1. INTRODUÇÃO
As crescentes dificuldades de caixa dos Estados têm levado os administradores públicos a estar vigilantes quanto ao rigoroso cumprimento da lei, no sentido de salvaguardar as receitas públicas. Não menos importante se apresenta a necessidade de conter os gastos visando ao tão almejado equilíbrio fiscal. Por outro lado, acuados por uma das maiores cargas tributárias do mundo, os contribuintes são estimulados a investir em planejamento tributário, como estratégia eficaz e necessária para reduzir custos em busca de eficiência competitiva.
Neste contexto, o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicações (ICMS), maior fonte de receita dos Estados, com sua legislação cada dia mais complexa, vem se mostrando como uma arena de conflitos. A guerra fiscal tem contribuído muito para a criação de regras de benefícios e de exceções que transformam os regulamentos do imposto em verdadeiros emaranhados de comandos. Os processos judiciais superlotam varas e tribunais por todo o país.
Entre os diversos questionamentos que se apresentam, o da incidência do ICMS sobre a Demanda Contratada de Potência Elétrica tem sido objeto de contestações, muitas das quais decididas a favor dos contribuintes: recentemente o STJ se manifestou contrário à incidência do ICMS sobre a parte atinente a Demanda Reservada ou Contratada (REsp. 647553/ES – Relator Ministro José Delgado; REsp. 343.952 – Relatora Ministra Eliana Calmon). Trata-se de matéria que exige conhecimento do significado dos conceitos técnicos da área de eletricidade referenciados a seguir, e que não parecem ter sido ainda suficientemente entendidos por membros do Poder Judiciário, doutrinadores e estudiosos do direito.
2. COMPREENSÃO DE TERMOS TÉCNICOS DA ÁREA DE ELETRICIDADE
Para uma construção lógica sobre o tema, faz-se necessário afastar a confusão usualmente feita com a associação imprópria entre os termos e expressões energia elétrica, consumo, demanda e potência elétrica, ocasionando mais dúvidas que esclarecimentos sobre a matéria em discussão. É muito comum encontrarmos em textos na mídia e em estudos jurídicos as expressões "demanda de energia", "consumo de potência" ou "demanda de consumo". Estas não são expressões tecnicamente apropriadas para a análise da tributação do fornecimento de energia elétrica.
Neste contexto, o termo consumo deve estar sempre associado ao termo energia, compondo a expressão consumo de energia elétrica. Já a expressão potência elétrica não se desvincula do termo demanda e da expressão demanda de potência elétrica. Portanto, consumo de energia elétrica e demanda de potência elétrica representam duas grandezas físicas distintas que podem ser indicadas apenas como consumo e demanda, sem que se perca de vista que representam as expressões supracitadas.
O consumo de energia elétrica nada mais é do que a quantidade de energia elétrica absorvida por uma instalação, que pode ser medida, por exemplo, em kWh (quilowatt-hora) ou em MWh (megawatt-hora). A demanda de potência elétrica representa a relação entre energia e tempo, podendo ser entendida como a medida do fluxo da energia consumida na instalação. A unidade de medida usual é o kW, que significa mil Watts.
A similitude entre as siglas kWh (energia) e kW (demanda) causa confusão até mesmo aos mais experimentados. Do ponto de vista conceitual, energia e demanda estão intimamente relacionadas. No entanto, do ponto de vista físico, são grandezas completamente distintas e que não se prestam a comparações quantitativas. Seria como comparar um quilograma (kg) de arroz com um metro (m) de corda. Qual o "maior"?
Na prática, existem aparelhos que medem as duas grandezas apresentadas. O medidor de energia, tecnologicamente mais simples e mais barato, é aquele usado nas nossas residências. Já o medidor de demanda é dotado de maior gama de recursos e tem custo bem mais elevado. O uso deste último se restringe aos clientes de maior porte, a exemplo das grandes indústrias e shopping centers.
Para facilitar a percepção dos termos ou expressões utilizadas, considere-se a situação hipotética a seguir descrita.
Uma casa de praia (Casa 1) tem apenas uma lâmpada de 100 Watts, ou seja, de 0,1 kW, ligada 24 horas por dia, ininterruptamente. A casa vizinha (casa 2) tem apenas um chuveiro elétrico de 4,8 kW que é ligado por apenas trinta minutos, a cada dia. No final de um mês, os medidores de energia de cada casa terão registrado exatamente o mesmo consumo, ou seja, 72 kWh, mas não a mesma demanda. Se as casas fossem dotadas de medidores de demanda, a primeira casa teria registrado a demanda de 0,1 kW no mês, enquanto que a casa vizinha teria registrado a demanda de 4,8 kW.
