1. A DECISÃO COMENTADA
Tribunal Regional Federal da 1ª Região - 5ª Turma
Agravo de Instrumento nº 2006.01.00.015297-7/MT
Processo de Origem nº 2004.36.00.002419-8 - 2ª Vara Federal de Cuiabá/MT
Desembargador Federal Fagundes de Deus
Agravante: -
Advogado: Fernando Dantas Casillo Gonçalves
Agravado: Ministério Público Federal
Agravado: IBAMA
Agravado: IPHANTrata-se, na espécie, de pedido de reconsideração da decisão proferida por este Relator às fls. 672/673, formulado por xxx, no qual sustenta, em síntese, a desnecessidade de EIA/RIMA para o empreendimento em questão, em razão da comprovação de que o mesmo "não gera significativo impacto e degradação ambiental", bem assim que a paralisação da aludida obra, no presente momento, implicará, isto sim, graves danos ambientais.
Decido.
A análise mais minuciosa das peças trasladadas ao presente agravo, conduz à convicção de que, de fato, assiste razão à ora Agravante.
Com efeito, há nos autos documentos e asseverações da FEMA, ANEEL, FUNAI e IPHAN indicando que o empreendimento em questão tem baixo nível de impacto ambiental (fls. 79/80; 112/113; 269 e 291, respectivamente), o que torna inexigível o EIA/RIMA, haja vista que, conforma disposição constitucional (art. 225, IV), somente se exige o estudo prévio "para a instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente".
Acrescente-se que é fato incontroverso nos autos o estágio de construção da hidrelétrica, que se acha em fase de conclusão, o que, de toda sorte, recomenda sua continuidade, sob pena de ocorrerem não só danos ao meio ambiente, como, também, prejuízos irreparáveis para a região.
De outro lado, há parecer técnico apresentado pela empresa Preserve Prestadora de Serviços Ltda., datado de abril de 2006, no sentido de que a paralisação da obra, neste momento, ocasionaria um grave impacto ambiental, uma vez que, verbis: a) iria retardar e acarretar um prejuízo na distribuição da água da cachoeira; b) possibilitaria a ocorrência de processos erosivos nas partes ainda não revestidas; c) impediria o preenchimento nas laterais, tendo como conseqüência o escorrimento de materiais para o rio e assoreamento; d) no tocante à construção da Casa de Força, causaria um desastre de proporções significativas devido ao rebaixamento do lençol freático, podendo ocasionar um comprometimento das estruturas, havendo a possibilidade de escorrimento de materiais para o leito do rio (fls. 210/212).
Nessas circunstâncias, tendo presente a ocorrência do periculum in mora inverso, dada a situação de quase conclusão da obra, atento, pois, aos aspectos circunstanciais peculiares apontados, acolho o pedido de reconsideração, para revogar a decisão de fls. 672/673, e deferir, em conseqüência, o pedido formulado no presente recurso, para suspender a decisão de 1º Grau proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 2004.36.00.002419-8/MT.
Comunique-se, com urgência.
Publique-se.
Vista aos Agravados para, querendo, oferecer resposta no prazo legal.
Brasília, 02 de Junho de 2006.
Desembargador Federal FAGUNDES DE DEUS
Relator
2. OS COMENTÁRIOS
2.1. O HISTÓRICO
No dia 25 de março de 2004, o Ministério Público Federal – MPF ajuizou na Seção Judiciária do Estado de Mato Grosso uma Ação Civil Pública - ACP em face da Fundação Estadual do Meio Ambiente – FEMA, da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL e da empresa titular do direito de se estabelecer como Produtora Independente de Energia Elétrica mediante a exploração de potencial hidráulico localizado em rio matogrossense constituído em Pequena Central Hidrelétrica – PCH (1/3).
