Sumário:1. Introdução. 2. Breve relato histórico. 2.1. Distinção entre Internet e World Wide Web. 3. Documento digital ou eletrônico. 3.1. Da evolução do Código Civil quanto ao valor probante dos documentos digitais. 3.2. Documento digital no direito comparado. 3.3. Contrato eletrônico. 3.4. Da eficácia probante do documento digital e os requisitos da autenticidade, integridade e tempestividade. 3.4.1. Da relação direta entre a validade probante do documento digital e a técnica de segurança de transmissão de dados. 3.4.2. Da autenticidade. 3.4.3. Da integridade. 3.4.4. Da tempestividade. 3.4.5. Conceitos tecnológicos da eficácia probante dos documentos digitais. 3.4.5.1. Assinatura digital ou eletrônica. 3.4.5.2. Certificado digital ou e-CPF. 3.4.5.2.1. Uso do certificado digital na Receita Federal. 3.4.5.2.2. Uso do certificado digital nos procedimentos burocráticos. 3.4.5.2.3. Uso do certificado digital no comércio eletrônico. 3.4.5.2.4. Uso do certificado eletrônico nos e-mails. 3.4.5.2.5. Uso do certificado digital na justiça. 3.4.5.2.6. Uso do certificado nos bancos. 3.4.6. Obtenção de um certificado digital. 4. Criptologia. 4.1. Criptografia simétrica e assimétrica. 4.2. A criptografia como garantia de direitos civis. 5. ICP-Brasil. 5.1. Autoridade certificadora. 6. Comércio eletrônico. 7. Lei Modelo UNCITRAL. 8. Conceito de direito eletrônico. 9. Conclusões.
1.Introdução
Nas últimas quatro décadas, a humanidade sofreu grandes alterações de comportamento em razão dos avanços proporcionados pela tecnologia da informação. Indubitavelmente, o advento da Internet mudou para sempre a forma do homem se comunicar com seus semelhantes, criando um verdadeiro mundo à parte, caracterizado pela virtualidade, na qual as pessoas, em qualquer lugar em que exista um computador conectado à Internet, podem acessar instantaneamente informações de toda ordem e em qualquer ponto do globo terrestre, disponibilizadas na rede mundial de computadores.
Na atualidade, a comunicação com franca possibilidade de imagem e áudio integrados, em tempo real e a um custo mínimo, através das webcams, com pessoas de seu bairro ou que estejam do outro lado do mundo, também é uma concreta realidade para milhões de internautas espalhados pelo globo. Para este crescente grupo da população mundial, sobretudo nos países democráticos, a troca de correspondências virtuais, através de e-mails, é algo absolutamente comum e integrado às suas atividades profissionais e particulares.
Também é facilmente perceptível a inserção da tecnologia da informação nas atividades ligadas ao comércio. Hoje, compra-se e vende-se infinita gama de produtos e serviços, através da utilização da rede mundial de computadores. Esta nova forma de fazer comércio já ganhou um nome: comércio eletrônico.
Contudo, a despeito da rápida evolução tecnológica dos mecanismos que possibilitam as empresas e consumidores estabelecerem uma indiscutível relação jurídica de compra e venda, o Direito, como sói acontecer, ainda está dois ou três passos atrás dos fatos sociais, carecendo de ferramentas que possam compor os litígios decorrentes das relações jurídicas estabelecidas no ambiente virtual da Internet.
Assim, este trabalho tem por objeto descrever o panorama do atual estágio de regulação jurídica do comércio eletrônico no Brasil, compilando e expondo os aspectos jurídicos, técnicos e práticos mais relevantes acerca da matéria existentes, na atualidade, na doutrina pátria, com o objetivo de contribuir no importante debate instalado em nosso país, acerca da regulação do comércio eletrônico, matéria instigante e, de certa forma, complexa, pela sua própria natureza multidisciplinar, envolvendo conceitos das ciências do Direito, da Tecnologia da Informação e da Criptologia.
Dessa forma, serão examinados os seguintes conceitos e seus principais desdobramentos: a) Internet; b) documento digital ou eletrônico; c) contrato eletrônico; d) comércio eletrônico; e) Infra-estrutura de Chaves Públicas – ICP-Brasil; f) Lei Modelo da UNCITRAL; e g) Direito Eletrônico, acreditando-se que tais elementos compõem o embasamento teórico mínimo necessário ao operador jurídico que pretender entender e aprofundar-se no assunto "comércio eletrônico" em estudos supervenientes.
2.Breve relato histórico
A despeito da existência de doutrina creditando a criação da Internet a um projeto militar desenvolvido pelo Departamento de Defesa dos Estados Unidos, nos idos de 1969, cumpre ressalvar que a história da informática registra que o surgimento do embrião que possibilitou o surgimento da Internet como a conhecemos na atualidade, em verdade, ocorreu na década de 1960, com as pesquisas relativas a redes de computadores packet switched realizadas na "Universidade da Califórnia em Los Angeles – UCLA – e no MIT, onde já era possível a troca de mensagens entre computadores", como assevera CARLOS ALBERTO ROHRMANN [01]. Sem esta tecnologia de transmissão de mensagens desenvolvida na UCLA, não teria sido possível o desenvolvimento do projeto militar ARPANET, que a doutrina costuma mencionar como sendo a célula mater da Internet. Assim, esta pequena ressalva histórica inicial serve para fazer justiça à Universidade da Califórnia, verdadeira entidade pioneira no desenvolvimento da tecnologia atualmente utilizada pela Internet.
