Licitações e contratos administrativos: o que mudou com a nova lei?

TEMA

PRESCRITO NAS LEGISLAÇÕES ANTERIORES

ALTERAÇÕES PROMOVIDAS (NOVA LEGISLAÇÃO)

Norma Geral

• Os poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios subordinavam-se ao regime da Lei nº8.666/[93].

• “Mais ampla”.

• Art. 1º, estabelece normas gerais de licitação e contratação para as Administrações Públicas diretas, Autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

• §1º, não abrange as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, que são regidas pela Lei nº 13.303/2016.

Revogações e Alterações das Seguintes Leis

Leis anteriores:

• Lei nº 8.666/93 – Licitações e Contratos;

• Lei nº 10.520/2002 – Lei do Pregão;

• Dispositivos das Lei nº 12.462/2011, Regime diferenciado de Contratações;

• Parte do Decreto Lei nº 2.848/1940, Código Penal;

• Parte da Lei nº 13.105/2015, Código de Processo Civil;

• Alteração dos termos da Lei nº 123/2006 – Estatuto da Micro e Pequena Empresa (Arts. 42 a 49).

• Art. 193, revogação completa da Lei nº 8.666/93, da Lei n° 10.520/02 (Lei do Pregão) e Lei nº 12.462/2011 (no que trata da RDC);

• Altera pequena parte do Código Penal e do Código de Processo Civil;

• Limita aplicações dos benefícios das Micro e Pequenas Empresas nas Licitações, aplicando-se o limite do faturamento anual de enquadramento;

• Até o decurso do prazo de 2 anos da publicação, pode se licitar ou contratar com base nas Leis anteriores (vedada a aplicação combinada), Art. 191.

Aplicação da Lei

• As Leis anteriores já mencionadas (nº 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011), subdividiam suas aplicações em termos de objeto específicos.

Esta Lei se aplica a (Art. 2º):

• Alienação e concessão;

• Compra, inclusive por encomenda;

• Locação;

• Concessão e permissão de uso de bens públicos;

• Prestação de serviços;

• Obras e serviços de arquitetura e engenharia;

• Tecnologia de informações e comunicação.

Quanto às Micro e Pequenas Empresas

• Não existiam limitações às disposições dos Arts. 42 à 49 da Lei Complementar nº 123/2006.

• Consta na Lei nº 8.666-93, Art. 5º A.

Os benefícios dos art. 42 ao 49 da Lei nº 123/06 não serão aplicados (Art.4º, §1º, 2º e 3º):

• Nas aquisições de bens e serviços em geral, no item cujo valor estimado for superior a receita de enquadramento;

• Nas obras e serviços de engenharia cujo valor estimado for superior a receita de enquadramento.

Obs: Limitam-se ainda os benefícios a contratos celebrados que somados extrapolem no ano calendário o limite do valor do enquadramento; Licitações com Contatos de vigência superior a um ano, considera-se o valor anual.

Fases da Licitação

• Art. 43 da Lei nº8.666/93 instituía o seguinte procedimento:

1. Abertura dos envelopes contendo a documentação;

2. Devolução das propostas fechadas dos inabilitados;

3. Aberta dos envelopes contendo as propostas dos habilitados;

4. Verificação de conformidade da proposta;

5. Julgamento e classificação;

6. Homologação e adjudicação.

• A modalidade Pregão e o RDC já previam a inversão da fase, lances abertos e fase única recursal.

• Observará as seguintes fases em sequência (Art. 17):

1. Preparatória;

2. De divulgação do edital de licitação;

3. De apresentação de propostas e lances*;

4. Do julgamento*;

5. Da habilitação*;

6. Recursal;

7. De homologação.

*podem ser invertidas (habilitação primeiro) com motivação explícita e previsão em edital, o que deve ser pouco provável.

• A fase preparatória foi extremamente privilegiada (art. 18, I ao XI e §§), caracterizada pelo planejamento, incluindo Estudo Técnico Preliminar, Termo de Referência, Projeto Básico e Executivo, Matriz de alocação de riscos, entre outros.