Nesta Ação Civil Pública, o Parquet Federal defendeu a existência de vícios na Resolução ANEEL concessiva do supracitado direito e da Licença Ambiental expedida pela FEMA em favor do empreendimento, por considerar a necessidade de autorização do Congresso Nacional para a outorga da autorização de exploração, uma vez que o empreendimento está localizado no entorno de terra indígena, ser de competência do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA a competência para expedir a licença ambiental e não do órgão ambiental estadual, existir vício na Licença Ambiental por não ter sido exigido do empreendedor o Estudo de Impacto Ambiental e respectivo Relatório de Impacto sobre o Meio Ambiente – EIA/RIMA, entre outros argumentos.
A empresa titular do direito de exploração indicada na petição inicial apenas foi citada da ACP no dia 18 de julho de 2005, numa data em que já havia sido promovida a transferência deste direito, ocorrida em maio de 2004 com a devida autorização da ANEEL, para outra empresa, a qual figura como Agravante na decisão comentada.
Posteriormente, no dia 26 de março de 2006, o MM. Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Cuiabá/MT deferiu o pedido de liminar formulado pelo Parquet Federal nos autos da ACP, fundamentando sua decisão no vício da Licença Ambiental por não ter sido exigido do empreendedor da PCH o EIA/RIMA e por não ter existido participação do IBAMA no licenciamento conforme as informações prestadas nos autos do processo pela Procuradoria Federal Especializada do IBAMA localizada no Estado de Mato Grosso (4).
Em razão desta decisão a atual titular do direito de exploração da PCH, a qual figura como Agravante na decisão comentada, ingressou nos autos na forma prevista no Código de Processo Civil - CPC e pleiteou a reconsideração da decisão concessiva da liminar, apresentando inúmeros documentos expedidos posteriormente a propositura da ACP e nos anos de 2005/2006 pelos órgãos técnicos da FEMA, IBAMA, Fundação Nacional do Índio – FUNAI, Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional – IPHAN e da ANEEL comprobatórios da realização de aprofundados estudos e diagnósticos de natureza ambiental, de reuniões com as comunidades indígenas com participação dos órgãos oficiais, de estarem presentes todos pressupostos exigidos pela legislação ambiental e regulatória para se concluir pela regularidade do empreendimento e de ter cumprido com todas as exigências realizadas pelas autoridades competentes.
Nesta mesma oportunidade, com fundamento nos artigo 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988 e artigo 3º, caput da Resolução do Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA nº 237, de 19 de dezembro de 1997, também defendeu a desnecessidade de EIA/RIMA para o empreendimento, porque todos os supracitados órgãos concluíram pelo seu baixo impacto ambiental, não existindo assim significativa degradação ambiental do meio ambiente como condição indispensável para a exigibilidade deste estudo.
Além disto, entre outras razões, também defendeu a aplicação do parágrafo único do artigo 3º da Resolução CONAMA nº 237/97, que estabelece a possibilidade do órgão ambiental competente deixar de exigir o EIA/RIMA caso verifique que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação ambiental, definindo os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento como foi realizado, no caso, pela FEMA com participação do IBAMA.
Não obstante tais razões, o MM. Juiz Federal manteve a decisão concessiva da liminar, motivando a empresa titular do empreendimento a interpor o competente Recurso de Agravo de Instrumento no Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o qual teve inicialmente o seu pedido de efeito suspensivo indeferido pelo Relator sorteado, MM. Desembargador Federal Fagundes de Deus, que posteriormente reconsiderou a sua decisão e concedeu o efeito suspensivo nos termos da transcrita decisão comentada.
No presente trabalho, entre outras análises, estaremos defendendo a procedência da decisão comentada quanto à inexigibilidade do EIA/RIMA quando o empreendimento não gerar significativa degradação do meio ambiente, não ter sido o artigo 2º, caput e incisos VII e XI da Resolução CONAMA nº 1, de 23 de janeiro de 1986, recepcionados pela Constituição Federal de 1988 e ser o órgão estadual competente para realizar o licenciamento ambiental.
2.2. A PREVISÃO CONSTITUCIONAL DA EXIGIBILIDADE DO EIA/RIMA
O posicionamento adotado pelo MM. Desembargador Federal Fagundes de Deus na decisão comentada pela inexigibilidade do EIA/RIMA merece ser prestigiado, porque está baseado na correta aplicação dos dispositivos constitucionais e legais de regência da matéria.
