3 O ESTATUTO CONSTITUCIONAL DAS IMUNIDADES TRIBUTÁRIAS
O catálogo normativo constitucional tributário revela uma dupla preocupação do legislador: de um lado, fortalecer a capacidade arrecadatória do Fisco a fim de que possa o Estado obter receitas econômicas suficientes para fazer face às gigantescas responsabilidades que assumiu, porquanto concretizar todos os direitos positivados no texto constitucional, mormente os sociais, exige muita riqueza e muito dinheiro. O “Leviatã” imanente que é o Estado brasileiro prometeu transformar o nosso País em um verdadeiro “Jardim do Éden”, uma “Canaã prometida”, que nem mesmo o “Javeh” transcende dos hebreus ousou. O “Deus artificial” criado pela mente dos brasileiros se revelou mais ambicioso que o “Deus histórico” da tradição semita. Se o “Javeh” hebraico cobrava a inquestionável fé e a inequívoca lealdade de seus adoradores, o “Leviatã” tupiniquim nos cobra tributos e é extremamente faminto. Justamente por ser “faminto”, é que na Constituição, arts. 150 a 152, há um tópico sobre as limitações do poder de tributar. Eis a outra face daquela ventilada dupla preocupação do legislador: controlar a voracidade e a ferocidade fiscal do Estado.
Nessa perspectiva, vamos avançar na compreensão dos seguintes comandos normativos constitucionais já enunciados:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
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II – instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;
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VI - instituir impostos sobre:
a)patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;
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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
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§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
O caput do aludido art. 150 principia com o seguinte enunciado: “sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte”. Isso significa que a proteção normativa ao contribuinte não se esgota no extenso rol constitucional, mas pode (ou deve) ser alargado no sentido de criar uma rede de proteção em face do Fisco.
No citado inciso II, art. 150, encontra-se a vedação ao “tratamento desigual entre contribuintes se encontrem em situação equivalente”. Esse comando decorre do postulado que todos devem ser tratados como iguais perante as leis. Com efeito, o princípio jurídico da isonomia consiste em um dos mais complexos comandos normativos, visto que parte de uma realidade fática desigual ou assimétrica e visa criar uma igualdade artificial ou normativa. Explico-me.
É fato incontornável e insuperável da realidade que todo o indivíduo, pessoa humana, consiste em uma experiência histórica irrepetível e inimitável no tempo e no espaço. Que todos são naturalmente (aqui natureza entendida como realidade) distintos, desiguais e diferentes. Logo, a igualdade normativa tem profundo senso de moralidade, ou seja, todas as pessoas são moralmente igualmente, porquanto todas são dotadas de uma essencial dignidade que lhes o direito de serem tratadas com respeito e consideração, e o lhes impõe o dever de a todos tratar reciprocamente. A igualdade normativa (isonomia) foi uma genial criação da mente humana capaz de viabilizar relações simbióticas, ao invés das relações parasitárias decorrentes das relações moralmente desiguais e, por consequência, injustas.
A grande dificuldade reside nas complexidades fáticas: em que situações o tratamento deve ser igual e em quais o tratamento não deve ser igual? Quais as circunstâncias e critérios para igualizar e quais para desigualar? E se as circunstâncias fáticas e se os critérios, seja para igualar ou para desigualar, são moralmente corretos, politicamente convenientes, economicamente viáveis, culturalmente aceitáveis, socialmente adequados e juridicamente válidos? Em que situações uma mulher deve receber um tratamento distinto de um homem? Ou uma criança em relação a um adulto? Ou um jovem em relação a um idoso? Ou uma pessoa sã em relação a uma pessoa com alguma doença ou enfermidade? Ou um pobre em relação a um rico etc.? O drama reside em verificar se as circunstâncias e os critérios, seja para igualar ou para desigualar, são convincentes e capazes de equilibrarem as relações humanas e de pacificarem os conflitos sociais.
A ideia de que todos devem ser tratados com igualdade perante as leis consiste em poderoso avanço civilizatório. E esse avanço civilizatório tem no campo dos tributos um relevante papel no equilíbrio social.
