1.Considerações iniciais.
A execução continua a ser um capítulo inóspito no âmbito da processualística moderna. Por muito tempo relegada a um plano secundário, a tutela executiva, modernamente, representa a concretização de um jurisdição efetiva. O direito processual ortodoxo, de índole nitidamente liberal, concebia a tutela executiva como a fatia menos nobre da atividade judicante e sempre vislumbrou com grande reserva a intromissão no patrimônio e na vida privada do devedor. Daí porque, mesmo na bem sedimentada dogmática do direito processual civil, ainda persistem dúvidas e desencontros quanto à tessitura dos principais institutos norteadores da atividade jurisdicional executiva.
Ora, se esses problemas são enfrentados pelo direito processual civil, com muito mais virulência afloram no âmbito do direito processual do trabalho, onde nos ressentimos de uma construção dogmática mais consistente.
Dessa alegação podemos chegar à conclusão de que a análise da tutela executiva no âmbito do processo laboral é tarefa duplamente árdua, sendo ainda agravada pelo exacerbado laconismo legislativo da Consolidação das Leis do Trabalho sobre a matéria [01].
No presente trabalho, a despeito das dificuldades acima elencadas, pretendemos enfrentar tema que, embora pouco abordado pelos doutrinadores, apresenta interesses práticos e doutrinários extremamente relevantes. De fato, sem qualquer pretensão de erigir novas categorias jurídicas, objetivamos analisar os meios de tutela de devedor em relação àquilo que poderíamos chamar de execuções atípicas no processo trabalho, ou seja, a execução dos créditos previdenciários e dos títulos extrajudiciais preconizados pela Consolidação das Leis do Trabalho, art. 876.
O termo execução atípica não é utilizado pela doutrina e não se enquadra em nenhuma categoria executória cível ou trabalhista. Também não é nossa intenção a criação de uma categoria própria, até porque as dimensões deste trabalho não são suficientes. No entanto, como as modalidades de tutela executivas acima descrita não se enquadram com perfeição nas categorias processuais ortodoxos, outro caminho não há que a categorização de atípica.
Como são atípicas na sua construção, as execuções acima enumeradas também apresentam atipicidade no que concerne aos meios de tutela que poderá o devedor manejar. Daí porque, nosso objetivo é sistematizar as formas de o devedor se defender diante do manejo das tutelas executivas atípicas.
2. A evolução do direito processual do trabalho brasileiro: da gênese vanguardista à acomodação surrealista.
É sabido que, nos dias atuais, temos um processo do trabalho ineficaz do ponto de vista de regulamentação legal e incapaz de atender às necessidades de uma prestação jurisdicional célere e efetiva. Nem sempre foi assim. Na década de 1940, o processo do trabalho se apresentava vanguardista, rompendo com as barreiras de um processo civil extremamente formal, pautado pela dificuldade do acesso do cidadão e do efetivo formalismo na prática dos atos jurisdicionais. O processo formatado pela CLT, na primeira metade do século XX, trouxe inovações, como o acesso do cidadão ao judiciário sem a presença do advogado (art. 791), o pagamento das custas processuais no final do processo (art. 798), a oralidade como marca indelével da prática dos atos processuais (arts. 840, § 2º; 847; entre outros) e a eliminação das formalidades do recurso mediante a extirpação do termo de recurso [02] (art. 899). Além dessas características inovadoras, a Consolidação estabelecia algo que na época representava uma ruptura com as diretrizes ideológicas do processo até então vigente, ou seja, a possibilidade de execução da sentença por iniciativa do Juiz (art. 878).
Essa postura revolucionária e inovadora da década de 1940, no entanto, não se reproduziu ao longo do século XX. Pelo contrário, o direito processual do trabalho se retraiu e, desde a promulgação da Consolidação das Leis do Trabalho, nós não tivemos nenhuma alteração mais contundente nos institutos básicos do processo do trabalho brasileiro. Coincidentemente, no mesmo momento histórico em que o processo do trabalho atinge seu mais alto grau de letargia, o processo civil começa a evoluir.
