I – O FATO
O Canal de Suez está bloqueado depois do encalhe de um dos maiores navios porta-contêineres do planeta, o que representa o corte de uma artéria vital do comércio internacional e ameaça de desordenar por dias o sistema mundial de transportes.
O encalhe do porta-contêineres Ever Given, um dos maiores navios do planeta, suspendeu, desde a madrugada do dia 24 de março do corrente ano, o tráfego pelo canal, por onde passam cerca de 50 navios por dia. O acidente deixou uma fila de embarcações de carga paradas à espera da desobstrução do canal.
Dragas chegaram, no dia 25 de março do corrente ano, para ajudar a desencalhar o Ever Given, um navio com 220 mil toneladas de deslocamento, que ficou atravessado no canal durante uma tempestade de areia na terça-feira (23), e a Boskalis, uma empresa de salvamento
Segundo a imprensa, as equipes de resgate alertaram que o Canal de Suez pode continuar bloqueado por um gigantesco navio porta-contêineres por “semanas”, o que gera temores de perturbações significativas no comércio mundial.
A cerca de seis milhas náuticas [por volta de 11 quilômetros] da ponta sul do canal, acredita-se que o navio tenha enfrentado uma forte e repentina rajada de vento, o que fez com que ele se desviasse de seu curso e encalhasse acidentalmente”, anunciou a Evergreen em um comunicado distribuído por email.
O canal é um gargalo importante no comércio mundial. Se eles conseguirem liberar o navio rapidamente, o impacto será minimizado, mas qualquer bloqueio prolongado teria consequências severas, afetando os preços do petróleo e os custos de transporte marítimo,
A situação cria uma crise no mercado mundial envolvendo o direito privado de navegação.
A suspensão da navegação no canal também pressiona a cotação do petróleo, com possíveis impactos nos preços dos combustíveis.
“Quanto mais firmemente o navio estiver preso, mais tempo a operação vai demorar”, disse Peter Berdowski, presidente-executivo da Boskalis, em uma entrevista ao “Nieuwsuur”, um programa de TV na Holanda. “Pode demorar dias ou semanas. Trazer todo o equipamento de que precisamos não acontecerá do dia para a noite."
Se afetar o petróleo, afeta o preço das matérias-primas têxteis sintéticas", explicou. No dia 24 de março, segundo informou a Folha, a cotação do petróleo Brent, referência internacional negociada em Londres, chegou a subir mais de 6%. No fim do pregão, fechou em alta de 5,95%, a US$ 64,41 (R$ 360).
II – A AVARIA PARTICULAR E A QUESTÃO DO SEGURO MARÍTIMO: O ENCALHE
Discutamos a avaria particular e a avaria grossa.
As avarias particulares são sofridas pelo navio, ou pela carga, separadamente. Nisso se distinguem das avarias grossas, que são as sofridas pelo navio e carga, conjuntamente, como define o Código Comercial, nos artigos 764 e 766.
O fato traz séria consequência para o mercado de seguros marítimos.
O que é encalhe?
O encalhe ocorre sempre que o navio em movimento dá à costa, ou bate em banco de areia, rocha ou objeto submerso, como seja um casco naufragado, estaca fincada no fundo, etc. Não é, porém, encalhe, o choque contra qualquer construção na superfície, ou à borda d’água, como sejam diques, pontes, cais, molhes.
Ensinou João Vicente Campos (Da avaria particular no direito nacional e internacional, 1952, pág. 25) que o encalhe com quebra e inutilização do navio não é encalhe, mas, sim, naufrágio. Também não é encalhe dar em terra, ou ao fundo, o navio, em paragens de águas baixas, em que a navegação só se pode proceder com aligeiramento, ou então esperando as marés, como determinou o Código Comercial de 1850, artigo 767.
Sabe-se que o encalhe pode ser deliberado ou fortuito. O encalhe deliberado, quando procedido a bem e salvamento do navio e carga, é avaria grossa. Só é avaria particular o encalhe deliberado do navio que viaja a lastro.
Mencionou Hugo Simas (Direito Marítimo Brasileiro, n. 248) que varação “é o encalhe deliberado para salvação comum – avaria grossa. Mas esse sentido legal, porém, é forçado. Varar é colocar o navio em lugar seco, que se chama varadouro.
O encalhe, visto sob o ponto de vista da avaria particular, envolve duas condições que precisam ser preenchidas para que o encalhe configure uma avaria particular.