Modalidades de Licitação

• Constante das legislação anterior:

1. Concorrência;

2. Tomada de preço;

3. Convite;

4. Concurso;

5. Leilão;

6. Pregão (presencial ou eletrônico);

7. Regime Diferenciado de Contratações.

• Art. 28. São modalidades de licitação:

1. Pregão*;

2. Concorrência*;

3. Concurso;

4. Leilão;

5. Diálogo competitivo.

* Pregão e Concorrência têm rito comum (art. 29), ou seja, possuem procedimentos idênticos com lances abertos e sucessivos no critério menor preço (imaginamos problemas nas execuções futuras).

Critério de Julgamento

• Art. 45 da Lei nº8.666/93:

1. a de menor preço;

2. a de melhor técnica;

3. a de técnica e preço;

4. a de maior lance ou oferta.

• Art. 4, X da Lei nº 10.520/2002 só admite o critério de menor preço;

• Na RDC, art. 18, admite-se:

1. Menor preço ou maior desconto;

2. Técnica e preço;

3. Melhor técnica ou conteúdo artístico;

4. Maior oferta de preço;

5. Maior retorno econômico.

• Art. 33, admite os seguintes critérios:

1. Menor preço;

2. Maior desconto;

3. Melhor técnica ou conteúdo artístico;

4. Técnica e preço*;

5. Maior lance, no caso de leilão;

6. Maior retorno econômico.

*Técnica e preço será preferencialmente empregado nos serviços especializados de natureza intelectual, nas obras e serviços especiais de engenharia (Art. 36, §§ e incisos).

• OBSERVAÇÃO: OBRAS PODERÃO TER CRITÉRIO PREFERENCIAL DE JULGAMENTO DE TÉCNICA DE PREÇO?

Regime de Execução nas Obras e Serviços de Engenharia

• Art. 10, II da Lei nº 8.666/93, diz que

na execução indireta se aplicam os seguintes regimes:

1. Empreitada por preço global;

2. Empreitada por preço unitário;

3. Vetado;

4. Tarefa;

5. Empreitada integral.

• O Art. 8º da Lei nº 12.462/2011 (RDC), incluiu o regime de “contratação integrada”.

• Art. 46, na execução indireta admitem-se os seguintes regimes:

1. Empreitada por preço unitário;

2. Empreitada por preço global;

3. Empreitada integral;

4. Contratação por tarefa;

5. Contratação integrada;

6. Contratação semi-integrada;

7. Fornecimento e prestação de serviço associado.

• Veda a realização de obras e serviços de engenharia sem projeto executivo, porém admite para obras e serviços comuns sua inexistência (apenas Termo de Referência);

• Na contratação integrada exige-se apenas anteprojeto.

Modo de disputa do certame

• Na Lei nº 8.666/93: a disputa se realiza em proposta fechada (art.43, §§ e incisos);

• Na Lei nº 10.520/2002, Art. 4º: para aquisições de bens e serviços comuns se realiza com proposta inicial e em lances abertos por tempo variável de até 30 min;

• Na Lei nº 12.462/2011 (RDC), Art. 17: a disputa se realizava no modo aberto, fechado ou conjugado.

• OBS: as obras tinham a obrigatoriedade de se realizarem com propostas fechadas.

• Art. 56: determina modo de disputa aberto (lances) ou fechado ou conjuntamente;

• No critério de julgamento menor preço ou maior desconto, o modo de disputa fechado é vedado (art. 56, §1º);

• No julgamento por técnica e preço será vedado o modo de disputa aberto;

• Poderá ser admitido reinício da disputa aberta quando o segundo melhor preço tiver diferença menor que 5% (art. 56, §4º);

• Poderá ser exigido garantia de proposta para participar do certame, limitado a 1% (art. 58, §1º);

• Observação: Nas obras com critério de julgamento por menor preço o modo de disputa será sempre aberto! Exequibilidade em muito comprometida.

Desclassificação de propostas (preços inexequíveis)

• Previsto no art. 44 da Lei nº 8.666/93, não admitindo preços incompatíveis com o mercado, somado ao art. 48 da mesma Lei que considera inexequível propostas inferiores a 70% do que for menor:

a) Média aritmética das propostas;

b) Do valor orçado pela administração.

