INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo analisar a problemática do abandono afetivo nas relações familiares, em especial ao abandono afetivo de menores por seus genitores.
O direito de família sofreu constantes alterações no decorrer dos anos, principalmente após a Constituição de 1988 e o Código Civil de 2002, que definiram como elemento principal da entidade familiar o afeto.
Em nossa sociedade há uma grande incidência de casos de abandono afetivo do menor por parte de seus genitores. Ainda que seja de conhecimento comum os danos que este ato pode gerar a uma criança e um adolescente, são crescentes os casos de abandono afetivo no Brasil.
A filiação é a relação jurídica que liga os genitores aos seus filhos também é a base sobre todas as regras da estrutura do parentesco consangüíneo, por ser a mais próxima e a mais importante.
A relação de afeto nas relações entre pais e filhos é de suma importância, sendo fundamental para a formação moral, social e intelectual da criança e do adolescente. Todavia, existem várias situações e motivos que levam um pai a deixar de estabelecer qualquer relação com seus filhos, colocando-os, assim, em uma situação de desamparo afetivo, sejam por causa de um divórcio complicado ou a necessidade de morar em outro país.
A aplicação da responsabilidade civil por abandono afetivo do menor é uma questão bastante complexa e ainda muito polêmica na jurisprudência e em nossa sociedade.
Existem doutrinadores que defendem que a falta de afeto viola o dever jurídico de cuidado que é imposto aos pais em relação aos seus filhos (art. 277. da Constituição Federal), gerando a responsabilidade daquele que não cumpre com o preceito constitucional. Por outro lado, há quem defenda a impossibilidade de aplicação da responsabilidade civil em decorrência de sua peculiaridade.
É fato incontroverso que a falta de afeto gera conseqüências de ordem psicológica aos filhos, gerando em determinados casos a necessidade de uma intervenção do poder judiciário, pois é de conhecimento comum que é no meio familiar que uma criança ou adolescente desenvolve as suas potencialidades emocionais e intelectuais e ocorre que não são todos os pais que se preocupam em cuidar e educar os seus filhos de uma maneira equilibrada.
São inúmeros os traumas psicológicos de natureza irreparável que podem surgir em uma criança que não teve uma convivência saudável com seus genitores, no período de sua formação e desenvolvimento psicológico e social.
É importante ressaltar que uma boa formação familiar não repercute apenas em um único indivíduo, mas na sociedade como um todo, ao passo que a sociedade nada mais é do que uma união de várias famílias.
O afeto à criança e ao adolescente dentro do meio jurídico vai muito além de ser apenas um sentimento, ele está diretamente ligado à noção de responsabilidade e de cuidado.
O presente projeto visa analisar a responsabilidade civil dos genitores por abandono afetivo do menor e a intervenção do Poder Judiciário. Para tanto, será abordada a evolução do direito de família, a responsabilidade civil, o princípio da dignidade da pessoa humana e o direito ao convívio familiar.
Para a elaboração deste trabalho, dividiu-se o presente estudo em 08 capítulos, iniciando com a análise da evolução do direito de família no Brasil e a responsabilidade civil. Aprofundando na aplicação da responsabilidade civil no direito de família, abordando a existência do dano moral, seus elementos caracterizadores, da ilicitude, da culpa, nexo causal e do valor sobre a compensação. Encerrando com posicionamentos a favor e contra e o entendimento do STJ e conclusão.
O método utilizado para a elaboração do presente estudo foi a análise bibliográfica, artigos científicos, doutrinas, legislação e jurisprudência relativos à responsabilidade civil aplicada ao abandono afetivo do menor.
1. Conceitos de Família
Um instituo de muita relevância para a sociedade é o poder familiar, que para o homem civilizado tem muita importância, com o intuito principal de delimitar a hierarquia no seio da família. Waldir Grisard (2010, p. 37) leciona de maneira clara sobre este instituto:
O poder familiar é um dos institutos do direito com marcante presença na história do homem civilizado. Suas origens são tão remotas que transcendem as fronteiras das culturas mais conhecidas e se encontram na aurora da humanidade mesma.
Insta salientar que o poder familiar no Direito Romano era um direito exclusivo da figura paterna do pai, do homem da família, tendo em vista que o mesmo exercia um poder sobre todos os membros de sua própria família, tanto com sua esposa, quanto para seus filhos menores e maiores de idade, poder este que se extinguia somente com sua morte, estendendo tal poder para seu filho mais velho, e assim sucessivamente.