A Constituição Federal de 1988 somente prevê a incumbência do Poder Público exigir o estudo prévio de impacto ambiental quando a obra ou atividade forem potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, nos seguintes termos:
"Art. 225 - Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.
§1º. Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:
...
IV – exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade".
Conforme se depreende do referido dispositivo constitucional, a mera degradação do meio ambiente não implica a necessidade de realização de estudo prévio de impacto ambiental, por somente estar o Poder Público obrigado a exigi-lo quando a degradação for significativa.
Existirá degradação ambiental quando as características do meio ambiente forem alteradas, nos termos do conceito dado pelo artigo 3º, inciso II da Lei nº 6.938/81, mas somente existirá significativa degradação a partir do momento que as características do meio ambiente forem alteradas de forma significativa, fora do normal e com considerável impacto ambiental considerando uma definição razoável do seu significado.
Tal assertiva não implica a desnecessidade de realização de estudos e diagnósticos ambientais para a instalação da obra ou atividade potencialmente poluidores, os quais poderão ser exigidos na medida entendida como necessária pelo órgão ambiental competente, conforme estabelece o artigo 3º, parágrafo único da Resolução CONAMA nº 237/97, por somente resultar a inexigibilidade do estudo prévio de impacto ambiental considerando o posicionamento da autoridade competente de não existir significativa degradação do meio ambiente.
A própria Resolução CONAMA nº 237/97 demonstra existir uma diferença entre degradação do meio ambiente e significativa degradação do meio ambiente, ao usar tais termos de forma distinta nos seus artigos 2º, caput e 3º, caput, prevendo para os empreendimentos que possam causar, sob qualquer forma, o primeiro evento, o prévio licenciamento ambiental representado no procedimento administrativo pelo qual o órgão ambiental competente licencia a localização, instalação, ampliação e a sua operação com a possibilidade da exigibilidade de estudos e diagnósticos que entender cabíveis.
No caso do empreendimento objeto da decisão comentada, a FEMA, IBAMA, FUNAI e IPHAN exigiram da empresa inúmeros estudos e diagnósticos ambientais, abrangendo os efeitos da obra para o meio ambiente como um todo e comunidades indígenas envolvidas, tendo sido realizados sérios e aprofundados trabalhos por profissionais especializados garantidores dos objetivos visados pela legislação ambiental de proteger o meio ambiente.
Tais órgãos concluíram pelo baixo impacto ambiental por ser uma PCH que não possui barragem (barramento) implicando, assim, em respeito a supracitada determinação constitucional, a desnecessidade do EIA/RIMA como afirmado pelo MM. Desembargador Federal na decisão comentada.
Em relação à aplicação do artigo 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988, merece ser destacado não existir no texto constitucional a conceituação do que seja uma obra ou atividade potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente, sendo esta verificação de responsabilidade do órgão ambiental competente que poderá declarar não existir significativa degradação afastando a necessidade do EIA/RIMA.
Tal posicionamento não implica a possibilidade de o órgão ambiental competente declarar a inexistência de significativa degradação sem apresentar os motivos em que se baseia a sua conclusão, podendo os mesmos serem desconsiderados e contestados pelas vias previstas na legislação, como é o caso da ação civil pública, caso estejam em desacordo com a realidade ou não tenham demonstrando a inexistência de significativa degradação.
Considerando a classificação adotada pelo ilustre José Afonso da Silva (5), o artigo 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988 prevê uma norma de eficácia contida, porque não obstante possuir aplicação imediata, integral e plena, o legislador permitiu a restrição de seus efeitos ao prever como condição sine qua non para a sua aplicação a existência de significativa degradação do meio ambiente (6/7).
