PRELIMINARES
O presente trabalho não pretende investigar à exaustão o tema ora proposto, senão, com um mínimo de diligência suscitar algumas anotações pontuais que acreditamos relevantes. Nesse sentido, o artigo divide-se em tópicos que nos permitirão trazer a lume os requisitos de admissibilidade dos embargos do executado, assim também sobre a legitimidade para propô-los e a competência para julgá-los. Ademais, falar-se-á, também, do seu procedimento e das espécies de embargos.
Cumpre-nos, assim, à guisa de introdução, deixar assente que sem título executivo não há que se falar em execução (1). É o que deixa claro o estatuído no art. 583, do CPC. Ainda nessa esteira, como já se sabe, o título executivo pode ser judicial (art. 584) ou extrajudicial (art. 585), ambos do CPC.
Ainda à luz de preliminares, imperioso que se consigne desde já que melhor será adotarmos a expressão embargos do executado em vez de embargos do devedor ou mesmo embargos à execução. Afinal, como é de conhecimento de todos, há casos em que se impetra uma ação de execução contra uma pessoa, e uma vez tendo esta já liquidado a sua dívida (obrigação) através de uma das formas de extinção da obrigação, como a novação, a dação em pagamento, a compensação etc., não há que se falar em embargos do ‘devedor’, pois não o é mais. Da mesma forma, poderá ocorrer que uma pessoa seja demandada, como ocorre nos casos de um terceiro garantidor da obrigação de um outro, e uma vez vendo-se molestado na sua posse ou direito, defenda-se por meio embargos de terceiro.
Em sede de execução, ainda que a ação seja de conhecimento, não se configura o processo executório dialético tampouco reveste-se do contraditório. Não obstante essa assertiva entende, Cândido Rangel Dinamarco, tratar-se de um contraditório limitado. Isso porque o contraditório não se estende quanto ao mérito da causa como no processo de conhecimento. Assim, em processo de execução cujo fundamento é um título executivo judicial, está vedado às partes que se reaprecie o direito do credor já consubstanciado numa sentença que pôs termo ao processo de conhecimento. Isso porque já houve a preclusão para se ofertar contestações, uma vez que ocorreu o que se denomina de eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474). Trata-se, portanto, da existência de um título executivo – a sentença – que goza de certeza, e, assim, deve-se atentar para as limitações prescritas no art. 741 quando da interposição de embargos. Noutra hipótese, em se tratando de título executivo extrajudicial, haja vista que este não se reveste da certeza daquele, poderá o título ser impugnado pelo embargante-devedor (executado) de modo mais amplo. É o que consigna o art. 745 do Estatuto Processual.
Passada essa breve digressão, mister que se proceda à acepção da palavra embargos. Por esta entende-se obstáculo, impedimento, embaraço etc. Portanto, não é difícil concluir que quando se fala em embargos do executado em face daquele que o executa, quer, em verdade, traduzir uma oportunidade que o executado tem de defender-se da execução. Não se quer aqui trazer à semelhança de uma contestação no processo de conhecimento. De forma alguma. Até porque no caso da interposição dos embargos, o embargante (executado) promove um verdadeiro ataque, com o fito de limitar ou destruir a eficácia do título executivo. Nas palavras de Moacyr Amaral: "Com efeito, opondo os embargos, o devedor provoca, mediante processo de conhecimento, uma sentença que impeça o processo de execução ou desfaça ou restrinja a eficácia do título executivo."(2). Não se pode, de forma alguma, confundir-se embargos do executado com àqueles recursos denominados de embargos de declaração (art. 535), embargos infringentes (art. 530) e embargos de divergência. Isso porque os embargos do executado têm natureza jurídica diversa.