A figura do homem em sua família era comparada como a de um Deus, tendo em vista que o homem que constituísse sua família poderia exercer todos os poderes em relação a mesma, e que todos deviam respeito e obediência ao mesmo.
A família antiga era uma associação religiosa, mais do que uma família em si, não existindo um princípio familiar, nem mesmo um afeto natural entre pais e filhos (COULANGES, 2011).
Para os romanos, este poder que o homem exercia sobre sua família, tinha uma conotação de propriedade, tendo em vista que o pai poderia renunciar a qualquer tempo, ou seja, o poder familiar não tinha correlação com deveres do pai para com o filho, mas deixando claro que existiam deveres, que somente eram providos da moral, constituindo uma espécie do direito de propriedade, dando a terceiros os filhos in mancipio (LOBO, 2012).
Anteriormente ocorreu um choque de interesses entre os maiores pilares do sistema familiar na Idade Média, tendo em vista, que em alguns países prevaleceu o interesse do pai de se sobrepor aos direitos do filho, e que se dava de forma perpetua, conhecido como direito escrito. E em outros países o papel do pai em mais um dever do que um exercício de um poder e cujo exercício se dava de forma temporária, cujo direito, seja germânico.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma necessidade de mudança em relação ao poder familiar, tendo em vista que seu artigo 5°, os homens e mulheres serão iguais, contrariando a antiga posição romana do pátrio poder.
Para Tepedino (2008, p. 420), em sua aludida obra, deixa claro sobre a alteração da unidade familiar:
[...] altera-se o conceito de unidade familiar, antes delineado como aglutinação formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, para um conceito flexível e instrumental, que tem em mira o liame substancial de pelo menos um dos genitores com seus filhos, e inteiramente voltado para a realização espiritual e o desenvolvimento da personalidade de seus membros.
Insta salientar, que com este advento, passou a ser visado com mais atenção o melhor interesse da criança, tratando homens e mulheres de maneira igualitária perante a lei, consagrando de vez que o poder familiar não é único e exclusivamente do homem, mas sim em igualdade com a mulher, ou seja, esposa e marido tem poder igualitário em relação aos seus filhos e a casa, retirando de vez uma visão de propriedade.
Atualmente, de acordo com toda essa evolução histórica, passou a ser definido os limites do poder familiar que é exercido sobre a criança em seu seio familiar, restando claro que tal poder é exercido com um condão de dever e não com um poder de domínio sobre o outro, mesmo que esse seja menor de idade, como se diz o art. 1.634. do Código Civil de 2002:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos: (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
I - Dirigir-lhes a criação e a educação; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
II - Exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
IV - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
V - Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VI - Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; (Redação dada pela Lei nº 13.058, de 2014)
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
IX - Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (Incluído pela Lei nº 13.058, de 2014)
O inciso VII foi criado para proteger a criança, sendo que a sociedade mudou, tendo em vista que o referido inciso é incompatível com a Constituição Federal, sendo que fere o princípio da dignidade da pessoa humana, com fulcro no art. 1°, III, e o art. 227, da Constituição Federal de 1988. Neste diapasão, Paulo Lôbo (2012, p. 305), ensina que:
Temos por incomátível com a Constituição, principalmente em relação ao principio da dignidade da pessoa humana, a permissão contida no inciso VII, do art. 1.634. do Código Civil de exploração da vulnerabilidade dos filhos menores para submetê-los a serviços próprios de sua idade e condição, além de consistir em abuso.
Silvio Rodrigues (2008, p. 358) ensina que o conceito de poder familiar é um “[...] conjunto de direito e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes. “
Neste mesmo sentido, Regina Beatriz (2011, p. 502) leciona que: “ [...] o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, e não em proveitos dos genitores. ”
Vale ressaltar, que o poder familiar, no direito contemporâneo, tem como principal objetivo o melhor interesse dos filhos, e logo depois os interesses da família e não os interesses dos pais para com os filhos, restando muito importante a necessidade do respeito mútuo.
A revolução no Direito de Familia, mudou o afeto juridicamente, ganhando destaque, tendo em vista que o Poder Judiciário começou a lidar de maneira frequente e valorizando sua influência na vida cotidiana e na sociedade atual (PEREIRA, 2005).