A expressão "na forma da lei" existente no mencionado inciso IV, do §1º, do artigo 225 da Constituição Federal de 1988, por outro lado, não possui o condão de permitir a modificação por legislação infra-constitucional da condição de exigibilidade do estudo prévio de impacto ambiental constitucionalmente autorizado, tal seja: significativa degradação do meio ambiente, por apenas ter o efeito de outorgar à legislação a possibilidade de disciplinar a forma em que será promovida a exigibilidade do estudo prévio.
Este efeito vem sendo reconhecido pelo Colendo Supremo Tribunal Federal para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos que não observaram a determinação contida no artigo 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988 ao terem afastado a exigibilidade do estudo de impacto ambiental utilizando condições diversas à indicada no texto constitucional, nos termos das seguintes ementas de decisões:
"Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigo 182, §3º, da Constituição do Estado de Santa Catarina. Estudo de Impacto Ambiental. Contrariedade ao Artigo 225, §1º, IV, da Carta da República. A norma impugnada, ao dispensar a elaboração de estudo prévio de impacto ambiental no caso de áreas de florestamento ou reflorestamento para fins empresariais, cria exceção incompatível com o disposto no mencionado inciso IV do §1º do artigo 225 da Constituição Federal. Ação julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo constitucional catarinense sob enfoque" (8).
"CONSTITUCIONAL. MEIO AMBIENTE. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL – EIA. C.F., art. 225, §1º, IV.
I – Cabe ao Poder Público exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade. C.F., art. 225, §1º, IV.
II – RE provido. Agravo improvido" (9).
Nos Egrégios Tribunais Regionais Federais também existem posicionamentos respeitando a condição de exigibilidade do EIA/RIMA prevista no artigo 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988, in verbis:
"PAVIMENTAÇÃO DE RODOVIA JÁ EXISTENTE. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL. INEXIGIBILIDADE.
1. A pavimentação de rodovia existente há mais de 40 anos (C.P.C., art. 334, I) prescinde da realização de estudo prévio de impacto ambiental, uma vez que não constitui atividade ou obra potencialmente causadora de significativa degradação ambiental (Carta Magna, art. 225, §1º, IV), pois a derrubada de árvores, o corte de aclives e o aterramento de declives, por exemplo, são pré-existentes a ela (pavimentação). Precedentes desta Corte.
2. Apelação e remessa a que se nega provimento" (10).
"PROCESSUAL CIVIL. AMBIENTAL. CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENO. LIMINAR. CAUTELAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL (EIA). ART. 225 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL..... Faze-se necessário cumprir a exigência de elaboração de estudo prévio de impacto ambiental a ser causado por obra de tal magnitude. Auto-aplicabilidade do inciso IV, do art. 225, da Constituição Federal, o qual exige, "na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio do impacto ambiental, a que se dará publicidade" (11).
"PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR. PRESSUPOSTOS.... . A instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação ambientar exige, para que se assegure a todos o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a realização de estudo prévio de impacto ambiental (art. 225, §1º, IV, da CF),... " (12).
Em razão dos motivos descritos alhures, a decisão comentada emitida pelo MM. Desembargador Federal Fagundes de Deus deve persistir porque aplicou o artigo 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988 respeitando a condição de exigibilidade do estudo prévio de impacto ambiental relacionada à existência de significativa degradação do meio ambiente causada pelo empreendimento, o qual, para os órgãos oficiais competentes no caso tratado no presente trabalho, especialmente a FEMA como órgão ambiental estadual que expediu a Licença Ambiental, não existe por ser a PCH um empreendimento de baixo impacto ambiental por não possuir barramento (barragem) e diante de outras peculiaridades citadas nos estudos e diagnósticos ambientais elaborados.
2.3. A RESOLUÇÃO CONAMA Nº 237/97 E NÃO RECEPÇÃO DO ARTIGO 2º DA RESOLUÇÃO CONAMA Nº 1/86 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Na decisão comentada o MM. Desembargador Federal Fagundes de Deus também acatou o posicionamento defendido pela Agravante nos autos do Recurso de Agravo de Instrumento de não ser exigível o EIA/RIMA por não estar satisfeito o requisito previsto no artigo 3º, caput da Resolução CONAMA nº 237/97 (13) e ser uma situação que se enquadra no parágrafo único do mesmo dispositivo, que estabelecem:
"Art. 3º - A licença ambiental para empreendimentos e atividades consideradas efetiva ou potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente dependerá de prévio estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto sobre o meio ambiente (EIA/RIMA), ao qual dar-se-á publicidade, garantida a realização de audiências públicas, quando couber, de acordo com a regulamentação.