Consoante os ensinamentos de Humberto Theodoro Júnior: "São os embargos a via para opor-se à execução forçada. Configuram-se eles incidentes em que o devedor, ou terceiro, procura defender-se dos efeitos da execução."(3) Divide o autor os embargos em: a) embargos do devedor (arts. 736 a 747), subdivididos esses em a.1) embargos à execução de título judicial (arts. 741 a 744); a.2) embargos à execução de título extrajudicial (art. 745); a.3) embargos à arrematação e à adjudicação (art. 746), e b) embargos de terceiro (arts. 1.046 a 1.054). Estes, encontram-se disciplinados no Livro IV, referente aos procedimentos especiais, haja vista que ao contrário dos embargos do devedor, que só são oponíveis em processo de execução, os embargos de terceiro são opostos "a qualquer tipo de ação onde posse ou direito de estranho sofre moléstia ou turbação por ato judicial"(4).
Por derradeiro, os embargos do executado são uma ação de conhecimento, autônoma e incidente no processo de execução, que tem por fim destruir o título executivo, ou cortar os seus excessos. Com efeito, está-se falando de uma ação constitutiva, pois visa modificar ou extinguir um estado jurídico. De todo o exposto, deflui o que estabelece o art. 736: "O devedor poderá opor-se à execução por meio de embargos, que serão autuados em apenso ao processo principal".
REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
Há pouco confirmamos a natureza jurídica de ação autônoma dos embargos, o que significa dizer que deve ela preencher as condições da ação, ou seja: a possibilidade jurídica do pedido, o interesse de agir e a legitimidade da parte (art. 267, VI). Ademais, não se pode olvidar os pressupostos processuais da ação, que são: a competência do juízo, a capacidade das partes e a forma adequada de procedimento.
Não sendo o escopo deste trabalho perquirir acerca dos conceitos subjacentes à matéria sob análise, passamos a analisar os requisitos indispensáveis para que o executado possa opor embargos. De início, deve-se fazer alusão a dois pressupostos específicos da execução forçada, a saber: a) a existência de título executivo, consoante prescreve o art. 583, e b) o inadimplemento da obrigação inserida no título executivo. No primeiro pressuposto, vislumbra-se a certeza e a liquidez do título. No segundo, a exigibilidade do título, condição que não se pode prescindir para exigir-se a dívida (art. 580).
Nesse momento, faz-se referência ao disposto no art. 737, que estabelece: "Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo ...". Em se tratando de execução por quantia certa contra devedor solvente, é preciso que se proceda à penhora (5) de tantos bens quantos bastem para garantir a satisfação do crédito (inc. I, art. 737) (6). No caso de execução de entrega de coisa certa, proceder-se-á o depósito da coisa (inc. II, art. 737). O Estado-juiz terá assim a garantia de que em sendo improcedente os embargos, será possível a satisfação do crédito do exeqüente. Ressalte-se que "se o juiz não exige a segurança do juízo, é interponível o agravo de instrumento."(7). Nas obrigações de fazer e de não fazer, por seu turno, não há como se exigir a sua garantia. Em caso de execução por quantia certa contra devedor insolvente também não há como se exigir a garantia do juízo, se pudesse, por óbvio, ele não seria insolvente. Conclui-se, enfim, que a exigência da segurança do juízo (8) dá-se apenas nos casos dos incisos I e II do art. 737, excluídas, portanto, nas execuções de fazer, de não fazer e contra devedor insolvente. Ademais, "não exige a lei que a segurança seja total ou completa. Pode, muitas vezes, acontecer que inexistam bens do executado para cobrir todo o valor da dívida exeqüenda."(9).