• Na Lei nº 10.520/2002, a aceitabilidade fica a cargo do pregoeiro;

• Na Lei nº 12.462/2011, art. 24, exequibilidade pode ser exigida ou diligenciada;

• Órgãos de controle só admitem desclassificação por proposta inexequível se o ofertante quando consultado não demonstrar ser exequível, desconsiderando assim o art. 48 da Lei nº 8.666/[93].

• Art. 59, determina desclassificação por preços inexequíveis e o inciso IV, permite que a Administração solicite exequibilidade demonstrada ou realize diligência para aferir (§2º);

• No §4º do Art. 69 explicita-se que: “no caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração.”;

• Entendo que, pelo princípio da especificidade da Lei, não cabe diligência ou demonstração de exequibilidade quanto ao ponto anterior ao se tratar de obras e serviços de engenharia;

• A Lei não considerou nestes casos as jurisprudências anteriores do TCU;

• No caso de obras e serviços de engenharia será exigido garantia adicional da diferença quando a proposta do licitante for inferior a 85% do valor estimado pela Administração (art. 59, §5º).

Valores para Dispensa de Licitação

• O Art. 24 da Lei nº 8.666/93 disciplinava os valores limites para as dispensas de licitação em função do valor, sendo estes de:

1. Para obras e serviços de engenharia até o limite de R$ 33.000,00;

2. Para compras e serviços até o limite de R$ 17.600,00;

3. As demais legislações não mencionam valores de dispensa de licitação.

• Por Medida Provisória transformada na Lei nº 14.065/2020, exclusivamente durante o Estado de Calamidade Pública (que durou até 31/12/2020), os limites passaram a ser de R$ 100.000,00 e R$ 50.000,00 respectivamente.

• O Art. 75 definiu as dispensas de licitação em função do valor em:

1. No caso de obras e serviços de engenharia ou de manutenção de veículos automotores, esses valores serão os inferiores a R$ 100.000,00;

2. No caso de outros serviços e compras o limite é de valores inferiores a R$ 50.000,00;

3. O inciso IV do mesmo artigo alínea “a” a “m” constam bens, produtos e serviços caracterizados como dispensa de licitação;

4. Outros casos específicos são mencionados nos incisos V à XVI, inclusive emergência ou calamidade pública.

• OBS: nas dispensas em função do valor, serão preferencialmente precedidas de divulgação no sítio eletrônico oficial pelo prazo mínimo de 3 dias úteis para eventuais propostas adicionais (§3º do mesmo artigo).

Programa de integridade do Licitante/

COMPLIANCE

• As legislações anteriores específicas de licitações não mencionavam essa preocupação e necessidade;

• A Lei nº 12.846/2013 e seu regulamento promovido pelo Decreto Federal nº 8.420/2015, introduziram o tema e sua importância nas relações com a Administração Pública.

• Na nova Lei, o Art. 25, §4º que trata do edital, já prescreve a obrigatoriedade de implantação do programa de integridade pelo licitante vencedor no prazo de 6 meses para as contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto (acima de duzentos milhões de reais);

• O Art. 60, IV, também menciona como critério de desempate a existência desse programa;

• No caso de sanção prevista nos incisos VIII e XII do art. 155, prevê a Lei em seu Art. 163, § único, como condição de reabilitação a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade.

Dos Meios Alternativos de Resolução de Controvérsias

• Não obstante as Leis específicas de Licitações e Contratos não mencionarem institutos alternativos de Resolução de Controvérsias, Leis como o CPC, Leis da Concessões, Lei das PPPs, Lei da Mediação, a LINDB, entre outras, já permitem tal alternativa porém praticamente não houve utilização ao longo do tempo.

• Muito bem vindo é o explicitado na nova Lei, do art. 151 a 154, com a possibilidade de se prever soluções de problemas por meio da Conciliação, Mediação, Comitê de Resolução de Disputas e a Arbitragem;

• A Lei não impôs obrigatoriedade, mas já é um avanço que com a regulamentação este instituto seja implantado em favor das partes contratantes.

Sistema de Registro de Preços – SRP.