A primeira é que o encalhe seja fortuito, isto é, obra do acaso, ou consequente a força maior. Por isso, o encalhe decorrente de erro de navegação, imperícia ou imprudência do capitão, não está a cargo do segurador do casco, a menos que seu contrato tenha sido feito com a cláusula de negligência em razão da qual esse risco é assumido.
Já o erro, imperícia ou imprudência do capitão, são, porém, caso fortuito em relação às mercadorias de terceiros, transportadas no navio, porque o capitão não é empregado ou preposto dos carregadores, nem seu representante. Daí porque o segurador de faculdades responderá pelo encalhe faltoso, com direito regressivo contra o capitão culpado e seu armador.
A segunda condição é que o navio fique imobilizado no lugar do encalhe, ou, pelo menos, perca a mobilidade, de forma que só possa ser reposto a navegar mediante o emprego de meios extraordinários como: rebocadores, forçamento de velas e máquinas, desembarque de carga para chatas ou alvarengas, alijamento, etc – ou pela força das marés. Se o navio só faz tocar o fundo e prossegue, ainda que o choque seja violento e cause danos, não haverá encalhe, como ainda não o haverá acontecendo um simples retardamento, ou mesmo parada, em passagem de fundos baixos e lamacentos – os limeirões.
Para De Smet (Assurances Maritimes, n. 227) a imobilização do navio consequente ao encalhe deve ter alguma duração (duas horas bastam). Esse tempo não é um limite mínimo, pois é visto como indicação, devendo o juiz apreciar as condições indicadoras de cada caso, de modo que o juiz decidirá se o estacionamento por tempo menor constitui um encalhe, ou se não o constitui um estacionamento por tempo maior.
O que importará para a resolução é que o navio, para desvencilhar-se, use de meios extraordinários, ou da força das marés.
Uma vez verificado o encalhe, pouco se dá que aconteça no litoral ou no alto mar.
Destacou ainda João Vicente Campos (obra citada, pág. 27), que dúvidas são suscitadas quando um navio, posto a consertar, estacione nas carreiras, na ocasião em que nelas desliza para ser reposto a navegar. Será caso de despesas extraordinárias, como provoque danos? Para Vivante (Il Contratto de assicurazione, II, 227), sim. Com base na jurisprudência dos tribunais italianos, sob o argumento de que “o segurador do risco de encalhe deve compor as despesas feitas para salvar dele, o navio, pois a não procedê-las o navio seria abandonado na carreira, e perder-se-ia inexoravelmente. Os seguradores que evitavam esse mal maior, como poderão ser recebidos a contestar tal despesa”.
São riscos incluídos na apólice de seguro geral: todos os eventos fortuitos ou de força maior acontecidos no mar: naufrágios, encalhes; tempestades; raios, terremotos etc;
Mas não se poderá falar em risco segurável se há, por exemplo:
- Falta de condições de navegabilidade;
- Vício próprio ou dano causado em face das condições do objeto segurado;
- Danos evidenciados ao longo da vida da embarcação;
- Desvio de rota sem motivo ou força maior;
- Lucros cessantes, poluição, roubo e furto;
- Operações ilícitas como contrabando e tráfico de drogas, por exemplo. Observamos os chamados perigos do mar. O termo perigo do mar é tudo o que acontece no mar. Cobre, como mencionou Lord Wemborough, os perigos do mar, isto é, causados pelas ações extraordinárias dos ventos e ondas, e não os perigos do mar, por outras causas. A definição de Lord Herschell, modificada por Lowndes, definição acatada pela doutrina e jurisprudência, está vazada nos seguintes termos: “A expressão “perigos do mar” abrange todos os acidentes marítimos provocados pela ação dos elementos quando saem fora de sua influência natural, silenciosa sobre a estrutura do navio(e mercadorias) – acidentes que possam, e, não, consequências que devam suceder”. O M.I.A(Rules of construction, 7) menciona que “os perigos do mar referem-se aos acidentes e danos fortuitos causados pelo mar. Não incluem a ação normal do vento e das ondas”. Temos dentre esses perigos do mar: o naufrágio, o encalhe, a abalroação, o fogo, dentre outros. O