Outro requisito nuclear diz respeito à tempestividade dos embargos. Trata-se de tema essencial, eis que visa a assegurar a igualdade às partes, evitando-se assim a insegurança no âmbito jurisdicional. Se extemporâneos, "o juiz rejeitará liminarmente os embargos ..." (art. 739, I). O art. 738, com a nova redação que lhe deu a Lei 8.953/94 esclarece que: "O devedor oferecerá embargos no prazo de 10 (dez) dias, contados ...". Nesse sentido, a contagem do prazo começava a fluir a partir da juntada aos autos da prova de intimação da penhora, em se tratando de execução por quantia certa (inc. I, art. 738). Quando, todavia, "for aceita a nomeação de bens à penhora, o prazo correrá da data em que for elaborado o respectivo termo."(10) (inc. II, art. 738). Em caso de execução para entrega de coisa, conta-se o prazo a partir "da juntada aos autos do mandado de imissão de posse, ou de busca e apreensão" (inc. III, art. 738). Por fim, nos casos de execução de fazer ou de não fazer, o prazo do decêndio inicia-se a partir "da juntada aos autos do mandado de citação" (inc. IV, art. 738). Ademais, não se aplica aos embargos o que estabelece os arts. 188, 191 e 241, III, todos do CPC.
Não se poder olvidar que no caso de execução fiscal, consoante preceitua o art. 16 da Lei n. 6.830/80, o prazo é de 30 (trinta) dias.
Quer-se, ainda, perscrutar, mesmo que sem a profundidade necessária, os casos dos incisos insertos no art. 738. No que pertine à situação inserta no inciso I, o termo a quo, em se tratando de diversas penhoras, começa a partir da primeira. No inciso II, a referência ao art. 622 força-nos à leitura do art. 621, alterado pela Lei n. 8.953/94. Uma leitura rápida do dispositivo legal em tela pode ensejar uma interpretação equivocada, senão vejamos: teria o executado o prazo de 10 dias para entregar a coisa e apresentar os embargos? Não, em absoluto. Tem o executado 10 dias para entregar a coisa e, uma vez entregue, abre-se a contagem de mais 10 dias para embargar. Essa a exegese correta.
O inciso III, do art. 738, é aplicável quando o executado não entrega tampouco deposita a coisa. Basta que se ressalte o fato de que o mandado de imissão de posse dá-se quando a coisa – o bem – for imóvel. Tem cabimento o mandado de busca e apreensão quando a coisa for móvel.
No tocante ao inciso IV, do art. 738, nada há que se falar em segurança do juízo. Ressalte-se a inaplicabilidade do art. 221, inciso I, que diz: A citação far-se-á: I – pelo correio". É que o art. 222, com a redação dada pela Lei n. 8.710/93, em sua alíena ‘d’ excetua tal citação quando se tratar de processo de execução. Portanto, a citação postal é rigorosamente proibida, devendo ela ser feita por oficial de justiça, ou por edital (11), cujo prazo deste varia de 20 a 60 dias (art. 232, IV).
DA LEGITIMAÇÃO PARA EMBARGAR
Já se falou, anteriormente, que os embargos estão sujeitos às condições da ação. Deve-se, todavia, trazer a lume aquela que diz respeito à legitimidade das partes. Humberto Theodoro Júnior, ao manifestar-se acerca do tema assim esclarece: "Pode propor os embargos o sujeito passivo da execução forçada, ou seja, o devedor contra quem se expediu o mandado executivo (...) São, também, legitimados os terceiros com responsabilidade executiva (fiador, sócio, sucessor, sub-rogado etc.), desde que, atingidos pelos atos de execução."(12). Para esses últimos, o remédio processual cabível são os embargos de terceiro, regulado pelos arts. 1.046 e ss.
Consentâneo que se indique a leitura dos arts. 566 e 567 (13), no que tange à legitimidade ativa para promover a execução forçada, e do art. 568, no concernente à legitimidade passiva. Verifica-se que aquele que interpõe a ação de execução é denominado exeqüente, e aquele que figura no pólo passivo de executado. Não obstante, quando da interposição dos embargos, inverte-se a situação, de tal sorte que "os embargos, como ação, dão lugar a uma nova relação processual, a um novo processo, em que o embargante, o devedor, funciona como autor, e o embargado, o credor, funciona como réu." (14).