O Código de Processo Civil de 1973 teve o condão de sistematizar um direito processual mais moderno e eficiente em relação ao Código de 1939 [03]. No entanto, foram as alterações promovidas a partir de 1994 que conseguiram imprimir uma feição totalmente nova ao direito processual civil, principalmente com a generalização da antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, nos termos do Código de Processo Civil, art. 273. Essa modificação estrutural das normas de processo civil culminou com a edição da Lei Nº 10.444, de 07 de maio de 2002, que, alterando os arts. 461 e 461-A do CPC, consagrou a desnecessidade de um processo executivo autônomo para as sentenças que contemplam obrigações de fazer, não-fazer e de entregar coisa. Recentemente, com a promulgação da Lei Nº 11.132, de 22 de dezembro de 2005, eliminou-se o procedimento executivo autônomo também para a execução de quantia certa constante de título executivo judicial.
Vê-se, pois, que o processo civil, hoje em dia, principalmente no que concerne à execução, apresenta uma regulação bem mais sintonizada com a necessidade de uma prestação jurisdicional rápida e efetiva do que o processo do trabalho. No entanto, tendo em vista o particularismo da processualística laboral, nós não podemos simplesmente absolver todas essas alterações havidas no processo civil e aplicá-las ao processo do trabalho. É indispensável uma construção dogmática diferenciada, posto que a ideologia que nutre o processo civil não é a mesma que alimenta o processo do trabalho.
Nesse sentido, o operador do direito processual do trabalho coloca-se em uma encruzilhada. Temos uma nítida ampliação quantitativa e qualitativa das demandas trabalhistas, todavia as nossas construções dogmáticas não estão aptas para gerenciar esses novos institutos. Ou seja, não acompanhamos o direito processual civil em seu processo evolutivo, no entanto, estamos diante da obrigação de oferecer resultados rápidos e efetivos para os jurisdicionados diante das novas necessidades sociais.
Esse problema não é recente, todavia veio a ser agravado, no âmbito da tutela executiva, com a introdução das espécies executórias aos quais ouso denominar de execuções atípicas. Como já afirmei anteriormente, essas chamadas execuções atípicas foram inseridas através da inclusão das execuções previdenciárias decorrentes de decisões trabalhistas e da inserção de títulos executivos extrajudiciais de índole trabalhista. A primeira modalidade executória surgiu no mundo jurídico, a partir da Emenda Constitucional Nº 20, de 15 de dezembro de 1998, que incluiu o parágrafo terceiro no art. 114 da Constituição Federal [04]. A segunda modalidade de execução atípica teve seu nascedouro com a edição da Lei Nº 9.958, de 12 de janeiro de 2002, que, alterando o art. 876 da Consolidação das Leis do Trabalho inseriu, dois títulos extrajudiciais no âmbito da competência da Justiça do Trabalho.
Essas mudanças foram extremamente contundentes, pois não significaram apenas a transferência de um instituto do direito comum ao processo do trabalho, mas sim a criação de novos institutos específicos para o processo do trabalho. Observe-se que essas modalidades executórias são específicas do direito processual do trabalho, daí decorrendo a importância da correta delimitação de seus aspectos conceituais.
Não se pode deixar de mencionar que a edição da Emenda Constitucional Nº 45, de 08 de dezembro de 2004, ampliou de forma significativa as ações submetidas à apreciação da Justiça do Trabalho, o que repercute diretamente na ampliação da tutela executiva. No entanto, o alargamento da competência não criou nenhuma modalidade executória exclusiva para o direito processual do trabalho, e sim possibilitou a aplicação de institutos já existentes em outros ramos do direito [05]. Nesse caso, o trabalho, não menos árduo, do intérprete será o de adequar um instituto processual já existente aos marcos ideológicos do processo do trabalho.
3. Da imprestabilidade da dualidade tradicional de títulos judiciais e extrajudiciais em face das execuções atípicas no direito processual do trabalho.
Já estabelecemos a premissa básica do estudo como sendo a análise de dois grupos de execuções autônomas que denominamos de atípicas. No entanto, se essas execuções denominadas de atípicas são autônomas, no sentido de que corporificam um procedimento próprio e independente da tutela executiva, é indispensável que se estabeleça a sua natureza jurídica.