encalhe, como dito, é um perigo do mar. É o strranding e grounding. Stranding é a imobilização do navio nas costas, em bancos de areia, rochedo ou qualquer outro objeto submerso. Grounding é o choque do navio com o fundo. A cláusula grounding prevê que se o navio tomar no fundo e ficar imobilizado em certas paragens(canais do Panamá, Suez, Manchester, rios Mersey, da Prata, Danúbio, Demerara etc), não se considera encalhe. É o que se lê do M.I.A que teve como autor Lord Halsbury, importante instrumento para o direito assecuratório marítimo. Há o valor segurável do navio, das mercadorias, do frete. A regra do valor segurável par ao seguro do casco é o seguintes: No seguro do casco, o valor segurável é o valor, no começo do risco, do navio, incluídos os seus pertences, provisões e munições para os oficiais e tripulantes, o dinheiro adiantado para o salário dos marinheiros e outras despesas. O valor segurável das mercadorias pelo custo originário acrescido das despesas com o embarque e o seguro. Conforme o Marine Insurance Act (§ 16, 2, 4), há normas para a avaliação dos fretes e bens outros que não sejam navios, mercadorias, que são assim traçados:
- No seguro do frete pago ou a pagar, o valor segurado corresponderá a importância bruta do frete a risco e despesas do seguro;
- No seguro de qualquer outro objeto, que não seja o navio, o valor segurável correspondera à importância a risco do segurado, visando a apólice e a despesa do seguro.
A citada lei foi redigida por Sir Mackenzie Dalzell Chalmers, que já havia redigido a Lei de Venda de Bens de 1893. A lei é um ato de codificação, ou seja, tenta comparar a lei comum existente e apresentá-la em uma forma estatutária (ou seja, “codificada”). No caso, a Lei fez mais do que meramente codificar a lei, e alguns novos elementos foram introduzidos em 1906. A Lei de Seguros Marítimos de 1906 foi altamente influente, pois rege não apenas a Lei Inglesa, mas também domina o seguro marítimo em todo o mundo por meio de seu adoção no atacado por outras jurisdições.
São princípios do MIR:
- Principle of Utmost Good Faith;
- Principle of Insurable Interest;
- Principle of Indemnity;
- Principle of Causa Proxima;
- Principle of Loss Minimization.
Dois novos estatutos, a Lei de Seguros do Consumidor (Divulgação e Representações) de 2012 (“CIDRA”) e a Lei de Seguros de 2015 trataram do seguro em geral e alteraram a lei de várias maneiras. A Parte 5 da Lei de Seguros de 2015 aborda "Boa fé" da seguinte forma:
A seção 14 dispõe que "qualquer regra de direito que permita a uma parte de um contrato de seguro rescindir o contrato com o fundamento de que a maior boa-fé não foi observada pela outra parte é abolida.
Consequentemente, s, 14 (3) altera o s.17 do Marine Insurance Act 1906 para ler: "Um contrato de seguro marítimo é um contrato baseado na máxima boa fé" e as palavras subsequentes dessa seção: "e, se o máximo bem fé não for observada por nenhuma das partes, o contrato pode ser evitado pela outra parte "são agora omitidos.
III – A APÓLICE FLUTUANTE E AS FACULDADES
No direito privado da navegação há a apólice flutuante, mencionada no M.I.A, § 29, onde contrata-se, em termos gerais, deixando o do objeto, e outras particularidades, para subsequentes declarações que serão procedidas, ou mediante endossos, feitos no próprio instrumento, ou mediante averbações(declarations), em papel separado.
Fala-se que as apólices flutuantes são destinadas quase que exclusivamente às faculdades.
O objeto do seguro deve ser descrito na apólice de forma a ser identificado.
As faculdades são traduzidas por “mercadorias ou bens”, o que seria inexato, como ensinou João Vicente Campos (obra citada, pág. 259), como demonstrou Vosc (La loi anglaise de 1906 sur les assurances maritimes, pág. 262 e 263), pois significam mercadorias e coisas, toda e qualquer coisa com exceção das bagagens pessoais, combustíveis e viveres para o uso do navio. O casco se designa como “good ship or vessel”, os navios e mercadorias em bom estado.
A carga não compreende os animais vivos, nem mesmo a sua forragem.