É de LEANDRO COELHO DE CARVALHO a explicação do conceito de packet switched, cuja afirmação aduz que o dicionário de informática da Microsoft Press define packet switchting, ou comutação de pacotes, como sendo a "técnica de transmissão de mensagens na qual pequenas unidades de informação (pacotes) são enviadas através da estação da rede pelo melhor percurso disponível no momento entre a origem e o destino" [02].
Como já referido, por volta de 1969, o governo norte-americano se apropriou da aludida tecnologia por reconhecê-la como valiosa arma no combate à expansão comunista durante a Guerra Fria com vistas a impedir a ruptura do delicado equilíbrio de forças estabelecido entre os blocos de países capitalistas e comunistas naquela época da história da humanidade.
Assim, os militares norte-americanos desenvolveram um engenhoso projeto de comunicações que se caracterizava por estabelecer um fluxo contínuo de informações militares, mesmo que os Estados Unidos fosse alvo de um ataque nuclear que devastasse Washington D. C.. Dessa forma, o Departamento de Defesa norte-americano criou um sistema que conectou vários centros de pesquisa militar denominado de ARPANET (Advanced Research Projects Agency Network). A sua arquitetura, desenvolvida a partir da hipótese da deflagração de um ataque nuclear aniquilador da capital norte-americana, tinha uma peculiaridade que se revelou fundamental para o seu futuro desenvolvimento: o ARPANET não possuía um centro de comando, o que, na dicção de OLAVO JOSÉ GOMES ANCHIESCHI [03], rendia-lhe a valiosa característica estratégica de crescer espontaneamente, portanto, sem a necessidade da figura gerenciadora de um administrador de rede.
Entretanto, como explica LEANDRO COELHO DE CARVALHO, "ao longo da década de 70, com o crescente número de computadores ligados à ARPANET, surgiu um problema técnico, relacionado à linguagem adotada na época, o NCP (Network Working Group)" [04], consubstanciado no fato de que a referida linguagem – NCP – não protegia a rede contra perda de dados, exigindo que os técnicos envolvidos no desenvolvimento da referida rede criassem um novo protocolo de comunicações, capaz de solucionar os problemas da antiga linguagem. Assim, surgiu o consagrado protocolo de comunicações denominado TCP/IP.
Por protocolo, no ensino de LUIZ ALVES, deve-se entender "o conjunto de regras e procedimentos que visa fazer o envio de dados, usando canais de comunicação de forma segura e ordenada" [05].
FERNANDA FERRARINI G. C. CECCONELLO relata que "Tomlinson e Vinton Cerfe Robert Khan inventaram um protocolo de comunicações chamado TCP - "Transmission Control Protocol", o qual aliado com o IP - "Internet Protocol" formaram o padrão da Internet, trocando informações entre máquinas baseadas em tecnologias diferentes" [06].
Ainda na década de 1970, a tecnologia do ARPANET foi apropriada pela fundação norte-americana National Science Foundation (NSF), que lhe destinou outras finalidades que não apenas as militares, conectando a rede a outras instituições como universidades, agências civis governamentais e institutos de pesquisa. O sucesso da nova forma de comunicação entre as aludidas entidades civis foi imediato e deu-se em razão da sua eficácia e baixo custo operacional. Portanto, pode-se afirmar que a ARPANET foi a rede precursora da rede mundial de computadores.
Segundo GARETH BRANWYN [07], "criada no European Particle Phypics Laboratory - CERN, em Genebra, a Teia Global (World Wide Web, abreviada como ‘WWW’) foi concebida originalmente como um sistema de intercâmbio para hipertexto baseado na Net, que permitiria aos físicos europeus compartilharem um universo de documentos".
FERNANDA FERRARINI G. C. CECCONELLO afirma que "a World Wide Web (Teia Global), um sistema que entrelaça os recursos da Internet, vem facilitando sua utilização a cada dia. Na verdade, é um conjunto de padrões e tecnologias que possibilitam a utilização da rede das redes por meio dos programas navegadores, que por sua vez tiram todas as vantagens desse conjunto de padrões e tecnologias pela utilização do hipertexto e suas relações com a multimídia, como som e imagem" [08].
2.1.Distinção entre Internet e World Wide Web
LEANDRO COELHO DE CARVALHO, aproveitando o conceito desenvolvido por NEIL RANDALL [09], faz importante ressalva para destacar que a Internet e a WWW (ou simplesmente Web) não são sinônimos, mas conceitos que representam coisas distintas [10]. Enquanto a Internet pode ser definida como um sistema criado para possibilitar comunicação entre computadores a ela conectados, a Web, desenvolvida a partir de março de 1989, é a convergência de conceitos de informática que, compatibilizando um variado número de tecnologias e de tipos de documentos com interface consistente para o usuário, facilitou a comunicação na Internet.
Desse modo, em suma, pode-se afirmar que a WWW é um conjunto de diferentes tecnologias que foram compatibilizadas entre si para facilitar a utilização da Internet por leigos que não detêm conhecimento aprofundado sobre o assunto, de modo que sem a Web, seria impossível ou muito difícil a uma pessoa comum navegar na rede mundial de computadores. Destarte, através da utilização de um protocolo universal, qualquer computador conectado à World Wide Web (WWW) tem acesso a qualquer documento hipertexto nela contido.
