Da disciplina do tributo
O ITBI (Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis) é imposto de competência Municipal e incide, assim como o ITCMD (Imposto sobre Transmissão causa mortis e doações) sobre a transferência de bens.
Entretanto, o Imposto municipal incide sobre a transmissão inter vivos onerosa do bem imóvel.
Tal tributo tem finalidade fiscal e função arrecadatória para a Fazenda Municipal sendo fonte de receitas para o ente.
A sua previsão está disposta na Constituição Federal, mais especificamente no artigo 156, II, verbis:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; (g.n.)
Da leitura do aludido inciso, nota-se que não somente há a incidência do imposto sobre a efetiva tramissão do bem imóvel bem como sobre os direitos reais sobre os imóveis exceto os de garantia.
O artigo 1.225 do Código Civil assim define os direitos reais:
Art. 1.225. São direitos reais:
I - a propriedade;
II - a superfície;
III - as servidões;
IV - o usufruto;
V - o uso;
VI - a habitação;
VII - o direito do promitente comprador do imóvel;
VIII - o penhor;
IX - a hipoteca;
X - a anticrese.
XI - a concessão de uso especial para fins de moradia; (Incluído pela Lei nº 11.481, de 2007)
XII - a concessão de direito real de uso; e (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)
XIII - a laje. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
A exceção dos direitos reais de garantia, em todos os outros há a incidência de ITBI na eventual transmissão ou sua instituição.
Das transmissões originárias
Pois bem, definido que o ITBI incide sobre transmissões inter vivos não onerosas de bem imóvel, cabe a indagação acerca de determinadas situações em que há dúvidas acerca da transmissão imobiliária.
O caso mais emblemático de transmissão originária é a usucapião (art. 1.248 do Código Civil). Também há a acessão (artigo 1.248 do Código Civil).
Em ambas não há a incidência do ITBI, isso porque, tecnicamente não há transmissão de propriedade, pois há apenas a transmissão jurídica do bem imóvel, e não o ato entre duas pessoas físicas ou jurídicas no sentido da alienação.
Da promessa de compra e venda
Da mesma forma que acima fora explicitado, há que se verificar acerca da incidência do tributo na hipótese de promessa de compra e venda.
Ora, se o tributo incide sobre a transmissão do bem imóvel, a promessa de compra e venda é apenas contrato preliminar que tem a intenção, ao fim, de ver concretizada a compra e venda.
A alienação, portanto, é o objetivo do contrato de promessa. Ou seja, por se tratar de contrato preliminar o ITBI não incide sobre qualquer promessa.
Da eventual decretação da nulidade da compra e venda
O artigo trouxe nas linhas anteriores hipóteses em que a transmissão do bem imóvel não ocorreu, ou ainda tratava-se de contrato preliminar ou não havia alienação do bem por se tratar de transmissão originária da propriedade.
E o que ocorre se a venda e compra de bem imóvel é efetivada, ou seja, a transmissão inter vivos de bem imóvel é concretizada de forma onerosa, o ITBI é pago e num futuro é decretada a nulidade desta alienação?
A resposta é uma só: o contribuinte tem o direito de restituição do valor pago.
Isso porque, de fato, não houve a transmissão da propriedade. A nulidade faz com que os efeitos da transmissão retornem ao seu status quo ante, nulificando todos os consectários da transmissão, dentre eles o pagamento do tributo.
Ora, ausente o ato gerador do imposto, qual seja, a transmissão, ausente o pagamento do tributo e, se eventualmente pago, a sua restituição é a medida de rigor a ser tomada.
O Superior Tribunal de Justiça assim decidiu, na 1º Seção no ano de 2020:
A nulidade de negócio jurídico de compra e venda de imóvel viabiliza a restituição do valor recolhido pelo contribuinte a título de ITBI.
STJ. 1ª Seção. EREsp 1.493.162-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 14/10/2020.
Do Contribuinte do Imposto
O Município, conforme alude o artigo 42 do Código Tributário Nacional tem a liberdade de definir o contribuinte do imposto, verbis:
Art. 42. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada, como dispuser a lei.
A liberdade, entretanto não é incondicionada, vez que o legislador deve definir como contribuinte do imposto qualquer das partes da operação e não eventual terceiro alheio à transmissão.
As legislações locais, entretanto, embora dotem de autonomia para tal definição, definem como contribuinte, na maioria dos casos, o adquirente do bem imóvel ou do direito real.
REFERÊNCIAS
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A nulidade de negócio jurídico de compra e venda de imóvel viabiliza a restituição do valor recolhido pelo contribuinte a título de ITBI. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: <https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/8558cb408c1d76621371888657d2eb1d>.
ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário. 12. Ed. JusPodivm. Salvador. 2018