• Apenas a Lei nº 8.666/93 em seu Art. 15 nos parágrafos mencionava “nas compras” a possibilidade de utilização da existência de preços registrados por licitação sem obrigação de aquisições;

• A efetiva utilização passou a ocorrer após o Decreto Federal Regulamentador nº 7.892/2013, o qual definiu procedimentos de registro relativo a prestação de serviços e aquisição de bens.

• Na nova Lei, Art. 82 e seguintes ampliam em muito a abrangência de utilização e explicitam bastante os procedimentos;

• Quanto ao objeto, acresce a permissibilidade de uso nas inexigibilidades, dispensas e para obras e serviços de engenharia. (Art. 82, §5º);

• No Art. 84 admite vigência do Registro de Preços por até 2 anos.

Reajustamento de Preços

• Em relação as Leis de Licitação anteriores, apenas a Lei nº 8.666/93, estabelecia parâmetros (Art. 40, XI e XIV e inciso III do Art. 55);

• O Decreto Federal nº 1.054/94 regulamentou melhor a matéria;

• Neste regulamento determinava a data inicial a da apresentação da proposta e periodicidade anual.

• No capítulo da instrução do processo licitatório, Art. 25, §7º, determina obrigatoriedade de o contrato conter índice de reajustamento de preço com data base vinculada à do orçamento estimativo, (decisão correta e bem vinda) com possibilidade de mais de um índice específico ou setorial conforme realidade de mercado;

• Importante: na prática, possivelmente teremos reajuste já no início da execução.

Garantia de Execução

• Consta na Lei nº 8.666/93, Art. 56, porém é optativo e deve ser mencionado no edital para contratações de obras, serviços e compras;

• Modalidades das garantias (§1º, I,II e III):

1. Canção em dinheiro ou em títulos;

2. Seguro garantia;

3. Fiança bancária.

• §2º, não deve exceder a 5% do valor do contrato;

• Para obras de grande vulto e com complexidades, é permitido o limite de 10% necessitando parecer técnico e aprovação da autoridade superior;

• As demais Leis de Licitação não adentram ao contrato e subsidiam no previsto pela Lei nº 8.666/[93].

• A nova Lei criou um capítulo específico para tratar das garantias (art. 96 e seguintes) e mediante previsão em edital é exigível para obras, serviços e fornecimentos;

• As modalidades e formas permanecem idênticas a Lei nº 8.666/93, art. 56;

• O §3º do art. 96, criou prazo mínimo, de um mês pós homologação e anterior a assinatura do contrato para a prestação da garantia pela modalidade seguro garantia (problema à vista, prazo excessivo);

• O art. 98 menciona o limite de até 5%, mas admite com justificativa majorar o percentual para até 10% do valor contratual;

• O Art. 99 é novidade, pois nas contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto, submete o contrato a modalidade de “seguro garantia” com cláusula de retomar e em valor de até 30% do contrato inicial;

• O art. 102 é mais abrangente, pois na contratação de obras e serviços de engenharia (todas), a Administração pode exigir “seguro garantia” e ainda prever nesta apólice obrigação de a seguradora assumir a execução do objeto contratual, sob pena de pagamento integral do valor da garantia.

Das Sanções Administrativas

• No capítulo IV da Lei nº 8.666/93, estão dispostas as sanções (art. 81 a 88);

• O art. 87 explicita as sanções:

1. Advertência;

2. Multa, previsto no contrato ou edital;

3. Suspensão de participar e contratar por prazo não superior a 2 anos;

4. Declaração de inidoneidade de licitar e contratar.

• Os parágrafos falam da perda da garantia, da aplicação conjunta de sanções e a competência para aplicar;

• Na Lei do pregão (nº 10.520/02), o art. 7º explicita uma série de procedimentos que ensejam o impedimento de licitar e contratar somado a descredenciamento pelo prazo de até 5 anos e multa se previsto no edital e contrato;

• O art. 47 da Lei nº 12.462 (RDC), impõe quase os mesmos termos da Lei do Pregão, mantendo o impedimento de licitar e contratar por até 5 anos e descredenciamento.

