4.A pena de prisão perpétua.
Além do problema da entrega de nacionais, abordado no tópico precedente, há que se observar que, dentre as penas aplicáveis pela Cour Pénale Internationale, institui o Estatuto aquela da prisão perpétua:
"Artigo 77 Penas Aplicáveis
1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5º do presente Estatuto uma das seguintes penas:
a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou
b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,
2. Além da pena de prisão, o Tribunal poderá aplicar:
a) Uma multa, de acordo com os critérios previstos no Regulamento Processual;
b) A perda de produtos, bens e haveres provenientes, direta ou indiretamente, do crime, sem prejuízo dos direitos de terceiros que tenham agido de boa fé."
Como se vê, o art. 77, parágrafo 1º, alínea "b" do instrumento internacional institui a pena de prisão perpétua, subordinando tal imposição a critérios subjetivos como o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado [18].
Como não poderia deixar de ser, a adoção de tal pena por uma Corte que visa à proteção dos direitos humanos, gerou controvérsia, em face da incompatibilidade de tal pena, de extrema gravidade, com o ordenamento jurídico interno de diversos Estados.
Mais uma vez, de forma contraditória com suas próprias finalidades e com os objetivos a que se propõe, o Estatuto de Roma foi mais severo e gravoso, em relação a direitos fundamentais, do que as próprias legislações internas precedentemente editadas.
Sobre o tema, KLAUS KREβ:
"Uma minoria significativa de delegações objetou quanto à inclusão da prisão perpétua argumentando com sua respectiva Constituição interna. A exclusão da pena de morte e de prisão perpétua significaria a impossibilidade de alcançar-se o consenso. O único caminho era o da aceitação desta última, com alguns requisitos, que acabaram por ser basicamente dois: primeiro, somente poderia ser imposta, justificada pela extrema gravidade do delito (art. 77 (1) (b)). Depois, de muito maior importância prática, a imposição dessa pena deve vir conjugada com a obrigatória revisão da sentença prevista na parte 10, de acordo com o art. 110 (3), segundo o qual a Corte fará a revisão após vinte e cinco anos verificará se deverá ou não ser a pena reduzida. Os fatores relevantes estão contidos no art. 110 (4). O mecanismo de revisão obrigatório foi crucial para a obtenção do consenso, tendo sido apoiado pela maioria dos Estados europeus cuja Constituição, de uma forma ou de outra, impedem a aplicação da prisão perpétua." [19]
Com efeito, dita incompatibilidade entre Direito Internacional e direito interno verificou-se, ainda uma vez, em relação à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 que, em seu artigo 5º determina:
"XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;"
A pena de prisão perpétua abomina. É extremamente gravosa, já denominada pena de morte permanente [20], e, curiosamente, embora tenha sido combatida durante tanto tempo pelas organizações de defesa dos direitos humanos parece ganhar fôlego renovado, justamente com o advento do tão sonhado Tribunal Internacional (o sonho pode vir a se tornar um pesadelo? Tentemos dar um prognóstico ao final do ensaio).
A pena de prisão perpétua é apenas aparentemente menos gravosa do que a pena de morte. Pode até ser menos cruenta, menos selvagem, mais é tão cruel quanto a última. Ambas aniquilam o ser humano igualmente. Certamente causa ainda mais sofrimento do que a pena capital, pela sua continuidade, perenidade e pela ausência de perspectiva para o condenado.
De se lembrar, inclusive, que, ao passo que nosso ordenamento prevê, ainda que excepcionalmente, uma reminiscência de pena de morte no direito militar, em tempo de guerra – CR, art. 5º, XLVII, "a", in fine, veda terminantemente e sem exceções a prisão perpétua – CR, art. 5º, XLVII, "b", o que poderia mesmo justificar uma interpretação juridicamente plausível de que esta última foi considerada, pelo Constituinte, ainda mais grave que a primeira, e que, se houvesse a possibilidade de exceção em relação à mesma, esta estaria prevista expressamente na Carta Política, como no caso da pena capital.
Esclareça-se que não se propugna aqui a sujeição do Direito Internacional Público ao direito interno. Ocorre que deveria ter sido levada em consideração, com o devido respeito à diferença proclamado em diversos instrumentos internacionais da própria Organização das Nações Unidas, o direito à diferença, à diversidade, assim como à autodeterminação dos povos, a qual passa, necessariamente, pelo respeito a seus ordenamentos jurídicos, especialmente no que se refere ao respeito aos direitos e garantias fundamentais.
Se a um determinado país a pena de morte e a de prisão perpétua podem parecer normais, como ocorre em certas unidades dos Estados Unidos da América, por exemplo,há que se levar em consideração, por outro lado, que penas de tal natureza, assim gravosas, podem parecer abomináveis em outros Estados, como o Brasil e uma miríade de outros Estados latino-americanos, particularmente. A juriscultura de cada povo ou nação é diferente, seu direito interno apresente particularidades que devem ser respeitadas [21].
E, ainda que se propale aos quatro ventos a reformulação do conceito de soberania, em face da globalização ou mundialização, há que se reafirmar que, ainda que se-lhe admita redefinida, a soberania não foi banida por tais teorias, e encontra-se expressa guarida na Constituição de 1988, gostem ou não os catedráticos, como fundamento da República, logo no inciso I do art 1º.
Eis uma das falhas capitais do Estatuto de Roma, a saber, a total desconsideração de situações particulares, a imposição de formas pré-definidas, verdadeiros contratos de adesão, sem qualquer espaço para um diálogo e uma reformulação – algo aqui lembra a Constituição Européia, rechaçada recentemente em França e na Holanda.
Nos parece no mínimo discutível a participação de país que proíba taxativamente em sua Constituição, em cláusula imodificável, penas de caráter perpétuo, em organismo internacional que a institucionalize, sem possibilidade de reserva.
Antes o Direito Internacional, com respeito a suas próprias normas que consagram o direito à diversidade, bem como a autodeterminação dos povos, tivesse previsto alternativas, as quais existem, conforme demonstrar-se-á. Ao invés, preferiu impor soluções unilateralmente ditadas, trazendo falhas de legitimidade e mesmo a inviabilidade do Tribunal.
5.Vedação às reservas.
Primeiramente cabe ressaltar, por imprescindível ao trato do tema que proíbe o Estatuto taxativamente a formulação de reservas por parte dos Estados que aderissem ao mesmo:
"Artigo 120
Reservas
Não são admitidas reservas a este Estatuto."
Tal disposição foi engendrada com a finalidade evidente de dar efetividade ao Tribunal e sua jurisdição, combatendo efeitos indesejáveis e por demais conhecidos das reservas por parte dos Estados-parte.
Não obstante, tal disposição gera embaraços, especialmente no que se refere a incompatibilidades entre certas disposições do Estatuto e os textos constitucionais dos Estados-parte, haja vista a natureza das penas e de determinados institutos contemplados pelo texto convencional.
JEAN-MARIE LAMBERT, com fulcro no artigo 2º da Convenção de Viena [22], assim define o instituto da reserva:
"O instituto é, assim, uma maneira de condicionar o consentimento. Através dela, o Estado pode desejar limitar as obrigações, interpretar algumas disposições de maneira a modificar seu efeito jurídico, ou ainda, aumentar ou diminuir o grau do compromisso assumido, tornando-o mais ou menos exigente." [23]
A definição de reserva encontra-se na Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que, em seu artigo 2º, alínea "d", assim a conceitua:
"Artigo 2 - Expressões Empregadas
[...]
d) ‘reserva’ significa uma declaração unilateral, qualquer que seja a sua redação ou denominação, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação a esse Estado; [...]" (destaques ausentes do original).
Assim, do texto expresso da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, verifica-se que a reserva é a oposição modificativa ou excludente de determinadas disposições convencionais feita quando da ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, e não ulteriormente.
Conforme já assentado em precedentes do Supremo Tribunal Federal, o direito internacional não se encontra alheio ao controle de constitucionalidade, já tendo sido afirmada por aquela Corte, precedentemente, a supremacia das disposições constitucionais quando do conflito entre estas e disposições convencionais [24].
Com relação ao direito internacional e mesmo ao direito supranacional, no âmbito da União Européia, já afirmaram outros Tribunais Constitucionais a possibilidade, sempre presente, de controle de constitucionalidade dos referidos atos, como o fez, por exemplo, a Corte Constitucional Alemã (Bundesverfassungsgericht).
Assim sendo, embora do texto expresso do instrumento internacional em análise se infira, indubitavelmente, a impossibilidade de reservas, em sentido próprio e técnico, ao mesmo, resta sempre possível a recusa da execução de disposições do tratado porventura incompatíveis com a Carta Magna pelo próprio Poder Executivo, por malferimento aos preceitos constitucionais pátrios [25], bem como a declaração de inconstitucionalidade, pelo Poder Judiciário, em casos análogos.
Logo, defende-se que as disposições relativas à entrega de nacionais e à prisão perpétua, constantes do Estatuto, são inaplicáveis em face da Constituição brasileira de 1988, por entender-se, em virtude dos fundamentos até aqui expostos, serem incompatíveis com postulados cardeais desta.
A alegação de violação à Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, que, em seu art. 27, veda a alegação de direito interno como fundamento ao descumprimento de instrumentos internacionais não se sustenta, eis que, além de jamais ter sido ultimada a ratificação do mesmo pela República Federativa do Brasil [26], o problema deveria e poderia ter se resolvido em outra seara.
Com efeito, qualquer ato praticado pelos plenipotenciários além do permitido pela Constituição carece de higidez jurídica em face da ordem constitucional. Não é possível negociar o inegociável. A ponderação feita na ocasião carece de legitimidade, eis que fora feito previamente pelo Constituinte originário, bem como o consenso havido não possui aptidão jurídica para alterar a Constituição da República.
O impasse surgido entre o Direito Constitucional interno de um número considerável de países e o instrumento internacional em análise, deveria ter sido adotada solução mais adequada, de modo a não sacrificar totalmente nem a criação da Corte Internacional, nem a soberania e as Cartas Políticas dos Estados, ao menos em relação a Estados para os quais as incompatibilidades constituam cláusula pétrea, como no caso do Brasil.
Deveria o Estatuto de Roma ter sido elaborado de maneira mais flexível, ao menos em relação a reservas comprovadamente fundadas em direitos e garantias fundamentais incompatíveis com disposições convencionais.
A despeito do tão propalado redimensionamento da soberania nacional, não há que se falar em inteira sujeição do Estado aos ditames da sociedade internacional ou de organismos internacionais.
Conforme já apontado, adeque-se o fato às novas teorias ou não, a Constituição Brasileira define a soberania como fundamento da República (art. 1º, I), bem como define expressamente a República Federativa do Brasil como Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput), cujas características encontram-se bem melhor definidas pela doutrina do que o tão propalado Estado cooperativo, e dentre cujos fundamentos mais essenciais encontra-se o respeito aos direitos e garantias fundamentais.
O disposto nos artigos 86 e 88 do Estatuto – obrigação geral de cooperar e compatibilização dos procedimentos previstos no direito interno [27]– não constituem óbices idôneos às considerações e objeções aqui expostas.
Afinal, se o próprio Poder Constituinte derivado se encontra subordinado à observância, dentre outras, das cláusulas constitucionais relativas a direitos e garantias individuais [28], não podendo modificá-las em revisão constitucional em virtude de disposição constitucional expressa, tanto mais se encontra o Poder Executivo, não podendo violar, por via de ratificação de instrumentos internacionais, normas que lhe são intangíveis.
Por fim, mas não de menor importância, há que se considerar, no particular, o direito à autodeterminação dos povos e o direito à diversidade ou à diferença, ambos expressamente tutelados por instrumentos internacionais do Sistema Global ou onusiano.
Visitemo-los rapidamente.
A Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento de 1986, da ONU, adotada pela Resolução n. 41/128 da Assembléia Geral, de 04 de dezembro de 1986, proclama o direito dos povos à autodeterminação em seu art. 1º, parágrafos 1º e 2º:
"Artigo 1º
1. O direito ao desenvolvimento é um direito humano inalienável, em virtude do qual toda pessoa e todos os povos estão habilitados a participar do desenvolvimento econômico, social, cultural e político, a ele contribuir e dele desfrutar, no qual todos os direitos humanos e liberdades fundamentais possam ser plenamente realizados.
2. O direito humano ao desenvolvimento também implica a plena realização do direito dos povos à autodeterminação que inclui, sujeito às disposições relevantes de ambos os Pactos Internacionais sobre Direitos Humanos, o exercício de seu direito inalienável de soberania plena sobre todas as suas riquezas e recursos naturais."
Como visto, pelo dispositivo, o direito ao desenvolvimento implica no direito dos povos à autodeterminação, e compreende diversos aspectos, inclusive o político. Ora, a decisão do Poder Constituinte originário em banir do ordenamento penas cruéis, desumanas e degradantes, dentre as quais as de morte e de prisão perpétua são das mais graves, é uma decisão política que gera uma norma jurídica consentânea com os direitos humanos, norma esta irretocável, por disposição expressa do próprio Poder Constituinte. Legis habemus.
Desconsiderar tal fato, dar-lhe as costas, implica em desconsiderar as particulades jurídicas do Estado, as decisões políticas em que se fundaram e, logo, a própria autodeterminação dos povos.
Ambos os Pactos a que se refere o dispositivo retrotranscrito homenageiam, logo em seu início, a autodeterminação:
Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos da ONU, de 1966:
"Artigo 1º - 1. Todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito, determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômicos, social e cultural. [...]"
Idêntica disposição encontra-se contida no Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da ONU de 1966, no art. 1º, parágrafo 1.
A diversidade e seu respeito, bem como a tolerância e a cultura da paz têm sido objeto de diversas declarações e instrumentos internacionais no âmbito da Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura - UNESCO, como, por exemplo, da Declaração Universal da Unesco sobre a Diversidade Cultural, aprovada pela 31ª Sessão da Conferência Geral da UNESCO, em Paris, em 2001, e a Declaração de Princípios Sobre a Tolerância, adotada pela 28ª Reunião da Conferência Geral, em 1995, dentre outros numerosos documentos [29].
Nestes, restam sempre enfatizadas a identidade, diversidade e pluralismo (art. 1º da DUDC), bem como a importância da tolerância e do respeito à diversidade para a tão desejada cultura da paz. Diz o artigo 1º da Declaração de Princípios sobre a Tolerância:
"Artículo 1 Significado de la tolerancia
1.1 La tolerancia consiste en el respeto, la aceptación y el aprecio de la rica diversidad de las culturas de nuestro mundo, de nuestras formas de expresión y medios de ser humanos. La fomentan el conocimiento, la actitud de apertura, la comunicación y la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. La tolerancia consiste en la armonía en la diferencia. No sólo es un deber moral, sino además una exigencia política y jurídica. La tolerancia, la virtud que hace posible la paz, contribuye a sustituir la cultura de guerra por la cultura de paz.
1.2 Tolerancia no es lo mismo que concesión, condescendencia o indulgencia. Ante todo, la tolerancia es una actitud activa de reconocimiento de los derechos humanos universales y las libertades fundamentales de los demás. En ningún caso puede utilizarse para justificar el quebrantamiento de estos valores fundamentales. La tolerancia han de practicarla los individuos, los grupos y los Estados.
1.3 La tolerancia es la responsabilidad que sustenta los derechos humanos, el pluralismo (comprendido el pluralismo cultural), la democracia y el Estado de derecho. Supone el rechazo del dogmatismo y del absolutismo y afirma las normas establecidas por los instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos.
1.4 Conforme al respeto de los derechos humanos, practicar la tolerancia no significa tolerar la injusticia social ni renunciar a las convicciones personales o atemperarlas. Significa que toda persona es libre de adherirse a sus propias convicciones y acepta que los demás se adhieran a las suyas. Significa aceptar el hecho de que los seres humanos, naturalmente caracterizados por la diversidad de su aspecto, su situación, su forma de expresarse, su comportamiento y sus valores, tienen derecho a vivir en paz y a ser como son. También significa que uno no ha de imponer sus opiniones a los demás."
Parece-nos que faltou observância a tais princípios morais, políticos e jurídicos, conforme salienta o próprio dispositivo transcrito, havendo uma injustificada recusa em harmonizar o nobre intuito de criar a Corte Penal Internacional com os preceitos constitucionais instituidores de direitos fundamentais no âmbito dos Estados-partes.
O respeito ao pluralismo, como bem salienta o instrumento, é fundamento da democracia e do Estado de Direito e pressupõe que se afaste o absolutismo, reafirmando o respeito aos direitos humanos.
Por todo o exposto resta demonstrado, pensamos, que melhor seriam concessões recíprocas que levassem em consideração situações jurídicas particulares e especificidades jurisculturais dos Estados-partes, compatibilizando-as com o melhor funcionamento possível do TPI, do que a imposição, pura e simples, de um formato pré-determinado.
Seria melhor, sem dúvida, o negociado ao imposto.