Podemos concluir com os estudos a respeito do tema, que o poder familiar é uma soma do exercício da autoridade da mãe e do pai em igualdade para com o filho menor até atingir a maioridade (18 anos), em consequência da evolução histórica, mudando tal interpretação sobre poder familiar, tendo em vista que hoje, o poder familiar, significa dizer que os direitos das crianças e dos adolescentes devem ser respeitados, assim como ensina Waldir Grisard Filho (2010, p. 35):
Pode-se dizer que o poder familiar é um conjunto de faculdade encomendada aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social. Para alcançar tal desiderato, impõe-se ainda aos pais satisfazerem outras necessidades dos filhos, notadamente de índole afetiva.
Com a atual legislação, as crianças e os adolescentes (filhos menores), passam a ser protegidas em caso de separação de seus pais, restando claro o direito da criança de conviver com os pais, mesmo que estejam separados, havendo igualdade plena entre homens e mulheres.
É evidente que a família auxilia na formação do caráter e da personalidade do cidadão, ponto vital para a convivência social, ora, se há uma disfunção na família, esse equívoco provocará reflexos na sociedade atual, sendo de extrema importância para a formação de uma criança, sendo necessária a presença de ambos (MADALENO, 2007).
O conceito moderno de família foge dos padrões, ultrapassando o matrimonio religioso, e quaisquer restrições que são impostas juridicamente (CANEZIN, 2006).
2. ABANDONO AFETIVO
Como tema central do presente trabalho, é possível analisar o abandono afetivo analisando alguns aspectos gerais do mesmo, valendo ressaltar sobre os principais motivos que dão causa ao abandono, além de suas consequências, ensejando além de danos psíquicos, como também a responsabilização daquele que não cumpriu com seus deveres e obrigações paternas (pai, mãe, tutor ou curador), acarretando ainda em tais casos, indenização proveniente dos danos morais causados a vítima.
Insta salientar que a relação familiar entre uma criança e os pais, impõe aos genitores deveres de cuidado e o extremo dever de não abandonar, tendo em vista que o abandono afetivo é um elemento extremamente prejudicial a criança que está em formação (FIGUEIREDO, 2014).
É de suma importância, lembrar que se trata de uma situação que muitas vezes são ocasionados por severas razões, por de fato ser uma situação delicada, tendo em vista que a assistência moral a criança ou adolescente também se torna um dever jurídico, com o instituto da paternidade, que se perfaz após o nascimento (LÔBO, 2011).
A falta de contato com o pai ou com a mãe enseja em uma má formação da criança como pessoa, neste sentido, Rosa (2015, p. 42) ensina de tal forma:
Amor e afeto são direitos natos dos filhos que não podem ser punidos pelas desinteligências e ressentimentos dos seus pais, porquanto a falta desse contato influencia negativamente na formação e no desenvolvimento do infante, permitindo este vazio a criação de carências incuráveis e de resultados devastadores na autoestima da descendência, que cresceu acreditando-se rejeitada e desamada As marcas existem e são mais profundas do que se pode mensurar: o beijo de boa noite negligenciado, [...] o cafuné não realizado [...]
Em relação ao mesmo tema, Lôbo (2011, p. 312) acaba definindo abandono afetivo como um dos deveres importantes à paternidade:
[...] o abandono afetivo nada mais é que inadimplemento dos deveres jurídicos de paternidade. Seu campo não é exclusivamente o da moral, pois o direito atraiu para si, conferindo-lhe consequências jurídicas que não podem ser desconsideradas.
3. Posições Jurisprudenciais dos Tribunais Brasileiros
A partir da última década, foram inúmeras decisões que incisivamente concederam efeitos jurídicos em diversas situações concretas, tendo em vista que a afetividade nos textos confere maior relevância ao conhecimento, sendo que a adoção expressa pelo legislador, da mesma forma que é lecionado por Alvarao de Azevedo (2011, p. 83):
O reconhecimento jurisprudencial gradativo conferido às uniões estáveis de 1988 pode ser considerado uma das formas de reconhecimento jurídico de uma relação precipuamente afetiva, mesmo sem legislação expressa que a agasalhasse.
O Tribunal de Justiça do Paraná discutiu-se uma relação de poder familiar consolidada nos fatos, mas no decorrer do litigio, se comprovando ainda, a ausência do vínculo genético, decidindo pela manutenção do vínculo mesmo sem o vínculo biológico.