A WWW foi utilizada com fins governamentais e científicos até 1987. A partir daí, a rede mundial passou a ser utilizada, também, para fins comerciais. Entretanto, foi a partir de 1993, nos Estados Unidos e de 1995, no Brasil, que a Internet, face ao relativo barateamento dos custos da tecnologia para acesso, atingiu o uso doméstico, através da conexão por acesso discado, que utiliza uma linha telefônica para colocar o internauta no ambiente virtual da rede mundial de computadores.
No Brasil, a primeira norma a trazer considerações sobre comunicações eletrônicas foi a Lei das Sociedades Anônimas (Lei Federal n.º 6.404/76), que disciplinou que as companhias abertas poderiam substituir alguns dos livros sociais por registros eletrônicos [11]. Na atualidade, importa referir que o termo Internet já recebeu o devido tratamento legislativo, constando expressamente na alínea "a" do item 3 da Norma 004/95, aprovada pela Portaria nº 148, de 31.05.1995, do Ministério das Comunicações, verbis:
"Nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o software e os dados contidos nestes computadores."
No âmbito da administração pública, vale destacar a existência de crescente utilização do meio virtual em busca da eficácia da gestão pública. Bom exemplo disso é a criação da modalidade licitatória pregão eletrônico, através do Decreto 5.450, de 31 de maio de 2005, editado pelo Presidente da República LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA, que regulamentou a novel modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns por meio da Internet, no âmbito da União.
De igual forma, inúmeros Estados da federação brasileira editaram seus decretos regulamentares de pregão eletrônico. O Rio Grande do Sul tratou da matéria através do Decreto n.º 42.434, de 09 de setembro de 2003.
Portanto, verifica-se que a Internet nos últimos dez anos, indelevelmente transformou o modo de viver de grande parte das sociedades espalhadas pelo globo terrestre, influenciando intensamente no âmbito de suas economias, administrações públicas e privadas, desenvolvimento científico, lazer e cultura, entre tantas outras atividades. Assim, concluído o breve histórico sobre o assunto e conceituado o termo Internet, passa-se ao exame do documento digital.
3.Documento Digital ou Eletrônico
A evolução da tecnologia da informação trouxe à realidade das transações negociais a utilização de meios virtuais como forma de disciplinar e simbolizar a realização de negócios. Dessa forma, apareceu o documento digital ou eletrônico no âmbito das transações comerciais, implicando a necessidade de defini-lo juridicamente.
Documento digital, na lição de JOÃO AGNALDO DONIZETI GANDINI, DIANA PAOLA DA SILVA SALOMÃO e CRISTIANE JACOB [12] é "uma representação da realidade, podendo apresentar-se em forma textual, gráfica, sonora ou outra admitida pela técnica, tendo como base qualquer suporte que possa garantir sua certeza e imutabilidade, e que possa ser atribuído a um sujeito determinado", constituído a partir de uma seqüência de bits, que, por meio de um programa de computador, evidenciará um determinado fato.
Portanto, percebe-se que o documento digital é fruto dos novos tempos, reflexo da evolução tecnológica da humanidade. Entretanto, o problema reside no fato de que o Direito brasileiro, à similitude do que ocorre em outras nações, não traz uma definição objetiva do que seja um documento, mas antes, força o operador jurídico a realizar exegese para extrair dita conceituação.
Até o advento do Novo Código Civil – Lei Federal n.º 10.406/02 (NCC) –, a utilização da hermenêutica permitia aos intérpretes jurídicos qualificá-lo como sendo um registro feito sobre o papel, para fins de prova. É o que se depreendia, por exemplo, da interpretação dos textos insculpidos nos artigos 131 e 135 do antigo Código Civil, Lei n.º 3.071, de 1º de janeiro de 1916, que asseveravam verbis:
"Art. 131. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários."
"Art. 135. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na disposição e administração livre de seus bens, sendo subscrito por duas testemunhas, prova as obrigações convencionais de qualquer valor. Mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros (artigo 1.067), antes de transcrito no registro público."
A despeito desta conceituação implícita de documento restar associada ao elemento suporte papel, é possível encontrar dispositivos de lei editados em nosso país, ao longo de sua história republicana, que extrapolaram tal paradigma. É o caso, por exemplo, da Lei de Registros Públicos, n.º 6.015, de 31 de dezembro de 1973, cujo artigo 141 estabeleceu que "sem prejuízo do disposto no artigo 161, ao oficial é facultado efetuar o registro por meio de microfilmagem, desde que, por lançamentos remissivos, com menção ao protocolo, ao nome dos contratantes, à data e à natureza dos documentos apresentados, sejam os microfilmes havidos como partes integrantes dos livros de registro, nos seus termos de abertura e encerramento".
Também é importante destacar que a Lei de Execução Fiscal (LEF), n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980, já dispunha, no seu artigo 2º, § 7º que "o Termo de Inscrição e a Certidão da Dívida Ativa poderão ser preparados e numerados por processo manual, mecânico ou eletrônico", bem como estipulava, no seu art. 6º, § 2º, que "a petição inicial e a Certidão de Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico".