Casa 1: Lâmpada de 0,1 kW (100 Watts) x 24 horas = 2,4 kWh
Consumo mensal: 30 x 2,4 kWh = 72 kWh
Demanda = 0,1 kW
Casa 2: Chuveiro de 4,8 kW x 1/2 h (30 minutos) = 2,4 kWh
Consumo mensal: 30 x 2,4 kWh = 72 kWh
Demanda = 4,8 kW
Os sistemas elétricos são dimensionados pela demanda e não pelo consumo de energia. A espessura do cabo elétrico da rede da concessionária que atende às duas casas, neste caso hipotético, deveria ser calculada para suportar 4,9 kW, que é o resultado da soma de 0,1 kW (primeira casa) com 4,8 kW (casa vizinha). Pode-se observar que a segunda casa exige da concessionária um dimensionamento maior de rede (cabos de maior diâmetro). Isto decorre da forma irregular (concentrada, abrupta e com picos) com que ela consome energia. O chuveiro é ligado por apenas 30 minutos. Durante todo o resto do dia o consumo é zero. É justo que as duas casas paguem o mesmo preço pela energia consumida?
A Resolução 456/00 da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL [01] estabelece regras gerais de fornecimento de energia elétrica a consumidores de grande e pequeno porte. São definidas ali duas formas de tarifação: a monômia que mede apenas o consumo e a binômia que abrange consumo e demanda.
Para aplicar a tarifa monômia os custos com medição são bastante reduzidos. É utilizado apenas o medidor de energia. A ANEEL estabelece este tipo de tarifa para todos os clientes de menor porte (aqueles ligados em baixa tensão – Grupo B) a exemplo das residências. [02]
Já para a tarifa binômia, obrigatória para todos os consumidores de grande porte (aqueles ligados em alta tensão – Grupo A), a exemplo das grandes indústrias, é utilizado, também, o medidor de demanda, que tanto mede a energia, quanto a demanda. [03]
Do ponto de vista de controle do sistema elétrico, o ideal seria ter tarifação binômia para todos os clientes, uma vez que se trata de uma medição mais completa e que permite aferir diversos parâmetros de qualidade da energia, possibilitando uma cobrança mais justa. No entanto, dado o elevado número de consumidores de pequeno porte (na Bahia, para cada mil consumidores, menos que dois são de grande porte), esta opção não se mostra conveniente, pois seria muito onerosa.
Em última análise, a medição da demanda permite identificar o grau de irregularidade com que a energia é consumida (picos de consumo), o que torna a tarifa binômia mais justa, imputando àquele que exige um maior dimensionamento do sistema elétrico, um preço maior pela energia.
Apesar do consumidor de pequeno porte não ser medido pela sua demanda, ele também paga pelos custos a ela referentes. Os preços fixados pela ANEEL para a tarifa Monômia já embutem os custos com a demanda, conforme se confirma em publicação daquela agência reguladora, intitulada Cadernos Temáticos, 4, p.14: ANEEL, 2005 [04]:
"As tarifas do "grupo B" são estabelecidas somente para o componente de consumo de energia, em reais por megawatt-hora, considerando que o custo da demanda de potência está incorporado ao custo do fornecimento de energia em megawatt-hora."
Em outras palavras, nas contas de energia das nossas residências, estão embutidos os custos com demanda e sobre eles pagamos o ICMS. Nessa mesma linha de pensamento, não teria sentido, por sua vez, admitir que os consumidores de grande porte não paguem ICMS sobre a parcela de demanda.
3. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA
Diferentemente do que acontece no fornecimento de energia a consumidores de pequeno porte (Grupo B), as grandes indústrias (Grupo A) têm o fornecimento de energia cobrado por tarifa binômia, contemplando, de forma individualizada, dois componentes: (a) custo com o consumo em megawatt-hora; e (b) custo com a demanda em quilowatt.
Esses consumidores, por determinação da agência reguladora (ANEEL), são obrigadas a firmar contratos de fornecimento com as concessionárias. Uma das cláusulas desses contratos diz respeito exatamente à demanda contratada, mecanismo fundamental para administrar a segurança, a confiabilidade e a estabilidade dos sistemas elétricos.
Como dito acima, não se trata de uma faculdade e sim de uma imposição, visto que uma das cláusulas do contrato de fornecimento de energia determina, como uma obrigação, portanto, que a tarifa deve ser binômia, i.e., deve conter, separadamente, os componentes referentes a demanda de potência e a consumo de energia.