O direito processual tradicional construiu ideologicamente a execução, partindo da premissa básica de que a atividade executiva pressupõe a existência de um título. A noção de título como viga mestra da tutela executiva é ilustrada pelo brocardo nulla executio sine titulo e revela-se como uma tentativa de conferir segurança no âmbito das relações jurídicas. Como bem assevera o mestre Cândido Rangel Dinamarco: "...a exigência de título executivo, sem o qual não se admite a execução, é conseqüência do reconhecimento de que a esfera jurídica do indivíduo não deve ser invadida, senão quando existir uma situação de tão elevado grau de probabilidade de existência de um preceito jurídico material descumprido, ou de tamanha preponderância de outro interesse sobre o seu, que o risco de um sacrifício injusto seja, para a sociedade, largamente compensado pelos benefícios trazidos na maioria dos casos." [06]
A existência do título é, portanto, a própria autorização para o desencadeamento do procedimento executivo autônomo. Nesse caso, não há de se perquirir sobre a espécie da ação executiva a ser manejada, posto que todas as espécies executórias pressupõem a existência do título. É o título é que autoriza a intromissão na liberdade individual ou no patrimônio do devedor, tendo em vista o objetivo básico da satisfação da pretensão executiva. Daí a postura incisiva da doutrina em exigir a presença do título como elemento indispensável para a concretização da tutela executiva.
É fato que o direito processual contemporâneo, abandonando os rigores liberais do processo tradicional, adota uma postura de verdadeira relativização do princípio do título. Essa salutar tendência da processualística, no entanto, não afasta a premissa básica, construída no sentido de que a atividade executiva autônoma, em regra, pressupõe a existência de um título.
O direito processual brasileiro, utilizando a imprescindibilidade do título para a construção da tutela executiva autônoma, levou em consideração uma classificação básica dos títulos em judiciais e extrajudiciais. Essa classificação nunca teve por objetivo seccionar os procedimentos executórios, mas apenas delimitar o teor e a amplitude dos meios de tutela do devedor em face da execução. Partiu-se da premissa de que os títulos executivos extrajudiciais, como produzidos pela atividade negocial das partes, poderiam ser dotados de uma maior amplitude dos meios de tutela do devedor, admitindo-se um elastecimento da atividade cognitiva exercida pelo Juiz. Nesse sentido, os títulos executivos judiciais, já que produzidos pelo próprio judiciário, através de procedimento cognitivo autônomo, devem ter sensivelmente limitado o acesso aos meios de tutela, em favor da própria segurança e perpetuidade das decisões judiciais.
Foi nesse contexto de aparente objetividade que o direito processual civil delimitou, de forma sistêmica, o conteúdo dos embargos do devedor nas duas hipóteses de execução, conforme se vê do Código de Processo Civil, arts. 741 [07], 744 e 745. A sistematização da matéria partiu da premissa de que a dualidade dos títulos executivos, construída sob o fundamento da forma de produção dos referidos documentos, fosse suficiente para determinar a amplitude dos meios de tutela do devedor.
A recente promulgação da Lei Nº 11.232, de 22 de dezembro de 2005, não alterou os efeitos da dualidade dos títulos executivos em face dos meios de tutela do devedor e ainda tornou mais clara a referida separação. Ora, em se tratando de execução de títulos judiciais, a defesa do devedor se procede no âmbito da própria relação processual cognitiva, por intermédio da impugnação ao cumprimento da sentença, nos precisos termos do vigente at. 475-L do Código de Processo Civil. Esse meio de defesa direto do devedor encontra-se, portanto, limitado às hipóteses expressamente relacionados nos incisos I a VI do referido dispositivo legal.
A complexidade das relações jurídicas atuais, aliada à própria ampliação dos títulos executivos previstos em nossa legislação, torna necessária a reavaliação dessa dualidade de classificação, principalmente como elemento delimitador da amplitude dos meios de tutela do devedor. De fato, há diversas situações previstas em que, muito embora o título não tenha sido submetido ao crivo do poder judiciário, por sua própria natureza, ou mesmo por determinação legal, há um enquadramento compulsório na categoria dos títulos executivos judiciais e, conseqüentemente, uma limitação dos meios de tutela do devedor.