NAGIB SLAIBI FILHO lembra que, em 26 de maio de 1999, foi promulgada a Lei n.º 9.800 que permitiu "às partes a utilização do sistema de transmissão de dados e imagens, tipo fax ou outro qualquer, para a prática de atos processuais que dependem de petição escrita" [13]. Portanto, nas décadas de setenta e oitenta do século XX, já era possível encontrar-se, na ordem jurídica pátria, normas esparsas tratando de documentos que não tinham o papel como o meio suporte.
Também importa ressaltar que a doutrina brasileira, ainda nos idos de 1991, já indicava a necessidade de ampliação do conceito de documento, como retratou OVÍDIO BAPTISTA DA SILVA ao dizer que "sempre que se faz alusão a documento, ou, em direito processual, a prova documental, em geral se imagina que estas categorias de direito probatório equivalham ao conceito de prova literal (littera, a letra, aquilo que está escrito). O conceito de documento, todavia, é bem mais amplo, abrangendo outras formas de representação além das formas gráficas ou simplesmente literais" [14] (grifos do autor).
Da mesma forma, na dicção de DAVI MONTEIRO DINIZ, o conceito de documento "relaciona-se mais com a qualidade de um objeto de reter signos voltados para um ato de comunicação, do que com a indicação de elementos físicos que o componham" [15], sugerindo que os arquivos digitais sejam examinados segundo os aspectos de continente, conteúdo e autoria, para fins de serem considerados documentos na estrita acepção jurídica do termo [16].
Aliás, como bem anotado por NAGIB SLAIBI FILHO, ao abordar a questão da validade jurídica do documento eletrônico, é forçoso lembrar que "na prática, toda a documentação do processo eleitoral, desde a inscrição do eleitor, passando pelo registro de candidatos, a votação, a apuração, a totalização e até a proclamação dos eleitos, encontra-se em suporte eletrônico, e somente há a ‘papelificação’ se e quando ocorre a necessidade de cognição judicial ou expedição de atos enunciativos como certidões" [17].
Diante disso é inafastável a conclusão de que o ordenamento jurídico pátrio, a partir da segunda metade da década de setenta do século XX, admitindo tacitamente a obsolecência do antigo conceito de documento, implicitamente associado a um meio corpóreo, tratou de relativizar pouco a pouco o referido conceito, buscando formato mais consentâneo à atual realidade tecnológica de sociedade brasileira.
3.1.Da evolução do Código Civil quanto ao valor probante dos documentos digitais
Em consonância com o anseio doutrinário de ampliação do dito conceito manifestado por OVÍDIO BATISTA DA SILVA em 1991, e dando seguimento à tendência legislativa de relativização do conceito de documento, para fins de prova, observa-se que houve alguma evolução do assunto com a promulgação da Lei Federal n.º 10.406/02 – Novo Código Civil Brasileiro (NCC) – no sentido de relativizar o conceito, até então consagrado de documento, admitindo-se o documento digital como meio legítimo de prova, desde que a parte prejudicada não impugne sua exatidão. É o que preceitua o artigo 225 do NCC, verbis:
"As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão."
Dessa forma, percebe-se que o novo Diploma Civil apesar de dar acanhado passo em favor da admissão do documento digital como meio probante, paradoxalmente realizou importante inflexão do Direito na seara probatória. Finalmente, cerca de sete anos depois do surgimento da Internet no Brasil, nossa ordem jurídica esboçou efetivos sinais de que busca adaptar-se à nova realidade fática proporcionada pelo advento da rede mundial de computadores entre os brasileiros.
ROSANA MARQUES PAULON alude a existência no direito positivo pátrio de inúmeras "instruções, portarias e resoluções, enfim atos regulamentares infralegais que ultrapassam sua esfera de competência disciplinadora" [18], dispondo sobre documentos digitais, a despeito da atual insipiência legal nesse sentido. Cita como exemplo, os seguintes atos normativos:
- instruções normativas emitidas pela Secretaria da Receita Federal que dispõem sobre a entrega, via Internet, da declaração do imposto de renda, das pessoas físicas e jurídicas;
- Portaria Interministerial n.º 326, de 19 de janeiro de 2000, que regulamenta a Lei n.º 9.528/97, do Ministério da Previdência e Assistência Social, que determina a apresentação, em meio eletrônico, da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social; e
- Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal n.º 156, de 22 de dezembro de 1999, que privilegia a recepção das declarações de imposto de renda que tenham certificação eletrônica.
Mais recentemente, como já anotado, no campo das licitações realizadas pela União, na modalidade pregão eletrônico, o Decreto n.º 5.450/05 disciplinou expressamente no § 1º do artigo 30, que "o processo licitatório poderá ser realizado por meio de sistema eletrônico, sendo que os atos e documentos referidos neste artigo constantes dos arquivos e registros digitais serão válidos para todos os efeitos legais, inclusive para comprovação e prestação de contas", evidenciando, assim, a validade probatória plena dos aludidos documentos digitais perante os controles interno, externo e judicial dos referidos procedimentos administrativos para aquisição de bens e serviços comuns pela União.
Portanto, verifica-se que a legislação pátria, ainda que em alguns ramos específicos do Direito, já reconheceu a validade probatória, plena (direito administrativo) ou relativa (direito civil), dos documentos digitais.
Todavia, é de se considerar que nossa ordem jurídica ainda tem como regra geral a atrelagem do conceito de documento ao aspecto da existência de um objeto corpóreo – papel –, o que inviabiliza o reconhecimento da validade como meio probante de um documento digital. Daí, a judiciosa conclusão esposada por DAVI MONTEIRO DINIZ no sentido de que "o sistema jurídico precisará internalizar o fato de que a existência de um escrito não mais significa seu indissociável vínculo a um objeto corpóreo" [19].