O grande consumidor, ao solicitar a ligação de sua unidade à rede da concessionária, precisa declarar qual a demanda de potência que pretende utilizar. É com base nesta informação que vai ser dimensionado todo o sistema elétrico que irá atendê-lo.
Em contrapartida a todo o investimento que será feito pela concessionária na construção de linhas e subestações para atender àquela demanda declarada pelo consumidor, este se obriga, por determinação da ANEEL, a pagá-la, ainda que não a use por completo em um determinado mês. Em outras palavras, a demanda contratada pode ser entendida como demanda mínima para fins de faturamento.
Nesse diapasão, a demanda contratada é um componente da tarifa que remunera as concessionárias pelos investimentos realizados, pois quanto maior for a demanda, delineada pelos próprios consumidores do "Grupo A" , maiores serão os investimentos que as concessionárias terão que realizar para dimensionar o sistema elétrico com linhas de transmissão, subestações etc., exatamente para atender a esse público (consumidores do "Grupo A").
Em resumo, o consumidor de grande porte (Grupo A – tarifa binômia) têm medidos consumo e demanda. O faturamento da energia fornecida se dará por duas componentes. A componente de consumo é obtida pela multiplicação da tarifa em R$/kWh pelo valor de energia medida em kWh. A componente de demanda é obtida pela multiplicação da tarifa em R$/kW pelo valor da demanda contratada ou da medida em kW, aquela que for maior, como estabelece o Dec. 62.724, de 17/05/1968 [05], com a nova redação dada pelo Dec. 3.653, de 07/11/2000.
O mecanismo de cobrança citado está bem claro na Resolução ANEEL 456 de 2000. No entanto, essa tarifação já era aplicada muito antes de ter sido instituído o ICM (ICMS), pois já estava prevista desde 1957, conforme se pode verificar no Decreto n° 41.019/57 [06].
4. INCIDÊNCIA DO ICMS
A legalidade da cobrança do ICMS sobre a parcela denominada "demanda contratada", parcela esta que compões a operação de entrega da mercadoria energia elétrica, e está consignada, separadamente, na fatura que é cobrada dos consumidores do Grupo A, é cristalina e tem guarida na Carta Magna, na Lei Complementar do ICMS e nas Leis Ordinárias das diversas unidades da Federação, como veremos a seguir:
A incidência do ICMS ocorre sobre operações relativas à circulação de mercadorias (art. 155, inciso I, letra "b", da Lei Maior - CF-88).
Nessa linha de raciocínio, concordamos com Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual Privativa das Execuções Fiscais, Dr. Elpídio José Duque [07], quando assevera:
"O ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias" (art. 155, I, b, da CF-88), envolvendo negócio jurídico mercantil, e não sobre simples mercadorias ou quaisquer espécies de circulação.
O termo "operações" adquire o significado próprio de negócios hábeis, embora possa ser compreendido num sentido econômico, para o intérprete do Direito só interessa o sentido jurídico.
A alínea I, do inciso XII, do art. 155, da Constituição da República estabeleceu que cabe à lei complementar fixar a Base de Cálculo para fins de cobrança de ICMS sobre mercadorias ou serviços.
Com o advento da Lei Complementar 87/96, o art. 9o , inciso II, estabeleceu que o ICMS devido nas operações com energia elétrica seria calculado sobre o preço praticado na operação final, in verbis:
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação."
Desde a concepção da nossa Constituição que o legislador estatuiu que as empresas distribuidoras seriam responsáveis pelo pagamento do ICMS, desde a produção até a última operação, calculando o imposto sobre o preço praticado na operação final. É o que se estabeleceu originalmente no § 9º do art. 34 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT [08]. Também o Convênio ICMS 66/88, com base no mandamento do § 8º do mesmo artigo, fazia a previsão de que a base de cálculo seria o valor da operação mercantil realizada, "in verbis":
"Art. 19 – A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor."
Por sua vez, a Lei Complementar 87/96 estabelece que a base de cálculo do ICMS nas operações relativas à circulação de mercadoria em geral, inclusive da energia elétrica, é constituída do valor da mercadoria adicionado de demais valores imputados aos adquirentes:
"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
...
§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:
...
II - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;"
No que concerne às leis ordinárias, as diversas unidades da Federação repetiram o que consta da Lei Complementar 87/96, a exemplo do Estado da Bahia que prevê no inciso I do art. 17 da Lei nº 7.014/96:
Art. 17. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria e na transmissão de sua propriedade, previstas nos incisos I, II, III e IV do art. 4º, o valor da operação;
Em resumo, a regra geral de base de cálculo do ICMS é o valor da operação, que não se confunde com o valor puro e simples da mercadoria. Valor da operação pressupõe todos os elementos que são adicionados ao valor da mercadoria para formação do preço final a ser repassado ao consumidor.