Com efeito, é postulado civilizatório que todos devem contribuir para financiar as atividades públicas do Estado. A questão é: quanto de cada um? Quais as razões para se cobrar os mesmos valores ou para se cobrar valores distintos? E quais as razões para se cobrar de alguns e não se cobrar de outros? Encontrar o ponto de equilíbrio exige uma refinada arquitetura normativa, pois a arrecadação tributária não deve sufocar a atividades privada produtora de riquezas. E ao mesmo tempo deve arrecadar o suficiente para que o Estado cumpra com os seus deveres públicos e administrativos.
Esse é um dos sentidos possíveis dos comandos relativos à isonomia tributária (art. 150, II, CF) e o relativo à vedação de privilégios fiscais às empresas estatais não extensíveis às empresas privadas (art. 173, § 2º, CF). Essa diretiva calha com o papel subsidiário da intervenção estatal nas atividades econômicas. Com efeito, como as empresas estatais exploradoras de atividades econômicas devem atuar somente se for necessário aos imperativos de segurança pública ou a relevante interesse coletivo, mas não devem ter qualquer tipo de situação privilegiada, sob pena de se instalar uma concorrência desleal com aquelas empresas que ou exploram as mesmas atividades econômicas ou prestam serviços similares ou que estejam em situações equivalentes.
Portanto, se a empresa estatal não se encontra em situação equivalente às empresas privadas, e, no rastro da jurisprudência do STF, tem como atividade econômica a prestação de serviços públicos, sobre ela incidiria a cláusula constitucional da imunidade recíproca, independentemente da natureza ou regime jurídico. Essa tem sido a orientação da Corte nesse tema (RREE 407.099, 601.392, 598.322, 607.535, 577.511, 638.345).
Segundo o ministro Joaquim Barbosa, nos autos do RE 601.392, para o Tribunal a imunidade recíproca possui três funções: a) a imunidade recíproca opera como salvaguarda do pacto federativo, para evitar que a tributação funcione como instrumento de coerção ou indução de entes federados; b) a imunidade recíproca deve proteger atividade desprovida de capacidade contributiva, isto é, atividades públicas em sentido estrito, executadas sem intuito lucrativo; e c) a imunidade recíproca não deve beneficiar a expressão econômica de interesses particulares, sejam eles públicos ou privados, nem afetar intensamente a livre iniciativa e a livre concorrência (excetuadas as permissões constitucionais).
Nada obstante essa pedagógica explicação do ministro Joaquim Barbosa, a orientação da Corte tem sido firme no sentido de blindar as empresas estatais que são percebidas como “longa manus” do Estado e prestadoras de serviços públicos. Para o Tribunal, a empresa estatal prestadora de serviços públicos deve receber um tratamento diferenciado e privilegiado, a fim de que, segundo o próprio Tribunal, possa bem desenvolver suas atividades. No julgamento do citado RE 601.392 esse foi o fio condutor da decisão.
Esse agitado julgamento do RE 601.392 enfrentou, em relação à ECT, as seguintes controvérsias normativas: a) a imunidade tributária restringe-se aos serviços tipicamente postais? b) é lícito cobrar imposto relativos aos serviços não abarcados pelo monopólio concedido pela União?