Com efeito, a timidez dos legisladores pátrios nesse sentido parece refletir a falta de debate acadêmico intenso acerca de tão importante assunto em nosso país. O assunto revela sua magnitude através do estudo de suas estatísticas. Por exemplo, ainda em 2002, o Instituto Brasileiro de Política e Direito da Informática – IBDI – estimava que o Brasil já contava com aproximadamente 8 milhões de internautas e previa-se que seriam movimentados cerca de US$ 60 bilhões no comércio eletrônico no ano de 2004.
Segundo ELIANE SALDAN CUNHA e ELLEN CRISTINA CUNHA [20], a Organização Mundial de Propriedade Industrial estimou que o comércio eletrônico seria responsável pela movimentação de aproximadamente US$ 3 trilhões no período de 2003 a 2005.
3.2.Documento digital no direito comparado
Vale destacar que alguns países europeus e americanos já enfrentaram esta questão, positivando conceitos que abarcam os efeitos jurídicos do atual estágio de desenvolvimento da tecnologia da informação. Conforme demonstra DAVI MONTEIRO DINIZ, a legislação italiana trata da matéria em três diplomas legais, verbis:
"a) A Lei n. 59, de 15 março de 1997, que em seu artigo 15, determinou a criação de regulamentos que viabilizassem o amplo reconhecimento legal de atos e documentos produzidos por meio de computadores; b) o já citado Decreto Presidencial n. 513, de 10 de novembro de 1997, que estabelece as principais disposições sobre a matéria; e c) o Decreto do Presidente do Conselho de Ministros, de 8 de fevereiro de 1999, que estabelece as regras técnicas previstas no art. 3º do Decreto Presidencial de 1997, necessárias ao pleno funcionamento do sistema" [21].
Nesse sentido, importa destacar que a Lei italiana n.º 59, de 15 de março de 1997, segundo tradução realizada pelo citado autor, em seu art. 2º, dispõe que "os atos, dados e documentos criados pela administração pública e pelos particulares com instrumentos informáticos ou telemáticos, os contratos deste modo estipulados, assim como seu registro e transmissão por via de instrumentos informáticos são válidos e relevantes para produzirem todos os efeitos estabelecidos pela lei" [22].
Como indicação de possível orientação à futura normatização do assunto na ordem jurídica pátria, vale mencionar o art. 1º do Decreto Presidencial n.º 513/97 daquele país europeu, que conceituou documento informático como "la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti" [23].
Fundamental assinalar que a atual insegurança jurídica existente em torno do comércio eletrônico praticado no Brasil decorre da inexistência de normas que confiram ao documento digital a mesma eficácia probante dos documentos tradicionais, que se utilizam de suporte corpóreo para registro de atos, fatos ou dados juridicamente relevantes. Portanto, urge que a legislação brasileira trate da questão, disciplinando as relações comerciais entabuladas em meio virtual, que, como visto anteriormente, já movimentam valores significativos na economia brasileira.
3.3.Contrato Eletrônico
A disseminação do uso da Internet nas mais diversas atividades humanas implicou, como era de se esperar, sua utilização na celebração de negócios jurídicos.
Considerando que a doutrina, no que tange às situações negociais, estabelece como regra a liberdade de forma, a comunicação da proposta e da aceitação entre os pactuantes capazes e legítimos é suficiente para o aperfeiçoamento dos contratos que não dependam de outras solenidades.
Nesse sentido, AUGUSTO TAVARES ROSA MARCACINI e de MARCOS DA COSTA asseveram que "contratos realizados por meios eletrônicos já são plenamente válidos perante o nosso sistema jurídico, já que os atos jurídicos não dependem de forma especial, senão quando a lei expressamente o exigir. O problema com tais negócios é a questão da prova da celebração destes atos jurídicos. O que a sociedade precisa, portanto, é de uma lei que atribua segurança jurídica quanto à validade, como prova judicial, dos registros eletrônicos com que se documentam as transações" [24].
Assim, filiando-se ao entendimento acima transcrito, quer-se concluir pela inexistência de óbice para que os documentos digitais sejam utilizados na instrumentalização de acordos. Contudo, importa ressaltar que os mesmos empecilhos existentes, do ponto de vista jurídico, para se alcançar a validade dos documentos digitais como meio de prova, também são experimentados quando se examina a validade de um contrato celebrado através de meio eletrônico. É que um contrato eletrônico nada mais é do que uma das espécies de documento digital, caracterizado pelo fato de registrar um determinado acordo de vontades entre dois pólos contratuais. Portanto, as observações realizadas no tópico anterior para o documento digital, em termos de eficácia probatória, se aplicam também aos contratos eletrônicos.
Por conseguinte, a solução que for empregada, em nosso país, para reconhecer os documentos digitais como meio probante nos processos judiciais, também resolverá a questão probatória dos contratos eletrônicos celebrados na Internet. Assim, passa-se ao exame dos requisitos necessários para que um documento digital possa valer como meio legal de prova.
3.4.Da eficácia probante do documento digital e os requisitos da autenticidade, integridade e tempestividade
Como se afirmou acima, a validade dos contratos eletrônicos, como meio de prova, passa pela solução da relevante questão técnica e também jurídica de como assegurar ao documento digital a certeza quanto a sua autoria e a inalterabilidade de seu conteúdo entre o envio e a recepção da mensagem eletrônica.