Parágrafo único. O órgão ambiental competente, verificando que a atividade ou empreendimento não é potencialmente causador de significativa degradação do meio ambiente, definirá os estudos ambientais pertinentes ao respectivo processo de licenciamento".
Conforme pode ser apurado no texto do referido dispositivo, a Resolução CONAMA nº 237/97 estabelece a mesma condição de exigibilidade do EIA/RIMA prevista no artigo 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988, se compatibilizando com o texto constitucional, ao qual, como restou demonstrado alhures, demonstra ser a significativa degradação ambiental o pressuposto constitucionalmente autorizado para obrigar ao Poder Público exigir do empreendedor o estudo prévio de impacto ambiental.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 3º da Resolução CONAMA nº 237/97, ratifica a validade dos procedimentos realizados pela FEMA quanto ao empreendimento objeto do presente estudo, porque como órgão ambiental competente verificou não existir significativa degradação ambiental e exigiu os estudos ambientais que julgou pertinentes (14) com conceito previsto no artigo 1º, inciso III da mesma Resolução:
"Art. 1º - Para efeito desta Resolução são adotadas as seguintes definições:
...
III – Estudos Ambientais: são todos e quaisquer estudos relativos aos aspectos ambientais relacionados à localização, instalação, operação e ampliação de uma atividade ou empreendimento, apresentado como subsídio para a análise da licença requerida, tais como: relatório ambiental, plano e projeto de controle ambiental, relatório ambiental preliminar, diagnóstico ambiental, plano de manejo, plano de recuperação de área degradada e análise preliminar de risco".
No caso tratado no presente trabalho, o posicionamento de causar o empreendimento de titularidade da Agravante baixo impacto ambiental foi emitido por mais de um órgão oficial, como asseverou o MM. Desembargador Federal Fagundes de Deus, circunstância corretamente considerada para a aplicação da legislação de regência do EIA/RIMA a qual deve respeitar a situação concreta da obra ou atividade, merecendo neste sentido ser transcritos trechos de ementa de decisão judicial:
"2. A aplicação da Resolução nº 237/97 do CONAMA deve ser feita com razoabilidade à luz do que dispõe o art. 225 da Constituição, sem esquecer que a obra que necessita de estudo de impacto ambiental/relatório de impacto ambiental, é predicada pela "significativa degradação do meio ambiente".
3. Verificando a situação concreta, limpeza e desassoreamento de canais vintenários, operação que deveria ocorrer periodicamente, anualmente quiçá, não se mostra necessário o EIA/RIMA a cada operação de limpeza, o que seria uma demasia, pelo seu alto custo e complexidade, daí a conclusão de que as autoridades avaliaram bem a situação, ao dispensá-los, neste caso" (15).
Considerando a mansa e pacífica jurisprudência descrita no tópico anterior, a inexigibilidade do EIA/RIMA no caso tratado no presente trabalho deve persistir, sob pena de ser feita tabula rasa dos artigos 225, §1º, inciso IV da Constituição Federal de 1988 e 3º, caput da Resolução CONAMA nº 237/97 que estabelecem a condição sine qua non para o Poder Público estar obrigado a exigir o referido estudo.
Deve ser ressaltado, outrossim, data maxima venia,não ser procedente o entendimento defendido na petição inicial da ACP de ser exigível o EIA/RIMA por se enquadrar o empreendimento nas hipóteses previstas nos incisos VII e XI do artigo 2º da Resolução CONAMA nº 1/86, que dispõe:
"Art. 2º - Dependerá de elaboração de estudo prévio de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental – RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como:
...