Um exemplo dessa situação são as chamadas sentenças arbitrais. Com efeito, as sentenças arbitrais são relacionadas como títulos executivos judiciais (Código de Processo Civil, art. 475-N, IV), muito embora não dependam de qualquer tipo de homologação judicial [08]. Nesse sentido, a dualidade preconizada tradicionalmente é descaracterizada, posto que se confere status de título judicial a um negócio jurídico entabulado exclusivamente no âmbito da órbita privada dos litigantes.
Outra situação de ruptura do sistema dual de classificação dos títulos executivo está presente no Código de Processo Civil, art. 475-N, III, quando o legislado classifica como título executivo judicial a sentença homologatória de transação ou de acordo, "...ainda que inclua matéria não posta em juízo.". Ora, nessa situação o objeto da transação judicial que não consta da postulação inicial do autor sequer se tornou litigioso, tendo em vista que não integrou a res in iudicium deducta. Mesmo assim, essa matéria integrará o título judicial e sofrerá as mesmas limitações cognitivas atribuídas ao exercício dos meios de tutela do devedor, muito embora, nesse particular, a atividade jurisdicional tenha se limitado a certificar a manifestação volitiva dos litigantes.
Essa flagrante relativização da dualidade entre títulos judiciais e extrajudiciais, com a finalidade de delimitar o conteúdo da "defesa" do devedor, levou a doutrina a considerar a existência de títulos híbridos, dotados de características das duas modalidades. Nesse sentido, assevera Teori Albino Zavascki: "...o exame sistemático do Código impõe seja adicionada, á classificação nele expressa, uma terceira espécie de títulos. São os títulos mistos, aqueles em que a norma jurídica individualizada tem seus elementos integrativos representados por documentação em parte de origem extrajudicial e em parte já com certificado judicial... Não é meramente acadêmica a preocupação com esta terceira espécie de título, dadas as importantes conseqüências que tem em relação ao âmbito cognitivo da ação de embargos. Com efeito, fundada a execução em título executivo misto, a matéria suscitável de invocação nos embargos será ampla (CPC, art. 745) relativamente aos elementos da norma jurídica individualizada ainda não submetidos ao crivo jurisdicional; e será restrita (CPC, art. 741) em relação ao demais, já certificados judicialmente. [09]
Restou claro, por conseguinte, que a dualidade tradicional entre títulos executivos judiciais e extrajudiciais, embora possa satisfazer a maior parte das situações preconizadas na processualística, não é absoluta e comporta uma série de rupturas. Essa desagregação do sistema dual permite, como vimos anteriormente, o surgimento de uma categoria híbrida de títulos, capaz de agregar as características e os limites típicos de cada uma das formas tradicionais de títulos executivos.
Ora, se a classificação não é suficiente para exaurir os títulos tradicionais do direito processual civil, certamente não terá esse efeito em relação àquelas execuções denominadas, neste trabalho, de atípicas. A simples aplicação dos conceitos de títulos judiciais e extrajudiciais às modalidades executórias preconizadas pela Constituição Federal, art. 114, VIII e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 876 não é possível. Os elementos particulares dessas execuções atípicas, como veremos adiante impedem a assimilação integral dos conceitos e limites fornecidos pela vetusta classificação entre títulos judiciais e extrajudiciais.
Em verdade, a atipicidade dessas execuções tem uma influência direta na implementação das tutelas de que se pode valer o devedor. O interprete, portanto, deverá observar as variações conceituais e adequá-las em relação aos limites de defesa de que poderá dispor o devedor, evitando assim, o prejuízo ao devido processo legal, ou, em outro extremo, a própria efetividade do processo executivo.