Em outras palavras, trata-se de descobrir uma técnica, que receberá o devido reconhecimento jurídico, eficaz em assegurar ao documento eletrônico o reconhecimento da autenticidade e integridade de conteúdo das declarações de vontade expressas na pactuação firmada através de meio eletrônico.
Nesse aspecto, a doutrina pátria tem se posicionado no sentido de reconhecer a tecnologia das assinaturas digitais como sendo a solução mais adequada, diante das atuais possibilidades da tecnologia da informação e da criptologia, neste alvorecer do século XXI, para se alcançar ao documento digital, e conseqüentemente ao contrato eletrônico, a necessária validade jurídica, como meio de prova de um ato ou negócio jurídico realizado na Internet.
3.4.1.Da relação direta entre a validade probante do documento digital e a técnica de segurança de transmissão de dados
Importa repisar, dada a relevância para o desenvolvimento e compreensão deste ensaio, que a validade probatória dos documentos digitais, aí compreendido o contrato eletrônico, está diretamente atrelada à sua segurança. Com efeito, um determinado arquivo digital somente servirá como meio de prova, se ele for absolutamente seguro para registrar de forma indelével a sua autoria e o seu conteúdo.
3.4.2.Da autenticidade
Registros doutrinários definem autenticidade do documento digital como o registro indelével de sua autoria, ou seja, a garantia de que o autor de um determinado documento digital realmente é quem diz ser. Quando se utiliza o papel como instrumento documental, a certeza da autoria vem da aposição da assinatura do autor, a qual legitima o escrito sob o ponto de vista da identificação do sujeito que o escreveu, trazendo uma presunção iuris tantum quanto a autoria do documento corpóreo.
JOÃO AGNALDO DONIZETI GANDINI, DIANA PAOLA DA SILVA SALOMÃO e CRISTIANE JACOB asseveram com propriedade que a "autenticidade de um documento é relativa à possibilidade de verificação de sua procedência subjetiva; isso significa que poderemos assegurar a ‘paternidade’ de determinado documento" [25].
No meio digital, será necessária a aplicação de uma determinada técnica criptográfica ao documento digital que garanta ao destinatário informações seguras quanto à autoria do remetente, sem a qual, não se poderá falar em atendimento ao requisito da autenticidade de um documento eletrônico, essencial para conferir-lhe valor probante.
3.4.3.Da integridade
Como integridade do documento digital ou registro indelével do conteúdo, pode-se entender a certeza de que o registro eletrônico do contrato celebrado retratará com absoluta fidelidade o conteúdo contratual original, impedindo adulterações e registrando todas as modificações supervenientemente realizadas no documento digital original.
Transportando este conceito de necessário registro das modificações ulteriores à elaboração do documento eletrônico para a teoria dos contratos, vale dizer que não se pode esquecer que, como sói acontecer nos contratos firmados sobre o papel, os acordos eletrônicos também serão suscetíveis de aditivos em face do dinamismo da vida social, e tais alterações deverão ser igualmente registradas eletronicamente, possibilitando, a quem tiver necessidade de buscar informações sobre o pacto firmado, acesso a dados relevantes juridicamente como o conteúdo do aditivo e data de sua da celebração, sem que o contrato original sofra qualquer tipo de alteração. Esta possibilidade tecnológica permitirá o registro histórico da evolução em termos factuais e jurídicos do negócio eletronicamente celebrado entre as partes.
Portanto, se um documento digital não oferecer certeza quanto à autenticidade, assim como à integridade de seu conteúdo, não poderá ter serventia para ser utilizado como meio de prova, finalidade precípua de qualquer instrumento contratual.
3.4.4.Da tempestividade
Por fim, cabe ressaltar que JOÃO AGNALDO DONIZETI GANDINI, DIANA PAOLA DA SILVA SALOMÃO e CRISTIANE JACOB entendem que a tempestividade [26] também é requisito para a validade jurídica de um documento digital. Assim, através desse requisito, é possível verificar se determinado documento foi ou não produzido em determinada ocasião.
Dessarte, uma vez examinados os requisitos exigidos para que seja reconhecida a validade probatória de um documento eletrônico (autenticidade, integridade e tempestividade), passa-se a examinar os principais conceitos técnicos ligados ao valor probante dos documentos digitais e, via de conseqüência, dos contratos eletrônicos. Assim, abordar-se-ão conceitos como assinatura digital, certificado digital, criptografia simétrica, criptografia assimétrica, ICP-Brasil e autoridade certificadora.
3.4.4.Conceitos tecnológicos da eficácia probante dos documentos digitais
3.4.4.1.Assinatura digital ou eletrônica
A assinatura digital ou eletrônica tem por finalidade substituir a assinatura hológrafa que nos documentos impressos tradicionalmente identifica a autoria do documento produzido. É ela que irá lacrar o documento, garantindo-lhe os requisitos de autenticidade, integridade e tempestividade.
BILL GATES postula que "quando você mandar uma mensagem pela estrada da informação, ela será ‘assinada’ pelo seu computador, ou outro dispositivo de informação, com assinatura digital que só você será capaz de aplicar, e será codificada de forma que só seu destinatário real será capaz de decifrá-la. Você enviará uma mensagem, que pode ser informação de qualquer tipo, inclusive voz, vídeo ou dinheiro digital. O destinatário poderá ter certeza quase absoluta de que a mensagem é mesmo sua, que foi enviada exatamente na hora indicada, que não foi nem minimamente alterada e que outros não podem decifrá-la" [27].