Destaco, por fim, as cláusulas usuais das apólices inglesas:
a) Collision clause: o segurador paga ¾ da responsabilidade do segurado por sinistro que aconteça, com respeito ao prejuízo que o navio segurado, considerado navio culpado vier a causar ao navio investido numa abalroação;
b) Running down clause, extensão do da collision clause para compreender na garantia as responsabilidades do segurado quando ambos os navios são considerados culpados;
c) Docking clause; cláusula que garante o navio no porto, nas docas, nas viagens de experiência e no reboque de navios em perigo;
d) Continuation clause: prevê a continuação do seguro além do termo final marcado na apólice, se o navio estiver no mar, em porto de arribada ou de escala, mediante simples aviso do segurado;
e) Breach of warranty clause: por essa cláusula o segurador se compromete a não invocar as nulidades decorrentes da quebra, pelo segurado, de suas obrigações contratuais pela apólice, como sejam feita de comunicações, inobservância de prazos;
f) Sale of vessel clause: proíbe a transferência da propriedade do navio, ou sua armação, a não ser mediante prévio e expresso consentimento do segurador;
Essas cláusulas foram citadas por João Vicente Campos (obra citada), que ainda acrescentou:
a) Foreign general average clause: o segurador aceita as regulações de acordo com as leis estrangeiras quando por elas se reger a avaria grossa no navio segurado;
b) No customary deductions; o segurador abandona seu direito de exigir, nas liquidações dos sinistros a seu cargo, as deduções do novo a velho;
c) Memorandum extension: estende a garantia do seguro além de encalhes nos canais de Panamá, Suez e Manchester e estuários do Mersey, Rio da Prata, Danúbio, Demerara e Jenikale, além da submersão, incêndio e abalroação.
Outras cláusulas são citadas no direito inglês;
a) Freigh of capture and seizure clause:os seguradores abrem mão do seu direito ao frete no abandono do navio;
b) Surbey and tender clause;
c) Valuation clause: tal cláusula tem por fim defnir a base segundo a qual se determinará a existência ou não da perda total construtiva. Ensinou João Vicente Campos que a não haver esta cláusula, a perda total construtiva ocorreria toda vez que as despesas com o conserto do navio viessem a exceder o valor do navio ;
d) Returns clause: essa cláusula previa as devoluções do prêmio quando o navio corre menores riscos, está, por exemplo, no porto e não em viagem. A devolução se opera quando o navio fica mais de 30 dias no porto;
e) Successive losses: prevê que os seguradores não respoderão pelas avarias ainda não consertadas ou nos casos de perda total;
f) Insuers liability for Sue and Labour, etc: as despesas do salvamento e outras a cargo do segurador são por essa cláusula rateadas na proporção dos valores salvados para os valores segurados, numa fórmula mais ou menos semelhante à da contribuição na avaria grossa. Se não há salvados, ou as despesas excederem o valor dos salvados, a proporção se estabelece na base do valor do objeto ao tempo do sinistro;
g) Notice of assignment clause: prevê que ao apresentar a apólice para a devolução, dos prêmios, a apólice deverá ser endossada com as transferências dos interesses, ou indenizações devidas);
h) L.V. clause: essa cláusula não diz respeito aos direitos e obrigações recíprocas do segurador e segurado. É entendido como ajuste entre corretores e seguradores para que sejam observadas no contrato as taxas de prêmios, mencionadas no slip;
i)Liberties clause: por esta cláusula, a mercadoria sendo desembarcada em porto diferente daquele para o qual havia sido expedida, continuará segurada até ser vendida, ou entregue no porto do destino, ou então seja dado aviso do segurador do termo da apólice;
j) W.A. clause;
k) G/A clause;
l) Bill of lading etc. clause: por esta cláusula os seguradores garantem o segurado ainda nos casos de prejuízos por inavegabilidade, ou vício latente do navio e daqueles decorrentes de culpa ou negligência do capitão ou da tripulação;
m) Aille clause: é considerada uma cláusula tipicamente inglesa, onde o segurado é posto na situação de segurador sub-rogado, para fazer valer os direitos deste, não só contra o armador, como contra qualquer responsável(porto, armazém, transportador etc);
n) Strikes, riots & civil commotion clause: exclui os danos à carga que sejam consequentes a distúrbios de grevistas, motineiros ou pessoas que participem em greves, motins ou subversões populares;
o) Both to blame collision clause: indeniza o segurado da proporção que lhe couber nas responsabilidades que, pelo conhecimento, lhe foram impostas no caso de colisão com culpa de ambos os navios, intervenientes.