4. Os limites cognitivos dos embargos do devedor na execução previdenciária na Justiça do Trabalho.
4.1 A difícil delimitação conceitual da execução previdenciária na Justiça do Trabalho.
Não é tarefa fácil estabelecer as diretrizes conceituais da execução previdenciária [10]. A doutrina não encontrou uma diretriz majoritária que pudesse explicar a autonomia de um procedimento de execução fiscal, impulsionado de ofício e originado de uma sentença trabalhista. Na verdade trata-se de instituto sem precedentes dentro de nossa processualística, principalmente quando enfrentamos o problema do título executivo.
Para alguns doutrinadores, a atipicidade da execução previdenciária na Justiça do Trabalho faz com que seja relegada a um plano secundário a discussão acerca da existência de título executivo, tendo em vista o caráter nitidamente acessório dessa execução [11]. Não vejo, no entanto, como desprezar essa discussão em sede de direito processual do trabalho. Os problemas cruciais da execução previdenciária não podem ser resolvidos apenas pela concepção de que essa modalidade executória tem uma "geração espontânea", sem qualquer vínculo formal com a sentença de cognição originária, mas apenas marcada pela acessoriedade.
De fato os efeitos processuais da execução previdenciária no patrimônio do devedor devem ter origem de um título executivo, mesmo que fora dos padrões ortodoxos de classificação.
Por tal razão, outra parcela considerável da doutrina, embora identificando o título executivo gerador dos efeitos da tutela executiva previdenciária, incorpora-o no âmbito do próprio título judicial geral, como um verdadeiro efeito anexo ou secundário da sentença [12].Concebe-se, portanto, a execução previdenciária como apenas uma simples decorrência da sentença trabalhista, inexistindo qualquer tipo de autonomia do evento desencadeador dessa modalidade executória.
Não há dúvidas de que se trata de uma construção engenhosa destinada a explicar um instituto sem precedentes no âmbito do direito processual. Acredito, no entanto, que essa concepção não é suficiente para delimitar a natureza jurídica da execução previdenciária, nem tampouco para oferecer elementos concretos para caracterizar os meios de tutela do devedor.
O enquadramento da cobrança do crédito previdenciário decorrente da sentença trabalhista não pode ser resumido a um simples efeito anexo ou secundário do decisum, tal como ocorre com a chamada hipoteca judiciária, preconizada pelo Código de Processo Civil, art. 466. Nessas situações os efeitos estão ligados diretamente ao teor do provimento jurisdicional e, embora autônomos, apresentam caráter nitidamente acessório, não dispondo de existência própria. Há, por conseguinte, um verdadeiro nascimento espontâneo da obrigação, sem que exista a necessidade de pronunciamento jurisdicional expresso, ou mesmo de provocação das partes [13].
Observe-se que, nesse caso, a obrigação acessória que nasce da sentença é de caráter nitidamente constitutivo, não gerando qualquer obrigação de fazer, não fazer, dar ou pagar para o réu. Como se trata de efeito imediato e automático, suas conseqüências independem da concordância, ou mesmo ciência da parte adversa. Vejamos o caso da hipoteca judiciária. Como efeito acessório da sentença, sua concretização dependerá, exclusivamente, de iniciativa do autor da ação, nos termos do Código de Processo Civil, art. 466 e Lei Nº 6.015, de 31 de dezembro de 1973, art. 167, I-2 e seu efeito será de assegurar o direito de seqüela em relação ao patrimônio do devedor e prevenir eventual fraude à execução.
O efeito secundário não integra o núcleo da sentença, mas apenas estabelece condições externas para que o comando sentencial possa atingir o seu objetivo [14]. O caráter acessório dos efeitos anexos, portanto, faz com que sua existência dependa da validade e continuidade da própria sentença, sendo que a eventual reforma do julgado ou mesmo a transação realizada pelos litigantes faz com que os efeitos anexos desapareçam, independentemente de qualquer pronunciamento jurisdicional prévio [15].
Esse caráter de acessório, ao nosso ver, não é suficiente para explicar o nascimento da obrigação previdenciária emanada de decisão trabalhista, sem que venha a lhe atribuir um caráter amplamente autônomo. O nascedouro da execução trabalhista é, sem qualquer dúvida, a sentença trabalhista. No entanto, o seu efeito executório não nasce do título executivo judicial típico, mas é produto de outra manifestação estatal que atribui força executória ao pronunciamento jurisdicional.