A Resolução n.º 456, de 29 de novembro de 2000, do Diretor-Geral da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL [09], que estabeleceu os termos e expressões mais usuais do setor elétrico, define assim a expressão:
"Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)."
Assim, a demanda de potência representa uma parcela obrigatória nos contratos de fornecimento de energia elétrica aos consumidores de grande porte e seus custos compõem o preço final da mercadoria ENERGIA ELÉTRICA que é entregue ao consumidor. Não há como dissociar a demanda da própria energia. Não se contrata uma sem a outra, nesta hipótese.
Ou seja, a concessionária fica continuamente obrigada a disponibilizar demanda no ponto de entrega (sistema elétrico do consumidor). O consumidor por sua vez fica obrigado a pagar pela demanda disponibilizada, mesmo que não a utilize. Isto se casa à perfeição com as disposições da Lei Complementar 87/96, relativas à inclusão na base de cálculo do ICMS (valor da operação), de todas as demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas.
Nessa mesma linha, a Resolução 456/2000, da ANEEL [10], estabelece:
"Fatura de energia elétrica: nota fiscal que apresenta a quantia total que deve ser paga pela prestação do serviço público de energia elétrica, referente ao um período especificado, discriminando as parcelas correspondentes".
O mesmo ocorre com os consumidores residenciais (Grupo B), pois são obrigados a pagar por um consumo mínimo em kWh, independentemente de ter realizado qualquer consumo de energia, cujo valor, fixado pela ANEEL, depende do tipo de rede instalada - bifásica ou trifásica.
Resulta claro e insofismável que a inclusão da parcela do custo da energia referente à demanda contratada no valor da operação de fornecimento de energia, para a formação da base de cálculo do ICMS, tem respaldo em lei complementar, não podendo as leis ordinárias instituidoras da cobrança ser tidas como ilegais, indevidas, ou violadoras de dispositivos constitucionais.
Por fim, GANIM [11], em sua brilhante obra intitulada Setor Elétrico Brasileiro: aspectos regulamentares e tributários, 1ª ed. Rio de Janeiro: CanalEnergia, 2003, pp 210-211, também entende que o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação de entrega do produto energia elétrica ao consumidor.
Assevera o mesmo autor (Consultor Jurídico, com mais de 25 anos de experiência em consultoria tributária, especialmente na área de eletricidade, água, gás e telecomunicação, e ex-Chefe da Divisão de Controle e Fiscalização do DNAEE-MME - atual ANEEL), que as decisões dos tribunais e as posições doutrinárias não levaram em consideração a legislação específica do setor elétrico, desconsiderando, portanto, aspectos básicos da formação do preço, como a tarifa binômia para consumidores do Grupo A e o custo do fornecimento.
Continua afirmando que a determinação de estrutura binômia da fatura permite concluir que o somatório dos valores atribuídos à demanda de potência e à energia consumida forma o preço cobrado do consumidor, sendo a demanda contratada, portanto, o valor expressivo da remuneração pela entrega de energia ao consumidor, conseqüentemente base de cálculo válida para o ICMS.
Ainda, de forma impositiva, temos a determinação expressa no art. 14, e no seu parágrafo único, do Decreto 62.724/68 [12], com redação do Decreto nº 86.463/81, normas essas bem anteriores ao famoso "apagão" (crise energética de 2001):
"Art. 14 – O custo do serviço de fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber.
Parágrafo único – O critério de repartição das parcelas do custo do serviço entre os componentes tarifários será definido pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE."
Nesse sentido, ficou definido que o componente de Demanda de Potência seria responsável pelo atendimento de algumas parcelas do custo do serviço, tais como: remuneração legal, cota de reversão ou de amortização, cota de depreciação e parcela relativa ao custo da demanda de potência adquirida.
Com relação ao componente denominado de "consumo de energia", este deveria cobrir as despesas de exploração, impostos e taxas.
Em razão dessas peculiaridades que envolvem a tarifação do fornecimento da energia elétrica, o citado autor conclui que tanto a demanda de potência como o consumo de energia são parcelas remuneratórias das concessionárias, sendo que a demanda de potência remunera os elevados investimentos (em linhas especiais de transmissão, equipamentos etc.) e a parte referente ao consumo de energia remunera as despesas operacionais. Dessa maneira, o ICMS deve incidir, portanto, sobre o preço total da operação, englobando ambas as parcelas (demanda e consumo).