O relator originário, ministro Joaquim Barbosa, assinalou:
A Constituição conferiu a cada ente federado competência para instituir e arrecadar tributos próprios, de modo a preservar-lhes meios para prover efetiva autonomia e liberdade política, nos respectivos limites. Sem prejuízo da importância de todas as imunidades tributárias, a proibição constitucional para tributação de algumas grandezas está em constante tensão com o direito constitucional ao exercício local do poder legislativo. De fato, o benefício sempre implica perda parcial do direito de tributar de um ou mais entes federados e, assim, de obter meios para alcançar seus objetivos políticos. A tensão se resolve pela relevância conferida pela própria Constituição ao valor que se quer proteger, isto é, manter a autonomia dos entes federados pressupõe alguma limitação da competência de cada um para cobrar reciprocamente impostos. Assim, a imunidade recíproca não se presta a assegurar ao ente federado vantagens contratuais ou de mercado, para, pura e simplesmente, permitir-lhe contratar e remunerar em condições mais vantajosas. Se o Poder Público age com intuito preponderantemente lucrativo, em favor próprio ou de terceiro, a imunidade recíproca não se lhe aplicará. Afinal, a atividade lucrativa em si mesma constitui signo de capacidade contributiva, ao mesmo tempo em que afasta o risco de pressão econômica. Por outro lado, a imunidade recíproca também não deve ter como função auxiliar particulares em seus empreendimentos econômicos. Lembro, a propósito, que estamos a discutir em outro recurso o alcance da imunidade conferida à Infraero. Inúmeras entidades privadas aproveitam-se dos abundantes e bem localizados terrenos cedidos àquela empresa pública para desenvolver suas atividades empresariais. Trata-se de academias de ginástica, concessionárias de veículos, hospitais particulares caríssimos, hotéis, residências particulares, entre outros. E não me refiro ao espaço interno das instalações aeroportuárias, nos quais há prestação de serviços lucrativos, como as lojas francas, os restaurantes, as lanchonetes, as casas de câmbio e as lojas. Refiro-me a empreendimentos de porte e separados dos prédios aeroportuários. Para termos a proporção das vantagens, basta observar os terrenos no entorno e imediações do aeroporto de Jacarepaguá, no Rio de Janeiro. Já a questão que se discute aqui é se a exoneração integral e incondicionada à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos desvia-se dos objetivos justificadores da proteção constitucional. E a resposta a essa questão, sem dúvida, é positiva. E isto porque a ECT desempenha algumas atividades de intenso e primário interesse privado-particular, ou seja, não-público. Por exemplo, é notório que os Correios cedem sua estrutura e serviços para a “venda” de títulos de capitalização. As operações com tais títulos têm como objetivo o lucro das entidades públicas ou privadas que os disponibilizam, sem qualquer vinculação com a função institucional da ECT. Nesta perspectiva, a exoneração tributária teria como conseqüência a diminuição do preço a ser cobrado do interessado em distribuir os títulos, dado ser possível calcular a carga tributária e repassá-la àquele que terá o maior benefício com a exploração da atividade. Sabe-se também que as agências dos Correios são utilizadas para operações do chamado “Banco Postal”. Atualmente, uma grande instituição financeira privada é responsável pelo Banco Postal, e é lícito supor que uma parceria desta natureza não tenha motivação filantrópica. Não causa qualquer perplexidade a tributação de instituições financeiras quando estas atuarem com base em agências próprias. Dada a capacidade contributiva da atividade e a inexistência de risco de desequilíbrio entre empresa da União e outros entes federados, não há razão para aplicar a imunidade tributária ao produto obtido com este tipo de parceria. Por fim, trago um terceiro exemplo. Recentemente, empresa privada firmou acordo com os Correios para produção e venda de lingotes banhados a ouro, no formato de selos históricos. Sem prejuízo da importância cultural da iniciativa filatélica, a venda de cada conjunto de lingotes por R$ 9.875,00 visa evidentemente à obtenção de acréscimo patrimonial das partes envolvidas. Está, pois, presente a capacidade contributiva e não há como fazer aproximação entre a atividade inerente ao serviço postal e a produção e venda de obras de arte ou jóias.
Nessa toada, segundo o relator originário ministro Joaquim Barbosa, a extensão desmesurada da imunidade tributária recíproca criaria uma situação de desequilíbrio social e econômico, porquanto abriria margem ao abuso e à desconsideração do equilíbrio concorrencial. Essa linha foi acompanhada pelos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, Marco Aurélio e Cezar Peluso.