Muito se debateu acerca da legitimidade ativa do cônjuge para oferecer embargos com o fito de defender a sua meação. Uma interpretação do art. 669, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 8.953/94, faz-se da seguinte forma: O caput fala em intimar o devedor para oferecer os embargos, e o parágrafo único, diferentemente do caput, manda intimar o cônjuge para que tome conhecimento do ônus que incide sobre aquele bem. Infere-se daí que o parágrafo único dá azo a interposição dos embargos de terceiro para que o cônjuge proteja a sua meação. O prazo para interposição de embargos pelo executado começa a fluir a partir da intimação do cônjuge mulher, quando da penhora sobre bens imóveis do casal, sob pena de anulação da execução a partir da penhora (15).
DA COMPETÊNCIA PARA JULGAR OS EMBARGOS
Entende-se, inicialmente, por jurisdição, uma atividade "mediante a qual este [Estado] se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça."(16), e por competência, o limite, a medida, daquela.
Feito esse intróito, a conclusão a que se chega deflui da leitura do art. 736, ao prescrever que: "... embargos, que serão autuados em apenso aos autos do processo principal.". Ora, trata-se, com efeito de competência funcional, de caráter absoluto, e, portanto, no caso do art. 747, recebendo os embargos o juízo incompetente, deve incontinente remetê-los ao juízo competente. Assim, "os embargos devem ser ajuizados onde corre o processo de execução."(17). É a regra geral, conforme depreende-se da leitura dos arts. 108 e 109, do Codex processual.
A questão que foi alvo de divergências doutrinárias deveu-se ao fato de que a redação anterior à Lei n. 8.953/94, do art. 747, dizia, não diz mais, que: "Na execução por carta, os embargos do devedor serão oferecidos, impugnados e decididos no juízo requerido (art. 658)". (Grifo nosso). Suponha-se uma situação onde uma ação de execução fora ajuizada em Florianópolis. Houve, todavia, necessidade de expedir-se uma carta precatória para a cidade de Curitiba, a fim de que se promovesse a penhora de um bem do devedor (art. 658). Eis a questão: Qual é o juízo requerido? O deprecado, ou o deprecante? Muitos foram os debates, o que ensejou a Súmula n. 46, do STJ, que mais tarde foi acolhida na nova redação do art. 747. Hodiernamente, independe onde se ofereça os embargos, a competência para julgá-los é do juízo deprecante, salvo nas hipóteses de os embargos "versarem unicamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens." (art. 747, parte final), caso excepcional de competência do juízo deprecado.
À guisa de melhor elucidar o caso em epígrafe, passemos a um outro exemplo: Suponha-se que o executado oponha embargos afirmando que o título é inexigível (nota promissória não vencida), no juízo deprecado. Considerando-se que o título executivo encontra-se no juízo deprecante, ninguém melhor que esse para julgá-lo. Todavia, se a discussão, em sede de embargos, refere-se a vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação dos bens, a competência é do juízo deprecado. Toda essa estrutura visa a um único fim: a observância dos princípios da celeridade e economia processual.
Uma observação de relevo é suscitada por Marcus V. Rios Gonçalves. O autor sustenta que o início do prazo para a oposição dos "embargos, tanto no juízo deprecante quanto no deprecado, conta-se da juntada, na carta precatória, da prova de que o devedor foi intimado da penhora" (Grifo nosso). E conclui: "Parece-nos equivocado o entendimento que se os embargos forem de competência do juízo deprecante, feita a penhora e intimado o devedor, a precatória há de ser devolvida, para, com a sua juntada aos autos, fluir o prazo dos embargos. Tal procedimento redundaria em retardo injustificável ao processo de execução, obrigando a restituição da precatória ao juízo deprecante e posterior retorno ao juízo deprecado, para avaliação e alienação de bens."(18).