Ora, a força executiva do título não nasce de seu caráter estritamente formal [16]. Logo, a sentença trabalhista ao condenar o empregador no crédito trabalhista ou ao declarar a existência do contrato de trabalho, faz nascer um crédito previdenciário autônomo em relação à obrigação da ação geradora da sentença. O único vínculo entre a decisão trabalhista e a formação do crédito previdenciário decorre dos limites fáticos e temporais trazidos pelo pronunciamento jurisdicional laboral. Toda a construção do crédito previdenciário é conduzida de maneira autônoma, não se concebendo qualquer resquício de acessoriedade nessa construção.
O caráter autônomo do crédito trabalhista, portanto, pode ser demonstrado com o fato de que a eventual conciliação havida entre o credor e o devedor trabalhista não tem o condão de afetar o crédito previdenciário. Caso o crédito previdenciário fosse apenas um efeito anexo da sentença trabalhista, certamente a conciliação havida entre os litigantes teria o condão de alterar a natureza do crédito de natureza previdenciária. Não é isso que acontece. A conciliação havida entre os litigantes da ação trabalhista não atinge o crédito previdenciário já constituído, até porque temos a caracterização de obrigação nitidamente autônoma.
Nesse sentido, a sentença trabalhista gera dois títulos executivos distintos. O primeiro, representando os créditos de natureza estritamente trabalhista, enquadra-se com perfeição no conceito tradicional de título judicial, posto que nasceu da atividade do poder judiciário, tendo os integrantes da relação executiva participado diretamente da relação jurídica originadora. O problema maior reside em tipificar o segundo título executivo, já que representa uma relação executiva que não se confunde com a relação processual que resultou na sentença trabalhista.
Não tenho dúvida de que a execução previdenciária é lastreada por um título executivo e que esse título é materialmente representado pela sentença trabalhista. No entanto, o grande desafio é proceder à classificação desse título executivo dentro da insípida categorização dual trazida por nosso direito processual, conforme já dissemos anteriormente.
A atipicidade da formação do título em questão nos remete à classificação trazida por Teoria Zavascki, que realça a possibilidade de existência de uma terceira modalidade de título, resultado da formação mediante atuação jurisdicional e negocial das partes. No entanto, esses pronunciamentos jurisdicionais de caráter híbrido também estão presentes (e até de maneira mais corriqueira) em relação ao direito processual civil, com bem assevera Teori Zavascki, verbis: "São também títulos que ensejam execução forçada as sentenças que têm como ‘efeito anexo’ o de tornar certa a obrigação de ressarcir danos. É o caso das sentenças que extinguem a execução provisória, das quais decorre , automaticamente, independentemente de condenação, a responsabilidade do exeqüente pelos prejuízos sofridos pelo executado, nos termos do art. 588, I do CPC. Da mesma forma nas situações previstas no art. 811 do CPC, nasce a executividade independentemente de condenação, de provimentos jurisdicionais que produzem a ineficácia das medidas cautelares e das quais decorre, como conseqüência natural da ordem jurídica, a responsabilidade objetiva do requerente pelos prejuízos causados ao requerido. Outro exemplo significativo de sentença que dispensa condenação para ter força executiva é a que julga procedente a ação de resilição de contrato de promessa de compra e venda. Segundo a jurisprudência do STF, reafirmada pelo STJ, em casos tais, a sentença é título para a ação de execução visando a entrega da coisa independentemente de ter havido pedido explícito ou condenação específica a respeito, pois a obrigação de restituir o bem é efeito necessário e natural da resolução do compromisso." [17]
Restou claro, portanto, na transcrição acima elencada, que o direito processual civil admite situações em que surgem da sentença efeitos obrigacionais diversos daqueles buscados na postulação inicial. Nesse caso, os efeitos obrigacionais vão se corporificar em um verdadeiro título executivo que, no entanto, será representado formalmente pela mesma sentença que resolveu a ação primitiva.
