Em direito penal, a lei mais favorável sempre retroage. No caso de sucessão de leis penais no tempo cumpre distinguir o que terá eficácia para o passado, daquilo que valerá apenas para o futuro.
O tema da aplicação da lei mais benéfica no período da "vacatio legis" é tormentoso. Autores de peso como Nélson Hungria e Paulo José da Costa Jr. e alguns julgados entendem que a lei penal possui plena eficácia com a simples publicação, antes mesmo de expirado o prazo para entrar em vigor. Para nós, razão está com os que pensam diferente. Segundo Caio Mário, "no período que se denomina ‘vacatio legis’, já existe a lei, perfeita e completa, mas não está em vigor, não obriga, não pode ser aplicada, não pode ser invocada, não cria direito, não impõe deveres".
O próprio Código Hungria de 1969 ficou anos a fio em "vacatio legis" sem que se tenha notícia de haver sido aplicado.
Na lei de tóxicos revogada, o usuário podia se beneficiar da transação penal apenas uma vez no período de cinco anos. Se reincidisse dentro daquele tempo não poderia obter nova transação, nem a suspensão do processo, embora ainda coubesse a substituição da prisão por pena restritiva de direito ou o "sursis". Entretanto, se o agente reincidisse pela terceira vez, v.g., nenhum dos benefícios retro mencionados seria aplicável e teria que cumprir pena em regime semi-aberto.
Por falar em reincidência, entendemos que o consumo de entorpecente ainda é crime, embora autores de peso sustentem a existência de um ilícito "sui generis" (nem penal nem administrativo) com fundamento no artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Penal. Acreditamos que a razão parece estar em se afirmar que a conduta "consumir entorpecente" ainda é crime (tanto é que está na nova lei debaixo do título "dos crimes e das penas"). Não houve descriminalização, mas, despenalização. No lugar de pena privativa de liberdade optou-se pela "prestação social alternativa" (CF. artigo 5°, inciso XLVI, letra "d"). Neste sentido, posiciona-se Clovis Alberto Volpe Filho.
A lei fala em três espécies de pena: advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a programa educativo. Portanto, se na lei antiga admitia-se a transação penal apenas uma vez no período de cinco anos, agora se o usuário reincidir "n" vezes, sempre é possível nova transação penal.
É que a lei criou uma reincidência própria para os consumidores de drogas mandando aumentar o prazo máximo das penas alternativas de cinco para dez meses, menos a advertência, é claro. Sendo assim, sempre será cabível a transação penal, que tem por característica própria "não gerar reincidência". Portanto, o usuário surpreendido "n" vezes será "reincidente" tão somente para o aumento do prazo da medida alternativa aplicada e essa medida seguirá o rito do artigo 76 da lei 9099/95. Para outros efeitos penais, o usuário não será reincidente se obteve duas, três, "n", transações penais. O consumir ou portar para uso próprio, ou mesmo semear, ou plantar pequena quantidade foi despenalizado e não implicará reincidência para uma futura condenação penal por outro delito, porque sempre acabará em transação penal. (Veja-se o § 4° do artigo 76 da lei 9099/95 e os artigos 48 § 1° e § 5° da lei 11343/06).
Antes, o semear e o plantar eram punidos como tráfico não importava se fosse um pé de "cannabis" ou uma "plantação de João de Santo Cristo" (artigo 12 § 1°. Inciso II lei 6368/76). Agora, se for plantio de "pequena quantidade" equipara-se ao uso pessoal. Aqui também operou-se nova lei mais favorável e deve retroagir, para o que se entenda por "pequena quantidade".
Se o sujeito descumprir as medidas alternativas, sofre admoestação verbal ou multa, esta última de acordo com sua capacidade econômica. Não vai preso (nem mesmo em flagrante). A execução e a imposição das medidas prescrevem em dois anos, observadas as causas suspensivas e interruptivas do Código Penal.
A nova lei é muito melhor para o usuário, mas, para o traficante veio mais severa. Aumentou a pena mínima de três para cinco anos. De outro lado, criou novas figuras típicas como a conduta daquele que "induz ou instiga" ao uso, que antes era punido como se traficante e que agora pode ser condenado à detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa (artigo 33 § 2°).
Interessante notar que o usuário de entorpecente não vai preso, mas, se oferecer para outro, se "passar", eventualmente e sem objetivo de lucro, é punido com detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28. (artigo 33 § 3º). E se a pessoa para quem o sujeito passou também for consumidora?
Pretendendo individualizar e diferenciar o "Chefão do Cartel de Medelin" do simples "mula", a lei criou causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3 para o agente primário e que não se dedique à atividade criminosa e nem integre organização daquela espécie. Trata-se de "lex mitior" e deve retroagir, presentes os requisitos que exige. Mesmo com a diminuição não é permitido substituir a pena de prisão por restritiva de direitos, o que não impede, contudo, o "sursis".
Não existe mais a antiga agravante para o concurso de pessoas (artigo 18, III da lei 6368/76). Manteve-se o delito autônomo assemelhado à quadrilha ou bando que exige affectio societatis (artigo 35 da lei 11343/06). O desaparecimento da agravante é "novatio legis in mellius" e precisa retroagir.
O procedimento é célere. Recebidos os autos do inquérito, oferece-se a denúncia (ou não), o acusado tem a defesa preliminar, recebe-se (ou não) a denúncia. Antes de receber a denúncia o Juiz pode determinar diligências. Se recebida, marca-se audiência de instrução na qual o réu será interrogado, ouvem-se as testemunhas de acusação e defesa, vêm debates orais e sentença na audiência, ou em dez dias.
Para os crimes de tráfico, associação, financiamento e colaboração como informante, o réu não pode apelar em liberdade, salvo se for primário e de bons antecedentes. Antes o artigo 35 da lei revogada mandava recolher-se à prisão para recorrer.
Como fica a situação do que esteve preso durante a instrução criminal: condena-se e solta-se? Deve-se observar que a nova lei proíbe a fiança, a graça, a anistia, o indulto, a liberdade provisória e a conversão em pena restritiva de direitos. Não diz que a pena deve ser cumprida em regime totalmente fechado. Na prática, até se chegar a um Tribunal e se postular se a liberdade provisória pode ou não ser deferida, o réu preso em flagrante ou preventivamente já foi condenado.
Em sendo assim, se sentença ainda pende de recurso a execução não é definitiva. Logo, o réu primário e de bons antecedentes, deve responder ao recurso solto, mesmo que estivesse preso na instrução processual. Mas aqui, a nosso ver, não se deve falar em retroatividade porque é norma de direito processual. Será aplicada aos processos em andamento, e aos futuros; não para os já sentenciados.
Como se sabe, a Suprema Corte está para julgar qual o alcance de "execução provisória" em processo penal, e qual a abrangência do princípio da "presunção de inocência’".
Finalmente, não basta o sujeito dizer que é usuário para se livrar da prisão, mesmo quando surpreendido com elevada quantidade de entorpecente. O § 2° do artigo 28 é bem claro: "Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e aos antecedentes do agente".
Portanto, a lei abrandou a pena para o consumo, mas em caso de dúvida, e em estado de flagrância, a prisão ainda é medida a ser efetivada pela autoridade policial.