PROCEDIMENTO NOS EMBARGOS
Uma vez que já se afirmou tratar-se os embargos de uma ação cognitiva, são eles processados segundo os princípios que disciplinam o processo de conhecimento, passando pelas mesmas fases deste: postulatória, saneadora, instrutória e de julgamento. Nesse diapasão, colaciona-se os ensinamentos de Maria Stella Rodrigues, ao asseverar que "a inicial deve cumprir as regras do art. 282 do CPC, substituído o pedido de citação pelo de intimação do credor para impugnar os embargos (art. 740 do CPC)."(19). Nessa mesma esteira, Levenhagem assim esclarece: "É de notar-se que o credor (exeqüente) não é citado para oferecer impugnação, mas apenas intimado, pois sendo ele o proponente do processo de execução, já está perfeitamente inteirado de seu objeto. O executado, sim, esse, ao ser chamado para o processo, deve ser citado e não simplesmente intimado, uma vez que é pela citação que ele tomará conhecimento da execução que lhe é movida ..."(20). Ademais, essa intimação deverá ser feita na pessoa do advogado do exeqüente, até porque já há uma execução em andamento, e por óbvio o exeqüente já está em juízo representado por um advogado (jus postulandi).
A sua distribuição é feita por dependência (art. 253), uma vez que os embargos são uma ação incidental no processo de execução.
Uma vez oferecidos os embargos, como ação autônoma que é, deve o juiz invocar o estabelecido no art. 284, não rejeitando-os liminarmente (art. 739). O ato judicial em caso de rejeição liminar dos embargos, ou sendo esses recebidos e julgados improcedentes, tem caráter de sentença, desafiando o recurso de apelação (art. 520, V), só no efeito devolutivo.
Deve-se atentar, ainda, para o que estabelece o parágrafo único do art. 740. Nesse particular, basta que se diga que a realização da audiência se dará tão-somente em caso de necessidade de prova oral.
Uma vez oferecidos os embargos, o juiz recebe-os (art. 740) ou rejeita-os liminarmente (art. 739). Aliás, registre-se desde já que não basta a interposição dos embargos para que se obtenha o efeito suspensivo da execução, mister que sejam recebidos (art. 739, § 1º). Um ponto fulcral, e que portanto merece maior atenção, diz respeito à rejeição in limine dos embargos. O art. 739 trata do assunto. O seu inciso I, faz alusão à intempestividade dos embargos. O inciso II, ao fazer alusão ao art. 741, aplica-se somente a embargos à execução fundada em título executivo judicial. O inciso III, faz referência aos casos de indeferimento da petição inicial (art. 295).
No concernente ao § 2º do art. 739, é didático que se recorra a um exemplo. Vejamos: Numa execução de 2 notas promissórias, o executado oferece embargos para opor-se contra somente 1 NP. Ele ataca uma parte da execução. Nesta, suspende-se a execução desde que recebidos os embargos. Quanto a outra NP a execução prossegue. Lembra-nos, Cândido Rangel Dinamarco, que: "O caput do art. 741 passou a omitir qualquer referência ao efeito suspensivo dos embargos, ou falta dele. O art. 791, I, agora diz que a execução suspende ‘no todo ou em parte, quando recebidos os embargos do devedor’"(21).
Finalizando este tópico, deve-se dizer que ao § 3º do art. 739 aplica-se a regra da independência dos litisconsortes (art. 48). Noutros termos, "se forem vários os executados, a execução dos bens daquele que não embargou prosseguirá normalmente."(22).
ESPÉCIES DE EMBARGOS
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL
Trata o art. 741 de uma cognição parcial do título executivo, por ser este judicial. O contrário ocorre se o título for extrajudicial (art. 745), onde a cognição do juiz será plena quando dos embargos. Assim, contendo o art. 741 um rol taxativo (numerus clausus), é somente permitido embargar nos casos expressamente determinados pelo art. em questão, sob pena de os embargos serem rejeitados liminarmente. Ademais, não compete aos embargos à execução de título executivo judicial rediscutir o mérito da causa, haja vista que esse já está sob o manto da coisa julgada (art. 468). Haverá, portanto, uma limitação da matéria que pode ser alegada pelo embargante. Com efeito, a função dos embargos à execução de sentença não é a de desconstituir a coisa julgada, motivo pelo qual o art. 741 do CPC limita a matéria argüível nesse tipo de ação incidental.