A casuística do processo civil encaixa-se com perfeição na delimitação da natureza jurídica da execução previdenciária, posto que a sentença trabalhista além de seus efeitos condenatórios e declaratórios pretendidos pelo autor, também faz aflorar no mundo jurídico a exigibilidade do crédito previdenciário. Nesse caso, é a própria sentença prolatada no âmbito da ação trabalhista representativa do título executivo da execução previdenciária.
Acrescente-se que, no caso da execução previdenciária, essa autonomia do título ainda se revela com mais pujança. É que a relação executiva engendrada apresenta uma parte totalmente estranha à relação processual primitiva, no caso, a União Federal, representada pela Previdência Social. Sendo assim, não vemos como afastar a identificação de um título executivo autônomo representativo do crédito previdenciário e portador também de força executiva autônoma e independente.
Esse título, muito embora seja representado materialmente pela sentença trabalhista, não pode ser classificado na categoria de títulos judiciais. Essa inserção pura e simples poderia causar a limitação da defesa do devedor no âmbito do processo executório, tendo em vista que essa é a finalidade da dualidade entre títulos judiciais e extrajudiciais. O título executivo representativo da execução previdenciária não se encaixa com naturalidade em nenhuma das espécies. Nem pode ser concebido como título extrajudicial, tendo em vista que decorreu de uma decisão jurisdicional, nem tampouco pode ser enquadrado como título judicial, posto que enfeixa uma obrigação inteiramente estranha daquela discutida na ação principal.
Como dentro da visão de Zavacski haveria uma terceira categoria de títulos executivos- os mistos -, vejo como muita simpatia a possibilidade de tomar de empréstimo a tipificação do emérito processualista e transferi-la para a execução previdenciária na Justiça do Trabalho. Mesmo que o elemento de hibridez não seja a atividade negocial das partes, podemos concluir que o surgimento de uma obrigação nova, enfeixada por uma relação diferente daquela originadora da relação processual primitiva faz com que exista um nítido alargamento da matéria a ser discutida em sede de ação autônoma de embargos.
Podemos concluir, portanto, que a execução previdenciária é lastreada por um título executivo, representado formal e materialmente pela sentença trabalhista. Esse título executivo, tendo em vista a hibridez da sua formação, não se enquadra nem na categoria de título judicial, nem tampouco de extrajudiciais, demandando a formulação de um terceiro gênero de títulos mistos.
4.2 Da tutela através dos embargos do devedor.
A tutela do devedor em relação ao processo de execução opera-se de forma externa. Isso significa dizer que, em regra, a cognição não se provoca no âmbito do processo executivo, mas fora dele através dos embargos. Esses representam uma ação autônoma, de natureza cognitiva, que têm por objetivo permitir a realização da defesa por parte do devedor.
O sistema processual brasileiro [18] optou por não permitir, como regra, a defesa endoprocessual do devedor em face da atividade executiva estatal. Preferiu armar o sistema de tutela do devedor através de ação cognitiva autônoma, admissível apenas nos casos de execução por sub-rogação, através da garantia prévia da obrigação [19]. Os embargos do devedor representam, por conseguinte, a forma primordial, e, às vezes, única de oposição em relação à atividade processual executiva.
O direito processual do trabalho assimilou de forma integral esse antigo primado do direito processual civil, muito embora, como em toda regulação em matéria de execução, o fez de maneira lacônica e imprecisa. Com efeito, a única indicação que a norma consolidada fez em relação aos embargos do devedor encontra-se no âmbito do seu art. 884, sendo que apenas no § 1º do mencionado artigo houve uma indicação expressa ao conteúdo desses embargos, verbis:
§ 1º A matéria de defesa será restrita às alegações de cumprimento da decisão ou do acordo, quitação ou prescrição da dívida."
Na verdade, o excessivo laconismo do dispositivo acima mencionado não trazia maiores problemas na condução do processo executivo, já que o processo do trabalho não conhecia originalmente a execução de títulos extrajudiciais [20]. A inserção de outras modalidades de títulos executivos, no entanto, trouxe a necessidade de delimitação do conteúdo dos embargos á execução, questão que não é resolvida de forma expressa por nosso direito positivo.