ROSANA MARQUES PAULON assevera que "a evolução da técnica permite, hoje, a assinatura eletrônica passível de mesmo significado e eficácia jurídica da assinatura manual" [28], referindo que a equiparação jurídica do documento eletrônico ao documento tradicional, em meio corpóreo, só se tornou possível em fins da década de setenta, quando o aplicativo denominado Pretty Good Privacy (PGP) foi desenvolvido com a técnica da criptografia assimétrica, também conhecida como criptografia de chave pública, que será abordada no tópico seguinte.
Nesse tocante, vale mencionar a legislação italiana, mais especificamente, o Decreto Presidencial n.º 513/97, que a denominou como firma digital, considerando-a como "resultado do procedimento informático (validação) baseado em um sistema de chaves assimétricas em par, uma pública e outra privada, que permite ao signatário, por meio de chave privada, e ao destinatário, por meio de chave pública, respectivamente, tornar notório e verificar a proveniência e a integridade de um documento informático ou de um conjunto destes documentos" [29].
Ainda, em termos de direito comparado, MÁRIO ANTÔNIO LOBATO DE PAIVA traz ao debate a recente modificação do Código Civil francês, cujo artigo 1316-1 determina (tradução do autor):
"O escrito em forma eletrônica é admitido como prova com igual força que o escrito em suporte de papel, salvo a reserva de que possa ser devidamente identificada a pessoa de que emana e seja gerado e conservado em condições que permitam garantir sua integridade". [30]
Portanto, os Direitos italiano e francês já reconhecem a validade probante de um documento digital, desde que assegurada a sua autenticidade e integridade, o que somente se consegue com a assinatura digital, obtida através da aplicação de um sistema criptográfico ao conteúdo da mensagem eletrônica.
Depreende-se do exame do direito comparado que o atendimento dos requisitos autenticidade e integridade são fundamentais ao reconhecimento da validade probante de um documento digital. Este conceito é fundamental para o exame do valor probante de um determinado documento digital: a técnica de criptografia nele aplicada garantiu-lhe a existência dos requisitos da autenticidade e da integridade? Em caso positivo, o documento reunirá as condições jurídicas para ser considerado como meio de prova judicial.
Enfim, a assinatura digital é uma operação que o elaborador de documento digital realiza em cada arquivo que produzir, com vistas a conferir autenticidade e integridade naquela mensagem eletrônica e que, no Brasil, somente é possível a partir do momento em que o internauta adquirir um certificado digital de uma autoridade certificadora.
3.4.5.Certificado Digital ou e-CPF
Em nosso país, a certificação digital está se tornando uma ferramenta tecnológica, cuja utilização vem crescendo a cada ano. A edição n.º 1945 da revista Veja, de 1º de março de 2006, veiculou matéria intitulada "e-CPF – Como funciona a assinatura digital" que afirma que "ela funciona como uma senha individual para acessar serviços virtuais. Sua inviolabilidade é garantida por complexas operações matemáticas que envolvem até 2000 dígitos e permitem trilhões de combinações....Por essa razão, o certificado digital representa um avanço duas frentes: ele confere segurança às informações que trafegam pela rede – que não correm mais risco de serem interceptadas – e garante a autenticidade dos documentos virtuais, uma vez que a assinatura digital não deixa dúvidas sobre quem os enviou" [31].
3.4.5.2.Uso do certificado digital na Receita Federal
O certificado digital, segundo a reportagem, poderá ser utilizado em várias situações, como no relacionamento do contribuinte com a Receita Federal, onde ele possibilitará "acesso a uma espécie de caixa postal, por meio da qual o contribuinte com o e-CPF recebe mensagens da Receita sobre os trâmites de sua declaração. Com isso, erros que emperram a devolução de dinheiro serão logo identificados e poderão ser corrigidos on-line – o que fará agilizar o processo. Outro serviço disponível é o e-cac, centro virtual de atendimento aos contribuintes com assinatura eletrônica (no site www.receita.fazenda.gov.br). Ele permite corrigir erros no preenchimento de comprovantes de pagamento, fazer procurações e solicitar o parcelamento de dívidas – tudo de casa. Até agora, o uso do e-CPF, implantado pela Receita no ano passado, se limitava a poucos serviços burocráticos" [32].
3.4.5.2.1.Uso do certificado digital nos procedimentos burocráticos
Outra importante utilização do certificado digital apontada na matéria da Veja relaciona-se com os procedimentos burocráticos. O uso da assinatura digital dispensará a necessidade de comparecimento físico em cartórios em diversas situações como, por exemplo, "para autenticar contratos de compra e venda de imóveis, validar documentos de concorrência pública e oficializar autorizações para a viagem de menores desacompanhados. Com o e-CPF, esse tipo de burocracia pode ser resolvido em um dos cartórios eletrônicos (a lista completa deles está no site www.cartorios24horas.com.br)" [33].