Uma análise, ainda que pragmática, deve ser levada a cabo nas hipóteses elencadas no art. 741 c/c art. 739, II, a saber:
O inciso I refere-se à hipótese da falta ou nulidade da citação, que macula todo o processo desde que o réu não tenha comparecido de forma espontânea para defender-se (art. 214, §1º). Trata-se de caso de nulidade absoluta, que sobrevive à coisa julgada (23). É a única situação em que o embargante poderá discutir questão referente ao processo de conhecimento.
A inexigibilidade a que se refere o inciso II, remete-nos à leitura do que esclarece o art. 114 do CC.: "Considera-se condição a cláusula que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto.". Ademais, consoante prescreve os arts. 118 e 119, do CC., a condição pode ser suspensiva ou resolutiva. Interessa-nos a primeira, pois é a essa que o art. 572 do CPC refere-se. Assim, se o credor promover uma ação executiva contra um devedor, desde que não satisfeita a condição, o juiz extinguirá o processo sem julgamento do mérito (art. 267,VI), ou declarará inepta a petição inicial, que da mesma forma extinguirá o processo (art. 267, I). O mesmo se dá quando a obrigação estiver sujeita a termo. Assim, se o autor exigir, antes de ultimado o prazo da condição ou do termo, estar-se-á diante de um caso de inexigibilidade de título executivo judicial (art. 618, III c/c art. 572). Isso porque "só a dívida vencida pode ser exigida através de execução forçada."(24).
No concernente ao inciso III, imperioso que se traga à baila a necessidade da representação legal e da intervenção do Ministério Público quando se tratar de pessoas incapazes, sob pena de nulidade (arts. 82, I e 84). Nesse sentido, mister que os sujeitos ativo e passivo da execução sejam "partes legítimas nesta (Cód. Proc. Civil, arts. 566 e 568), quer ad processum quer ad causam. Ilegítima é a parte se lhe falta capacidade processual ou quando pelo título executivo não é credor ou devedor."(25).
Já o inciso IV trata da cumulação indevida de execuções. Deve-se, no caso em tela, observar o disposto no art. 573, do CPC. Portanto, são requisitos para a cumulação que: a) seja o mesmo executado; b) seja o mesmo o juízo competente, e c) haja identidade de procedimento. Assim, pode-se cumular execuções por quantia certa, ou por entrega de coisa. Não se pode é cumular, por exemplo, uma ou mais execuções para entrega de coisa certa com uma ou mais execuções de obrigação de fazer alguma coisa. Ou, ainda a título de exemplo: Não se pode cumular uma execução para prestação de alimentos com uma execução de um título cambial.
O inciso V menciona a hipótese de excesso de execução (não confundir com excesso na penhora) (26), regulamentado pelo art. 743. Assim, há excesso quando: I – o credor pleiteia quantia superior à do título; II – recai a execução sobre coisa diversa daquela declarada no título; III – se processa a execução de forma diferente do que foi determinado na sentença; IV – o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor. Trata-se da exceção "non adimpleti contractus" (art. 582), e V – o credor não provar que a condição se realizou (art. 618). Ademais, o excesso de penhora não autoriza embargos à execução. Entendimento que deflui da leitura do art. 685, I.
Depreende-se, da leitura do inciso VI que a sua enumeração é meramente exemplificativa, haja vista o uso da conjunção ‘como’ no corpo do texto. Portanto, pode-se pensar em outras formas de pagamento afora as já citadas, como remição da dívida e dação em pagamento. Impende que se destaque a necessidade de serem as causas impeditivas, modificativas e extintivas (27) da obrigação, supervenientes à sentença. Os fatos anteriores a esta, como por exemplo o pagamento havido antes de proferida a sentença no processo de conhecimento, não poderá ser trazida em sede de embargos. Ocorre o que se denomina de eficácia preclusiva da coisa julgada (art. 474). Todavia, parece-nos justo que "uma vez esteja este [embargos de pagamento] comprovado com quitação regular, ainda que apresentados fora do prazo legal devem ser admitidos por imposição iniludível de justiça."(28) (palavras de Amílcar de Castro, amparado em Pereira e Souza).