Especificamente em relação à execução previdenciária se prevalecesse o entendimento de que se trata de um mero efeito anexo da sentença, integrando-se na estrutura do título judicial, haveria, por conseguinte, uma natural limitação do conteúdo dos embargos, nos precisos termos do parágrafo primeiro do art. 884.
Essa interpretação, no entanto, poderia trazer resultados desastrosos em desfavor do devedor e do próprio princípio do devido processo legal. Não podemos esquecer que a obrigação previdenciária nasce com a sentença trabalhista, sem que tenha havido, necessariamente, qualquer contraditório. Logo, o primeiro contato que o devedor tem em relação a essa obrigação é no âmbito da execução, ocasião em que poderá lançar mão dos meios de defesa que possam, porventura, impedir a atuação jurisdicional ilegal ou excessiva.
Ora, como partimos da premissa de que a execução previdenciária é baseada em título de natureza mista ou híbrida, é possível dizer que o conteúdo dos embargos de devedor manejados na execução previdenciária apresenta contornos bem mais amplos do que aqueles preconizados pela Consolidação das Leis do Trabalho, art. 884, § 1º, todavia limitados em relação ao espectro cognitivo trazido pelo Código de Processo Civil, art. 745.
Dessa constatação, conforme já afirmamos anteriormente, surge a aplicação prática da identificação de uma terceira modalidade de títulos executivos, ou seja, a de delimitar o conteúdo dos embargos do devedor. No caso específico da execução previdenciária há aspectos que podem ser objeto de discussão ampla do devedor e outros que se encontram limitados, tendo em vista a amplitude do pronunciamento jurisdicional.
Tomemos um exemplo prático para melhor elucidar a assertiva. Vamos supor que, em uma ação trabalhista, houve o reconhecimento do vínculo empregatício em desfavor de uma determinada empresa e a conseqüente condenação na anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social. Ora, esse empregador deverá arcar com o ônus da obrigação de caráter trabalhista, mas também a de cunho previdenciário decorrente do recolhimento das contribuições sociais de todo o período reconhecido judicialmente. Transitada em julgado a sentença, não haverá mais qualquer possibilidade de serem rediscutidas as questões relativas ao tempo de serviço do reclamante depois de iniciada a execução. No entanto, em relação ao próprio crédito previdenciário não haverá limites cognitivos dos respectivos embargos do devedor. Em outras palavras, o devedor poderá discutir toda a constituição crédito previdenciário, alíquotas, isenções, enquadramento e até a eventual inconstitucionalidade de determinadas contribuições.
Como o título apresenta uma natureza mista, também terão natureza híbrida ou mista os embargos ajuizados em face dessa modalidade executória. No entanto, essa amplitude de argüição limitar-se-á às questões ligadas ao crédito previdenciário e que não tenham sido objeto de discussão expressa nos limites de processo de conhecimento. Há, inclusive, a possibilidade de que, sem sede de embargos à execução, o próprio crédito previdenciário constituído na sentença seja desfeito ou anulado.
Voltemos ao exemplo acima citado. Se mesmo que reconhecida a existência da relação de emprego e a obrigação de recolher as contribuições, o devedor, por intermédio de embargos, alega e faz prova de uma isenção de recolhimento de contribuições previdenciárias. Nessa situação o acolhimento dos embargos do devedor implicará na extinção do crédito previdenciário. Os limites de cognição preconizados pelo parágrafo primeiro do art. 884 serão respeitados, tendo em vista que o provimento dos embargos do devedor incidem apenas sobre a constituição do crédito previdenciário, que só veio a ser constituído (ou declarado para alguns) a partir da prolação da sentença. As diretrizes fixadas pela sentença trabalhista continuam intactas em relação às obrigações de natureza trabalhista, no entanto, admite-se a declaração extintiva dos créditos previdenciários por intermédio dos embargos do devedor.
É certo que, no quotidiano forense, não são vivenciados grandes problemas quanto à limitação do conteúdo dos embargos executórios em matéria previdenciária. No entanto, é imperioso que se dê uma feição sistêmica ao conteúdo desses embargos, principalmente diante da ampliação das matérias que são discutidas no âmbito da execução previdenciária.