NEGATORIA DE PATERNIDADE. “ADOÇÃO À BRASILEIRA”. CONFRONTO ENTRE A VERDADE BIOLÓGICA E A SOCIO AFETIVA. TUTELA DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PROCEDÊNCIA. DECISÃO REFORMADA. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado da sumula 149 do STF, já que a demanda versa sbre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade bilogica, atestada em exame de DNA, e, a verdade sócia afetiva, decorrente da denominada “adoção à brasileira e que perdura por quase 40 anos, há de prevelecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana
(BRASIL. TJ-PR. Apelação Cível 108.417-9, da 2° Vara de Família, Curitiba. Relator: Desembargador Acassio Cambi, julgado em 12.12.2001)
Tal decisão é interessante, tendo em vista que reconheceu em seu caso concreto o vínculo paterno-filial, a revolução, mesmo que tal ato seja uma adoção à brasileira ou para uma adoção informal.
O Superior Tribunal da Justiça, em sua função de unificador das decisões jurisprudenciais, se guardando para leis infraconstitucionais, sendo firme em respaldar mais julgados reconhecedores da afetividade nas relações familiares. Após tal entendimento, passou a ser de suma importância para a solidificação da afetividade no direito brasileiro. Vale ressaltar que muitas decisões passaram a reconhecer vínculos parentais. Com consonância com o citado entendimento:
RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO. AÇÃO DECLARARATÓRIA. INEXISTENCIA DE RELAÇÃOSANGUINEA ENTRE AS PARTES. IRRELEVÂNCIA DIANTE DO VINCULO SÓCIO-AFETIVO.
- Merece reforma o acordão que, ao julgar embargos de declaração, impõe multa com amparo no art. 538, parágrafo único do CPC se o recurso não apresenta caráter modificativo e se foi interposto com expressa finalidade de prequestionar. Inteligência da Sumula 98, do STJ.
- O reconhecimento da paternidade é valido de reflete a existência duradoura do viculo sócio- afetivo entre pais e filhos. A ausência de vicuno biológico é fato que não pode ser, e não é desconhecido pelo Direito. Inexistencia da nulidade do assento lançado em registro civil.
- O STJ vem dando prioridade ao critério biológico para reconhecimento da filiação naquelas circunstancias em que há dissenso familiar, onde a relaçãosocio-afetiva desapareceu ou nunca existiu. Não se podem impor os deveres de cuidado, de carinho e de sustento a alguém que, não sendo pai biológico, também não deseja ser pai sócio-afetivo.
Recurso reconhecido e provido.
(BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recusrso Especial 878.941 do Distrito Federal. Ministra Nancy Andrighi, julgamento em 21.08.2007.)
Neste caso, é possível concluir que a afetividade, de acordo com o reconhecimento jurídico pelo direito de família, acaba possuindo um verdadeiro e amplo respaldo de jurisprudências e doutrinas, permitindo uma assimilação pelo sistema jurídico.
Insta salientar novamente, que não há previsão legal para que o pai ou a mãe ame seu filho, e sim, apartir do momento que nasce, e até mesmo antes de nascer, os pais tem como dever o cuidar, de acordo com tal jurisprudência, a paternidade deverá apenas ser de forma natural, espontânea, demonstrando um afeto, um carinho, e acima de tudo o respeito dos filhos para com os pais, e vice e versa.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE VISITA PATERNA COM CONVERSÃO EM INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO. EXTINÇÃO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. A paternidade pressupõe a manifestação natural e espontânea de afetividade, convivência, proteção, amor e respeito entre pais e filhos, não havendo previsão legal para obrigar o pai visitar o filho ou manter laços de afetividade com o mesmo. Também não há ilicitude na conduta do genitor, mesmo desprovida de amparo moral, que enseje dever de indenizar. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(Apelação Cível Nº 70044341360, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 23/11/2011)
Os Tribunais também deixam claro sobre o aspecto psicológico em casos de abandono afeito, conforme passa a ser denotado pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em sua Apelação Cível de n° 10145074116982001:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO DE MENOR. GENITOR QUE SE RECUSA A CONHECER E ESTABELECER CONVÍVIO C.OM FILHO. REPERCUSSÃO PSICOLÓGICA. VIOLAÇÃO AO DIREITO DE CONVIVIO FAMILIAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 227, CF DE 1988. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. REPARAÇÃO DEVIDA. PRECEDENTES. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RATIFICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. A responsabilidade pela concepção de uma criança e o próprio exercício da parentalidade responsável não devem ser imputados exclusivamente à mulher, pois decorrem do exercício da liberdade sexual assumido por ambos os genitores
(BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerias. 5° Câmara Cível. Relator: Barros Levenhagem, julgado em 16 de janeiro de 104