VII – Obras hidráulicas para exploração de recursos hídricos, tais como: barragens para fins hidrelétricos, acima de 10 MW, de saneamento ou de irrigação, abertura de canais para navegação, drenagem e irrigação, retificação de cursos d’água, abertura de barras e embocaduras, transposição de bacias, diques;
...
XI – Usinas de geração de eletricidade, qualquer que seja a fonte de energia primária, acima de 10 MW".
Tais dispositivos e o próprio caput do artigo 2º da Resolução CONAMA nº 1/86 não foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988 por contrariarem o artigo 225, §1º, inciso IV, que estabelece como única condição de exigibilidade do EIA/RIMA a potencialidade de existir significativa degradação ambiental da obra ou atividade.
Para o artigo 2º, caput e incisos VII e XI da Resolução CONAMA nº 1/86 basta causar a atividade modificação do meio ambiente para ser exigível o EIA/RIMA, algo que evidentemente não observa a limitação imposta pela atual Carta Magna de ser apenas exigível quando a obra ou atividade forem potencialmente causadores de significativa degradação do meio ambiente, já tendo sido a não recepção do artigo 2º da Resolução CONAMA nº 1/86 declarada expressamente pelo Poder Judiciário, conforme se depreende dos seguintes trechos de ementa:
"11. A Lei 6.938/81 é anterior à Constituição de 1988 e não restringia a exigência do estudo de impacto ambiental às obras ou atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente.
12. A Lei 6.938/81 outorgou competência ao Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA para editar normas, critérios e padrões nacionais de controle e de manutenção da qualidade do meio ambiente com vista ao uso racional dos recursos ambientais, principalmente os hídricos (inc. VII do art. 8º) e também para editar normas e critérios para o licenciamento de atividades efetivas ou potencialmente poluidoras, a ser concedido pelos Estados e supervisionado pelo Instituto Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis – IBAMA.
13. O CONAMA editou a Resolução 1, de 23 de janeiro de 1986, que previa a elaboração do estudo de impacto ambiental para o licenciamento, pelo órgão estadual competente e pela SEMA, em caráter supletivo, de uma série de atividades, exemplificativamente arroladas em dezoito incisos, conforme previa o seu art. 2º. Sendo a norma exemplificativa, previa o estudo para qualquer atividade, e não sé daquelas que significasse alguma degradação do meio ambiente.
...
15. Em 19 de dezembro de 1997, o CONAMA editou a Resolução 237, publicada no D.O.U. de 22 de dezembro de 1997, adaptando a Resolução 1, de 23.01.86 às normas da Constituição Federal de 1988, no que se refere às competências para o licenciamento ambiental... . .
16. A Resolução tem que se adaptar à Constituição e não a Constituição à Resolução. Se a Constituição diz que o estudo de impacto ambiental é obrigatório sempre que houver significativa degradação ambiental, não é possível se aplicar a Resolução que diz que o estudo de impacto ambiental é obrigatório em qualquer caso. Mesmo que a Resolução CONAMA 1/86 não tivesse sido revogada pela Resolução CONAMA 237, de 19 de dezembro de 1997, não teria validade em face do que dispõe o inciso IV, do §1º, do art. 225 da Constituição Federal de 1988" (16).
Mesmo se o artigo 2º, caput da Resolução CONAMA nº 1/86 tivesse sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, ad argumentantum tantum, persistiria a impossibilidade de ser aplicado porque teria sido revogado pelo artigo 3º, caput da Resolução CONAMA nº 237/97.
Os dois dispositivos estabelecem a exigibilidade do EIA/RIMA de forma genérica, sem tratarem de situações especiais, porque sem considerar as condições diferenciadas de exigibilidade não se vinculam unicamente a um tipo de obra ou atividade, o primeiro porque apenas estabelece um rol exemplificativo de hipóteses, como se constata do seu texto e do termo "tais como", o segundo porque não prevê qualquer enumeração das hipóteses por possuir um campo de abrangência para todas as obras e atividades.