Por último, o inciso VII. E aí surge uma questão relevante que merece ser esclarecida. Sabe-se, pois, que a incompetência é o desrespeito aos limites criados por lei para o exercício da jurisdição. Nessa mesma esteira, entende-se por impedimento (art. 134) e suspeição (art. 135) os vícios da parcialidade do juiz. Em que pese a existência de uma aparente contradição entre este inciso e o que estabelece o art. 742, a doutrina assim a dissipou: Quando o executado tiver como único fundamento, uma ou algumas dessas três matérias (incompetência, impedimento ou suspeição do juiz), deverá suscitá-las por meio de embargos. Mas, se houver algum outro fundamento (excesso de execução, ou inexigibilidade do título, por exemplo) então os embargos ficarão restritos a esses e a incompetência, impedimento ou suspeição dar-se-ão por meio de exceção (art. 742 c/c art. 299).
EMBARGOS DE RETENÇÃO
Regulado pelo art. 744, do CPC, está a exigir uma remissão ao disposto nos arts. 516 e ss. do Código Civil. Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior, "Esses embargos fundam-se no jus retentiones, que é o direito assegurado ao possuidor de boa-fé de reter a coisa em que tenha feito benfeitorias necessárias ou úteis até ser indenizado devidamente (Código Civil, art. 516)."(29). O art. 517 do CC. (30), nega veemente o direito de retenção às benfeitorias mesmo que úteis ou necessárias (31) ao devedor de má-fé. O que se pretende, em verdade, é que para o exeqüente gozar da posse direta da coisa alvo da execução, deverá proceder ao pagamento das benfeitorias úteis e necessárias. Avulta-se, portanto, que as benfeitorias voluptuárias não são passíveis de retenção.
Afiguram-se como pressupostos básicos para a sua interposição: "1) que sejam opostos à execução de sentença, proferida em ação fundada em direito real, ou em direito pessoal sobre a coisa; 2) que o devedor executado haja feito benfeitorias na coisa a ser entregue, sejam necessárias, úteis ou voluptuárias, que tenham valor estimável em dinheiro. Quanto às últimas – as voluptuárias – não tem o devedor direito de retenção, mas apenas o de ver-se pago delas ou, se não o for, o de levantá-las, quando o puder, sem detrimento da coisa."(32). Em última análise, são os embargos de retenção o meio pelo qual o devedor, na execução, consegue impedir a posse do credor, até ser indenizado pelas benfeitorias.
Ainda que silente o dispositivo em tela quanto ao efeito suspensivo desses embargos, o art. 739, § 1º do mesmo Diploma Legal elide eventuais dúvidas.
Em tempo, cabe ressaltar o por quê da exigência do § 1º do art. 744. É que "o Código Civil assegura ao dono da coisa a opção entre o valor atual e o custo para efeito da indenização das benfeitorias (art. 519) e só obriga ao ressarcimento daquelas ainda existentes ao tempo da restituição (art. 518). Daí a necessidade de discriminar os elementos apontados no art. 741, § 1º, do Estatuto Processual."(33)
Já o § 2º do art. supracitado tem como escopo garantir ao credor (exeqüente) (34) a oportunidade de, na sua impugnação aos embargos, afirmar que há frutos ou danos que precisam ser liquidados. Faz-se, portanto, necessário que se suspenda o processo de execução a fim de que se apure a liquidação dos frutos ou danos que deverão influir na compensação. Trata-se, portanto, "de uma autêntica reconvenção, e, assim sendo, o devedor (executado) deverá ter oportunidade para contestá-la em dez dias, de acordo com o artigo 316 do Código, cuja aplicação se impõe por analogia."(35). Ainda que o artigo 316 fale em 15 dias, há de se entender que tal prazo é aplicado ao processo de conhecimento e não ao de execução cujo prazo é de 10 dias consoante prescreve o artigo 738.