• Encontra-se no art. 155 até o art. 163 uma explanação quase que completa do rol de infrações, suas sanções, os procedimentos de defesa, a necessidade de instaurar processo de responsabilização, descrevendo até a composição de membros, tornando assim a Lei extensiva quando isto poderia vir na regulamentação;

• O art. 155 traz as infrações e são elas:

  1. Dar causa à inexecução parcial;

  2. Acréscimo de grave dano à administração pública ou interesse coletivo;

  3. Dar causa à inexecução total;

  4. Deixar de entregar a documentação exigida no certame;

  5. Não manter a proposta (...);

  6. Não celebrar o contrato ou não entregar a documentação quando convocado;

  7. Ensejar o retardamento da execução ou da entrega sem motivo justificado;

  8. Declaração ou documentação falsa no certame, na licitação e na execução do contrato;

  9. Fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

  10. Comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

  11. Praticar atos ilícitos com vistas a fraudar os objetivos da licitação;

  12. Praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.864/13 (responsabilização administrativa e civil).

• O art. 156 prevê as seguintes sanções:

  1. Advertência;

  2. Multa;

  3. Impedimento de licitar e contratar, pelo período máximo de 3 (três) anos no ente federativo;

  4. Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar, no âmbito geral no prazo de 3 a 6 anos;

• O § 1º traz um rol de condutas (natureza, gravidade, peculiaridade, circunstâncias e os danos) a serem observados no processo, exigindo a implantação ou aperfeiçoamento de programa de integridade (compliance) conforme normas dos órgãos de controle.

Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos

• No Art. 82 da Lei nº8.666/93 se previa responsabilização civil e criminal aos agentes administrativos;

• O Art. 83, amplia a punibilidade quando ainda simplesmente tentados impondo além das sanções penais a perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo;

• Dos art. 89 a 99 são explicitadas condutas e penas que podem ser impostas a quem der causa (6 meses à 5 anos);

• Dos art. 100 a 108 traz o procedimento judicial, definindo nesta Lei que os crimes são de ação penal pública incondicionada;

• As demais leis não adentram nesta seara, subsidiando da Lei nº 8.666/[93].

• Na nova legislação, consta um capítulo específico no código penal (capítulo II-B), conforme art. 178, e sobre cada conduta explicita a pena de reclusão ou detenção, que se acresceu significativamente:

• As condutas são (art. 337-E a 337-O):

1. Contratação direta ilegal, 4 a 8 anos e multa;

2. Frustração do caráter competitivo de licitação, 4 a 8 anos e multa;

3. Patrocínio de contratação indevida, 6 meses a 3 anos e multa;

4. Modificação ou pagamento irregular em contrato administrativo, de 4 a 8 anos e multa;

5. Perturbação de processo licitatório, 6 meses a 3 anos e multa;

6. Violação do sigilo em licitação, 2 a 3 anos e multa;

7. Afastamento de licitante, 3 a 5 anos e multa;

8. Fraude em licitação ou contrato, 4 a 8 anos e multa;

9. Contratação inidônea, 1 a 3 anos e multa;

10. Impedimento indevido, 6 meses a 2 anos e multa;

11. Omissão grave de dado ou informação por projetistas, 6 meses a 3 anos e multa.

• A multa não poderá ser inferior a 2% do contrato (art. 337-P).

Revogação e Vigência

• Estão submetidas as determinações da nova lei vigente;

• O contrato firmado antes da entrada em vigor da nova Lei (publicação), continua submetido ao previsto na legislação revogada (art. 191, §1º da Nova Lei);

• Conforme o art. 191 da nova Lei é optativo por 2 anos da publicação da nova Lei licitar ou contratar diretamente pelas Leis anteriores (Lei nº8.666/93, Lei do Pregão ou do RDC), sendo o contrato também regido por essas Leis anteriores.

• Revogação imediata, na publicação, dos art. 89 a 108 da Lei 8.666/93 (crimes e penas);

• Revogação completa após decorrido 2 anos da publicação para as Leis 8.666/93, 10.520/02 e art. 1º ao 47 da Lei 12.462/11;

• Vigência, na data da publicação conforme art. 191 (1º de abril de 2021);

• Antes da revogação completa (2 anos) é admitido licitar com as Leis, anteriormente vigentes, vedado aplicação combinada.