Conquanto respeitáveis os argumentos jurídicos e os fundamentos normativos daqueles que entendiam restringir a imunidade tributária dos Correios, mormente em relação às circunstâncias fáticas e ao contexto social e econômico, prevaleceu o entendimento segundo o qual, no caso específico da ECT, tendo em vista as suas missões sociais, além dos serviços públicos propriamente ditos, a imunidade tributária recíproca deve ser reconhecida. O ministro Ricardo Lewandowski assinalou:
Primeiramente, eu queria assentar, Senhor Presidente, que os Correios existem há trezentos e cinquenta anos neste País. É uma instituição respeitável, antiga, é um fator de integração nacional. Eu creio que se não tivéssemos os Correios no Brasil - agora é uma empresa pública -, talvez nós não teríamos um país continental como temos hoje, atualmente. Poucas instituições podem se gabar de ter esta longevidade, trezentos e cinquenta anos. Em todos os países do mundo, os Correios são uma atividade estatal ou protegidas pelo Estado, exatamente por esse aspecto, porque constituem um fator de integração nacional. Nos Estados Unidos, historicamente, isso ficou muito claro, muito patente, e hoje é uma empresa deficitária, mas que é subsidiada pelo Estado norte-americano. Então, eu creio que os Correios prestam um serviço público de natureza essencial em cumprimento ao que dispõe o artigo 21, inciso X da Constituição, que diz que compete à União manter os serviços postais. Um dos argumentos que foi ferido aqui, ao longo dos debates, é justamente que se cria, com essa imunidade, uma espécie de desigualdade de condições fiscais. Mas isso, na realidade, não ocorre, porque nós todos sabemos - e ficou demonstrado aqui, ao longo dos debates, a meu ver, mas isso é algo tão notório - que os Correios prestam serviços onde a iniciativa privada não presta ou não quer prestar ou entende que é deficitária. A iniciativa privada não vai para os mais longíquos rincões do País, para o interior da Amazônia, mas os Correios estão presentes lá, mesmo sofrendo prejuízo estão prestando serviços. E, ademais, o que é interessante, as próprias empresas privadas de courier, aquelas que são responsáveis pela entrega de encomendas e pacotes, valem-se dos serviços dos Correios, porque, do ponto de vista econômico financeiro, isso é desinteressante. Então, não há nenhuma concorrência, nenhuma desigualdade, nenhuma vantagem para os Correios, com relação à iniciativa privada, que possa afastar justamente essa imunidade. De outro lado, nós sabemos, isso está na Lei, os Correios são obrigados a prestar o seu serviço, contrariamente à iniciativa privada que pode dizer: aqui eu não quero prestar esse serviço, porque isso não é interessante, é anti-econômico. Qualquer cartinha, qualquer serviço postal de responsabilidade dos Correios tem que ser prestado compulsoriamente como empresa pública que presta o serviço público. Os Correios não podem dizer: não, não quero prestar esse serviço. E há, como salientou o Ministro Dias Toffoli, muito bem, um aspecto social importantíssimo dos serviços disponibilizados por essa Empresa de Correios e Telégrafos, que prestam serviço público, repito, de natureza absolutamente essencial. Há um outro aspecto que foi ventilado nos memoriais: a questão do subsídio cruzado - é um fenômeno jurídico ou fiscal ou econômico chamado subsídio cruzado. Para manter o serviço postal, o que faz a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos? Ela reinveste os "lucros", que são o resultado positivo dos serviços que ela presta e que não estão sujeitos ao regime de exclusividade. Portanto, naquilo que ela tem o resultado positivo, ela não aufere lucros, como numa empresa pública. Ela reinveste nos serviços. Ela não tem, a meu ver, a capacidade contributiva, tal como as empresas privadas, exatamente por esse aspecto, porque ela é deficitária na grande parte dos serviços que presta.
Tendo em vista esses aspectos recordados pelo ministro Ricardo Lewandowski, que também restaram encampados pela ilustrada maioria do colegiado pleno, a Corte reconheceu a imunidade recíproca da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos – ECT. Há de se registrar que a dissidência, nesse RE 601.392, foi inaugurada pelo ministro Ayres Britto. E o nosso próximo passo será analisar as suas manifestações nesses feitos relativos ao regime jurídico tributário das empresas estatais.