Não existe a possibilidade, outrossim, de ser invocada a aplicação do Princípio da Especialidade principalmente porque o artigo 2º, caput da Resolução CONAMA nº 1/86 não prevê todos os elementos do artigo 3º, caput da Resolução CONAMA nº 237/97 ao estabelecer um critério diferenciado para a exigibilidade do EIA/RIMA não podendo assim ser considerada uma norma especial (17).
Considerando a revogação do caput do artigo 2º da Resolução CONAMA nº 1/86, todos os incisos a ele vinculados também sofreram o mesmo efeito, especialmente quando se apura uma direta vinculação entre as disposições dos incisos e caput impedindo a existência de normas autônomas e independentes que poderiam afastar este resultado.
Por possuírem os artigos 2º, caput da Resolução CONAMA nº 1/86 e 3º, caput da Resolução CONAMA nº 237/97 o mesmo campo de aplicação, salvo quanto à condição de exigibilidade do EIA/RIMA, mesmo se o primeiro tivesse sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, o que se admite apenas para argumentar, não teria qualquer eficácia em razão da revogação praticada posteriormente pelo segundo conforme as regras previstas no artigo 2º, §1º da Lei de Introdução ao Código Civil.
2.4. A COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO ESTADUAL EM REALIZAR O LICENCIAMENTO AMBIENTAL
O entendimento do Parquet Federal pela nulidade da Licença Ambiental expedida pela FEMA (18) porque deveria ter sido emitida pelo IBAMA, data maxima venia, não procede considerando as determinações contidas na legislação de regência da matéria.
Este posicionamento não foi acatado pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara de Cuiabá na decisão concessiva da liminar e também foi contrariado pelo próprio IBAMA, o qual em Parecer Técnico de sua própria Procuradoria Geral Especializada (19) confirmou não ser o órgão competente para expedir a licença ambiental por ser o licenciamento de competência do órgão estadual não obstante defender a possibilidade de participar supletivamente deste procedimento.
Para o empreendimento tratado neste trabalho o órgão competente para promover o licenciamento ambiental e, por conseqüência, expedir as licenças ambientais é o órgão estadual do Estado de Mato Grosso, uma vez que o IBAMA apenas teria competência caso a obra da PCH causasse significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional, nos termos do artigo 10, caput c/c §4º da Lei nº 6.938/81 (20), que dispõe:
"Art. 10 - A construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma, de causar degradação ambiental, dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis.
...
§ 4º Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA o licenciamento previsto no caput deste artigo, no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional".
O empreendimento não causa significativo impacto ambiental, como primeira condição para o licenciamento ser conduzido pelo IBAMA, tendo em vista as constatações realizadas por todos os órgãos oficiais envolvidos de acarretar um baixo impacto ambiental. Além disto, também não causa impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, por estar limitados os eventuais impactos a uma região do Estado de Mato Grosso (21).
Disso resulta não estarem satisfeitas as duas condições para o IBAMA possuir competência de conduzir o licenciamento do empreendimento com vista à emissão das licenças ambientais, porque além de não existir significativo impacto ambiental, caso este existisse, também não seria de âmbito nacional ou regional para que a competência da FEMA fosse excluída.
A competência da FEMA para realizar o licenciamento ambiental e expedir as licenças ambientais do empreendimento também está garantida pelo artigo 5º, caput c/c incisos I, II e III da Resolução CONAMA nº 237/97, porque as obras da PCH se desenvolvem em mais de um Município, sobre vegetação natural de preservação permanente e com impactos ambientais diretos que ultrapassam os limites territoriais de um Município.
Não existe a possibilidade de existir mais de um licenciamento ambiental conduzido por entes diversos, como seria um licenciamento realizado no âmbito do IBAMA e outro na FEMA, porque a Lei nº 6.938/91 e Resolução CONAMA nº 237/97 apenas o permitem em um único nível de competência. Para garantir este nível de competência a Resolução CONAMA nº 237/97 prevê entre os artigos 4º a 6º as regras que devem nortear a definição do órgão ambiental competente, as quais demonstram ser de competência do órgão estadual do Estado de Mato Grosso o licenciamento do empreendimento tratado na decisão comentada, vedando expressamente a existência de outro nos termos do seu artigo 7º assim redigido:
"Art. 7º - Os empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência, conforme estabelecido nos artigos anteriores".