Tem, ainda, o credor a faculdade de oferecer a caução ou fazer o depósito a que se refere o § 3º do art. 744 para imitir-se na posse da coisa, extinguindo-se o direito de retenção por parte do executado.
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL
Consubstanciado está o tema no art. 745 e sua respectiva necessidade de remissão ao art. 585 para que se saiba quais são os títulos executivos extrajudiciais. Pode-se asseverar, inicialmente, que em princípio não haverá limitação quanto à matéria a ser alegada por tratar-se de cognição plena. Ora, uma vez que não foi o título submetido às formalidades do processo de conhecimento, é possível uma defesa mais ampla do devedor sem àquelas limitações impostas pelo art. 741 aos títulos executivos judiciais. Noutros termos, "é que, na execução por título executivo extrajudicial, além dos fundamentos do art. 741 do CPC, o devedor pode invocar os relativos ao título; o que poderia invocar se o estivesse discutindo no processo de conhecimento."(36)
EMBARGOS À ARREMATAÇÃO E À ADJUDICAÇÃO
Que fique claro, desde já, que esses embargos não se opõem à execução, mas à arrematação e à adjudicação, que são corolários nas execuções por quantia certa contra devedor solvente ou insolvente. Trata-se, pois, de embargos de segunda fase, haja vista que se dão após a penhora. Diferente dos embargos de primeira fase, art. 741, V, cujas nulidades dão-se até a penhora.
A adjudicação é uma das formas de pagamento ao credor, através da entrega a ele, do próprio bem penhorado ao invés de entregar-se dinheiro. Possível somente quando frustrados a praça ou leilão (arts. 708, II e 714). A arrematação, regulada pelos arts. 686 e ss., pode-se dar por meio de praça (quando tratar-se de bens imóveis), ou por leilão (quando tratar-se de bens móveis). Vislumbra-se na parte final do caput do art. 746, que trata do assunto, uma semelhança com o insculpido no inciso IV do art. 741. Ambos utilizam-se da expressão "desde que supervenientes ...". Como se disse há uma semelhança, onde a diferença está na palavra que vem após a expressão supra citada. No caso do art. 741, fala-se de causas supervenientes à sentença, enquanto o art. 746 faz alusão a fundamentos supervenientes à penhora. Vê-se, portanto, um lapso entre a sentença e a efetiva penhora que não deve ser desprezado. Afinal, entende-se que até a penhora tudo encontrava-se perfeito.
O art. 746 faz alusão às causas de nulidade da execução, consubstanciadas no art. 618 e incisos. Todavia, o art. retro refere-se a nulidades anteriores à penhora, de sorte que tornam-se inaplicáveis, a título de fundamentos, quando dos embargos à arrematação e à adjudicação. Pode, todavia, surgir uma nulidade na própria hasta pública. É o caso do executado não ter sido intimado pessoalmente para tal ato judicial (art. 687, § 5º). Relembre-se, por derradeiro, que a nulidade deu-se após a penhora.
Não se pode concluir o estudo do art. em análise sem que se fale da prescrição no texto inserta. Sabe-se, com efeito, que o art. 219, § 1º, com a nova redação que lhe deu a Lei n. 8.952/94, interrompe a prescrição. Não obstante, a prescrição que aqui se menciona é a denominada prescrição intercorrente, ou seja: uma vez transitada em julgado a sentença condenatória, abre-se novo prazo prescricional para que se inicie a execução. Se o exeqüente ficar inerte por prazo superior ao prescricional, terá ocorrido a prescrição intercorrente. Entende-se por esta a pretensão executória cujo prazo prescricional é o mesmo da pretensão condenatória.
No que se refere ao prazo para embargar, o parágrafo único do art. 746 manda aplicar o disposto nos Capítulos I e II do mesmo Título. Assim, pode-se concluir que o prazo para opor-se embargos é de 10 dias a contar do auto de arrematação ou de adjudicação (37).