3.4.5.2.2.Uso do certificado digital no comércio eletrônico
A reportagem afirma que do ponto de vista do comprador, "o fato de uma empresa virtual possuir uma assinatura digital confere credibilidade ao negócio efetuado na Internet. Isso pode fomentar o comércio eletrônico, cujos números no Brasil são considerados minguados na comparação internacional. Outro ponto positivo é que o cliente não precisa mais digitar seus dados cadastrais a cada nova compra (isso no caso de ele e a empresa possuírem uma assinatura digital). Nessas mesmas condições, o certificado também dá garantia de que as informações relativas ao negócio efetuado na internet não serão interceptadas" [34].
3.4.5.2.3.Uso do certificado digital nos e-mails
Outro importante uso do certificado digital é no envio de e-mails, pois a assinatura eletrônica garantirá "que a identidade do remetente seja verdadeira. Ao clicar sobre o ícone referente à assinatura digital (um brasão), a pessoa que recebeu a tal mensagem pode checar informações como o nome e o CPF de quem a enviou. No caso de empresas, dados como o nome e o CNPJ também aparecem na tela. Isso confere confiabilidade ao documento enviado. O sistema oferece ainda um serviço em que é possível criptografar o texto. Trata-se de ferramenta útil para a troca de informações confidenciais". [35]
3.4.5.2.4.Uso do certificado digital na Justiça
Há, ainda, a possibilidade de o certificado digital ser utilizado nas relações com o Poder Judiciário. A tendência de crescente uso dos recursos da tecnologia da informação pelo Estado, possibilita inferir que os processos físicos deverão ser paulatinamente substituídos por processos digitais. Assim, os advogados não necessitarão mais se deslocar até o foro ou tribunal para protocolarem suas petições. Poderão acessar os autos e protocolar suas petições virtuais sem sair de seus escritórios, representando significativa economia de tempo e dinheiro. Aliás, isto já é uma realidade nos Juizados Especiais Cíveis da Justiça Federal, no Rio Grande do Sul, que adotaram o e-proc (processo eletrônico) para processarem e julgarem as causas de sua competência.
Segundo a aludida reportagem, "no Rio Grande do Sul, onde o sistema foi implantado em 2004, os resultados positivos são mensuráveis: a Justiça do Estado ganhou agilidade e passou a julgar 30% mais ações – além de economizar 750 000 reais em papel, no ano passado. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), também se credita à certificação digital um peso importante na redução do tempo para julgamento de um recurso: de três anos para cinco meses em média" [36].
3.4.5.2.5Uso do certificado digital nos bancos
A certificação digital é atualmente utilizada por todos os bancos brasileiros. Ela permite que as instituições financeiras assinem digitalmente suas transações eletrônicas, garantindo-lhes maior segurança nas operações realizadas entre elas. Segundo a Veja, o Banco do Brasil deverá lançar projeto-piloto em março, "no qual 1000 correntistas ganharão um cartão digital para fazer operações no computador de casa – com mais segurança" [37].
3.4.6.Obtenção de um certificado digital
Conforme veiculado na Veja [38], um certificado eletrônico pode ser obtido em uma das três agências credenciadas pelo governo brasileiro para a prestação desse tipo de serviço. O processo é dividido em duas fases: a primeira, que dura cerca de trinta minutos, é realizada virtualmente através de um computador; a segunda fase exige a presença do interessado na agência responsável pela emissão do e-CPF, tendo duração estimada em quinze minutos.
Na primeira fase, o internauta deverá acessar um dos seguintes sites: www.acsincor.org, www.certisign.com.br e www.serasa.com.br. Depois, "selecionar o ícone referente ao e-CPF e digitar os dados pessoais pedidos. Em seguida, a pessoa cria uma senha de seis a doze dígitos composta de números e letras. Essa senha servirá para identificá-la no momento em que for pessoalmente à agência concluir o processo para tirar o certificado digital. Ainda em casa, ela escolhe o tipo de certificado que quer comprar" [39], havendo três opções disponíveis:
1.Certificado A1 (consiste apenas numa senha): é o mais barato, custando em torno de R$ 100,00. tem duração de um ano e só oferece segurança do computador em que a senha for registrada;
2.Certificado A3 (no cartão com chip): exige a utilização de uma leitora de cartões (que custa cerca de R$ 150,00) a ser conectada em uma porta USB do computador em que será utilizado. Possui validade de dois a três anos, dependendo da agência em que for comprado, permitindo fazer operações com segurança de qualquer computador. O custo deste certificado é de aproximadamente R$ 200,00; e
3.Certificado A3 (no token): não necessita de qualquer acessório para ser utilizado. Possui validade de dois a três anos, dependendo da agência em que for comprado, permitindo fazer operações com segurança de qualquer computador. Todavia, é o mais caro, custando cerca de R$ 410,00.
Para a segunda fase, deve-se "agendar uma visita em um dos 332 postos especializados (cujos telefones estão nos sites das agências credenciadas)" [40], sendo necessário comparecer pessoalmente a um desses postos com os seguintes documentos: RG, CPF, comprovante de residência e uma fotografia 3X4.
Dada à importância do sistema de criptografia assimétrica na obtenção da validade probante de um documento digital, analisar-se-á, em seguida, os principais conceitos técnicos de criptografia, essenciais à compreensão jurídica dos requisitos exigidos à obtenção de tal validade. Nesse passo, percebe-se que o entendimento do assunto em discussão – validade probante do documento digital – extrapola a seara jurídica, tornando-se matéria de cunho multidisciplinar, conquanto exigirá do operador jurídico noções básicas de criptologia.