Como demonstra o artigo 10, caput da Lei nº 6.938/81, este licenciamento em um único nível de competência não afasta, para o caso tratado no presente trabalho, o direito de o IBAMA atuar no licenciamento realizado pelo órgão estadual de forma supletiva, na hipótese de existir alguma irregularidade ou omissão no seu curso (22). Esta condição necessária para a atuação supletiva não aconteceu porque o próprio órgão técnico do IBAMA realizou juntamente com a FEMA uma vistoria técnica no empreendimento da qual até resultou a conclusão pela substituição da Licença Ambiental por outra expedida pelo órgão ambiental estadual prevendo uma maior potência da PCH (23).
Mesmo se o local do empreendimento fosse de propriedade da União Federal também persistiria a incompetência do IBAMA para conduzir o licenciamento ambiental, salvo a sua atuação supletiva, porque a regra a ser respeitada para fins de definição de competência é a prevista no artigo 10, §4º da Lei nº 6.938/81 a qual prevê unicamente a ocorrência de significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, como já decidiu a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos seguintes termos:
"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRAS DE DRAGAGEM E BOTA-FORA DA FOZ DO RIO CAMBORIÚ. LICENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO.
- O fato de o bem afetado pertencer à União não implica a necessidade de licenciamento ou fiscalização ser realizado pelo órgão federal competente. O que interessa, segundo a lei, é a magnitude do dano (§4º, do artigo 10, da Lei nº 6.938/81)" (24).
Por outro lado, também não estão satisfeitas as condições previstas nos incisos I a V, do artigo 4º Resolução CONAMA nº 237/97 para competir ao IBAMA o licenciamento, especialmente a existência de empreendimento e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional em terras indígenas. O empreendimento da Agravante se localiza no entorno de terra indígena e não dentro dela, como condição essencial para que o IBAMA tivesse competência para promover o licenciamento.
Em relação a esta hipótese, o Parquet Federal também defendeu ser competente o IBAMA considerando a necessidade do referido dispositivo ser interpretado conjuntamente com o artigo 9º, caput c/c incisos I a III do Decreto nº 1.141, de 19 de maio de 1994, que determina:
"Art. 9º - As ações voltadas à proteção ambiental das terras indígenas e seu entorno destinam-se a garantir a manutenção do equilíbrio necessário à sobrevivência física e cultural das comunidades indígenas, contemplando:
I – diagnóstico ambiental, para conhecimento da situação, com base para as intervenções necessárias;
II – acompanhamento e controle da recuperação das áreas que tenham sofrido processo de degradação de seus recursos naturais;
III – controle ambiental das atividades potencialmente ou efetivamente modificadoras do meio ambiente, mesmo aquelas desenvolvidas fora dos limites das terras indígenas que afetam".
Entretanto, maxima venia concessa, este posicionamento não merece ser acatado porque por força do inciso I, do artigo 4º da Resolução CONAMA nº 237/97, a competência de o IBAMA licenciar um empreendimento depende de o mesmo estar localizado dentro de terra indígena, e não no seu entorno, sob pena de ser feita tabula rasa da referida Resolução e legislação que lhe dá suporte.
2.5. A DESNECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL
O MM. Desembargador Fagundes de Deus ao reconsiderar a sua decisão anterior não observou o argumento defendido na ACP de ser necessária autorização do Congresso Nacional para o aproveitamento do recurso hídrico e potencial energético relacionados ao empreendimento.
Este posicionamento também foi adotado pelo MM. Juiz Federal da 2ª Vara Federal de Cuiabá, pela Procuradoria Geral Especializada do IBAMA, ANEEL e FEMA, porque apenas existiria a necessidade de autorização caso o empreendimento se localizasse dentro de terra indígena, como prescreve o artigo 231, §3º da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:
"Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.
...
§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei".