Segundo ao jurista Johannes Wessels, tentativa “é a manifestação da resolução para o cometimento de um fato punível através de ações que se põem em relação direta com a realização do tipo legal, mas que não tenham conduzido à sua consumação”.
Por outro lado, segundo Alberto Silva Franco, “se caracteriza por ser um tipo manco, truncado, carente. Se, de um lado, exige o tipo subjetivo completo correspondente à fase consumativo, de outro, não realiza plenamente o tipo objetivo.” Isto é, “a figura criminosa não chega a ser preenchida, por inteiro, sob o ângulo do tipo objetivo.”
Sendo assim, podemos concluir que tentativa é a não consumação de um crime, entretanto a execução se iniciada, ocorre circunstâncias alheias à vontade do agente, conforme prevê o art. 14, inc. II, CP.
Contudo, a estrutura da tentativa é formada por três elementos:
Início da execução;
Ausência da consumação por circunstâncias alheias a vontade do agente;
Dolo de consumação.
Natureza jurídica - Trata-se de norma de extensão temporal da figura típica, causadora da adequação típica mediata ou indireta.
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Início da execução – conforme já assinalado no conteúdo jurídico “crime consumado”, é tênue a linha demarcatória que separa os atos preparatórios não puníveis dos atos de execução puníveis.
O art. 14, II, CP, o legislador estabelece essa divisão ao fazer referência ao início de execução. Contudo, a dúvida persiste gerando divergências ao ser aplicado concretamente.
A seguir, iremos analisar alguns critérios pelos quais é fixado para entendermos o início da execução.
logico-formal – foca no objetivo, diretamente ligado ao tipo. ou seja, o ato executivo é aquele que realiza uma parte da ação típica.
Tal critério é criticado, pois estreitaria a esfera de incidência da tentativa, deixando de abarcar diversos atos reprováveis e passiveis de sancionamento, isto é, constituiria meros atos preparatórios impuníveis.
Segundo Silvo Franco, “o critério exclusivo de correspondência formal com o tipo mostra-se totalmente ineficaz, em face de tipos que não apresentam uma forma vinculada, isto é, não oferecem uma descrição pormenorizada da conduta criminosa”.
Segundo ao entendimento de Fernando Capez, “esse critério deve ser adotado por respeitar o princípio da reserva legal.”
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critério subjetivo – Neste, seu foco não é a descrição da conduta típica, mas ao momento do autor, sendo que não importa mais verificar se os atos executados pelo agente correspondem a uma realização parcial do tipo, mas em examiná-los em função do ponto de vista subjetiva do respectivo autor.
Criticada pela doutrina, pois o agente é apontado como delinquente, cedo demais, correndo o risco de por em perigo o princípio da legalidade.
Ademais, torna possível incriminar até mesmo o fato típico em sua fase de cogitação, dessa forma este não deve ser adotado.
Critério compositivo ou misto – é aquele que busca compor os critérios lógico-formal e subjetivo, isto é, o da correspondência formal com o tipo e o do plano do autor.
Por fim, o critério que deve ser adotado é o lógico-formal, pois o sistema jurídico brasileiro tem como um dos princípios basilares o princípio da reserva legal, só constituindo crime o fato expressamente prevista em lei. Sendo assim, somente caracterizará início da execução (ou seja, a tentativa punível) o ato idôneo para consumação do delito.
Em suma, é necessário haver idoneidade e inequivocidade, ou seja, só a idoneidade não basta, assim como só a inequivocidade não é o suficiente, pois o núcleo da conduta típica pressupõe a somatória de ambos.
Formas:
Imperfeita – há, de alguma forma, interrupção do processo executório, ou seja, o agente não pratica todos os atos de execução do crime;
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Perfeita ou acabada – é aquela na qual o agente pratica todos os atos de execução do crime, mas não o consuma por circunstâncias alheias à sua vontade, também conhecido por crime falho;
Branca ou incruenta – A vítima não é atingida, nem vem sofrer ferimentos.
Vale apenas ressaltar que a tentativa branca pode ser perfeita (o agente realiza a conduta integralmente, sem conseguir ferir a vítima); ou imperfeita (a execução é interrompida sem que a vítima seja atingida);
Cruenta – A vítima é atingida, vindo a lesionar-se. Neste, pode ocorrer tentativa cruenta na tentativa perfeita (o autor descarrega a arma na vítima, lesionando), ou tentativa imperfeita (a vítima é ferida e, logo em seguida, o agente é desarmado);
Tentativa na lesão corporal de natureza grave e gravíssima
É perfeitamente possível, desde que não haja dúvida que o agente pretendia produzir o resultado agravador. Segundo Nelson Hungria, “Ninguém deixaria de reconhecer uma tentativa de lesão gravíssima no fato, por exemplo, de quem atira vitríolo na direção do rosto do seu inimigo, que, desviando-se tempestivamente, consegue escapar ileso.”
Infrações penais que não admitem tentativa, são:
culposas (exceto a culpa imprópria, para parte da doutrina);
preterdolosas (no latrocínio tentado, o resultado morte era querido pelo agente, sendo assim, embora qualificado pelo resultado, esse delito só poderá ser preterdoloso quando consumado);
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contravenções penais (a tentativa não é punida-art. 4°, V da LCP);
crimes omissivos próprios (de mera conduta);
habituais (ou há a habitualidade e o delito se consuma, ou não há e inexiste crime);
crimes que a lei só pune se ocorrer o resultado (CP, art. 122);
crimes em que a lei pune a tentativa como delito consumado (CP, art. 352).
Teorias
Subjetiva – valendo a intenção do agente, a tentativa deve ser punida da mesma forma que o crime consumado.
Objetiva ou realística – produzindo um mal menor, a tentativa deve ser punida de forma mais branda que o crime consumado.
Teoria adotada – não se punindo a intenção, mas o efetivo percurso objetivo do Iter Criminis, a teoria adotada é a objetiva.
Critério para redução da pena
A pena do crime tentado será a do consumado, entretanto, diminuída de 1/3 a 2/3. Quanto mais próximo o agente chegar da consumação, menor será a redução, e vice-versa. Portanto, na tentativa branca a redução será sempre maior do que naquela em que a vítima sofre ferimentos graves. Tal critério é fruto de construção jurisprudencial.
Observe-se que o critério para a redução da pena pela tentativa há de ser o mesmo para todos os participantes nos delitos praticados em concurso de agentes. Portanto, o percentual redutor é incindível e deverá beneficiar de forma uniforme todos os participantes, pouco importando que contra alguns existam agravantes e em prol de outros atenuantes, pois tais circunstâncias não são levadas em consideração no momento da fixação do percentual redutor, mas tão somente o iter criminis percorrido. seja cindido e, ao mesmo tempo, considerado consumado para o coautor e tentado para o seu partícipe.
REFERÊNCIA
Capez, Fernando, curso de direito pena, parte geral – editora Saraiva, 24º edição: https://amzn.to/3mud9As
Masson, Cleber, Direito Penal parte geral, Vol. 1. – editora Método, 14º edição: https://amzn.to/2HTdWvI