II – A QUESTÃO DO FRETAMENTO E A RESPONSABILIDADE DO ARMADOR
O caso traz consequências ainda, e, sobremaneira, para o mercado de fretamento.
Lembro o Harter Act.
Foi nos Estados Unidos da América que, através do Senador Michael D. Harter, em 1893, desenvolveu-se o “Harter Act”. Este diploma legal declarava nulas as cláusulas de exoneração que se referissem a negligências ou faltas do armador ou do capitão. Trouxe ainda, pela primeira vez, a expressão “due dilligence” conotando a atitude do armador ou seu capitão no ímpeto de evitar ou salvar a carga de perda ou avaria e que se traduz livremente como “diligência razoável”. Neste esteio foram elaboradas outras regras nos domínios ingleses, tais como a Austrália “Australian Carriage of Goods by Sea Act” (1904), a Nova Zelândia “New Zealand Shipping and Seaman Act” (1908) e o Canadá “Canadian´s Water Carriage Act (1910).
Mas, de toda sorte, a irresponsabilidade prevalecerá se os afretadores não provem culpa grave ou dolo do armador, capitão ou tripulantes.
Devemos estudar as várias modalidades dessas cláusulas:
a) cláusula de negligência, isto é, a não responsabilidade do armador pelos atos do capitão e da equipagem (o conjunto de pessoas empregadas permanente e exclusivamente no serviço do navio, que equivale à tripulação, consoante o artigo 564 do Código Comercial, envolvendo as que dependem da conservação do navio, as que dependem a marcha do navio, os que prestem serviço a bordo, fora dos demais casos), quaisquer que sejam eles. A regulamentação do Harter Act de 1893 declarou que a irresponsabilidade das faltas comerciais não pode ser estipulada validamente a equiparar as faltas náuticas ao caso fortuito, no mesmo sentido da Lei Francesa de 1936 e Código de Navegação Italiano (artigo 422, segunda alínea. Mas o armador responderá mesmo diante da cláusula da negligência quando se cometer falta pessoal isolada ou conjuntamente com o capitão (ordem formal ao capitão, deixar partir o navio em mau estado de navigabilidade, composição irregular da equipagem); se ratificou o ato do capitão ou se renunciou à cláusula; se obteve proveito pessoal da falta do capitão(teoria da falta lucrativa que pode trazer um mínimo enriquecimento ao armador, ocasionando a falta um prejuízo grandioso, privando o armador das vantagens que teria se prevalecesse a cláusula;
b) a Insurance clause pela qual o transportador liberado da responsabilidade das perdas e danos sofridos pelas mercadorias por um risco contra o qual o carregador poderia resguardar o seguro;
c) cláusula de irresponsabilidade para casos determinados, envolvendo a verificação da carga, quando figuram no conhecimento as expressões como "peso desconhecido", " quantidade desconhecida", "número desconhecido" ou em relação à quantidade de carga, pelas expressões "que diz ser" ou "sem provar"; relativas a certas avarias, inclusive os danos devidos a fortuna do mar, calor ou suor dos porões, ordem de Príncipe, ou do governo etc;
d) cláusulas gerais visando a certas mercadorias ou certos riscos para certas mercadorias: as perigosas de transportar como valores como ouro, prata, joias, objetos de artes, animais vivos;
e) cláusulas limitativas da responsabilidade, que consistem na fixação, à forfait, de soma determinada, para constituir a indenização no caso de perdas, avarias ou atrasos). Considera a doutrina que essas medidas excepcionais referem-se apenas a casos de graves responsabilidades e deixam o armador sem proteção em presença de danos de caráter normal, que sejam causados às mercadorias pelos acidentes diários que existem na navegação. Valon ensinou que para proteger contra essas responsabilidades, oriundas de uma expedição normal, os transportadores acrescentam nos conhecimentos cláusulas limitativas de responsabilidade, indicando uma soma máxima pelo qual responderá o armador.