Dedico este trabalho ao meu cunhado, Márcio Wanderley de Azevedo, pela imprescindível contribuição.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O Controle de Constitucionalidade.2.1. A Supremacia da Constituição. 2.2. O Controle Concentrado de Constitucionalidade. 2.3. Caráter objetivo do processo de Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2.4. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade. 3. Causa Petendi. 3.1. Considerações iniciais. 4. A Causa de Pedir nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade. 4.1. Considerações iniciais. 4.2. O princípio da abertura da causa petendi e os postulados iura novit curia e narra mihi factum, dabo tibi ius. 4.3. Implicações processuais decorrentes da causa de pedir aberta. 4.3.1. O Advogado-Geral da União e a defesa das normas declaradas inconstitucionais. 4.3.2. Impossibilidade de se conhecer de ADIN ou ADC que verse sobre dispositivo de lei já apreciado. 4.4. Análise de casos concretos em face do princípio da causa de pedir aberta. 4.4.1. ADI 1.851/AL e ADI 2.777/SP. 4.4.2. ADI MC 1556/PE e ADI MC 1.926/PE. 5. Conclusões. Bibliografia.
1.INTRODUÇÃO
Antes do início de qualquer pesquisa ou elaboração científica, é necessário estabelecer a delimitação do objeto da investigação, delinear o alcance do conteúdo, definir parâmetros à indagação a ser desenvolvida e, ainda, esclarecer o porquê da escolha do tema.
A presente monografia tem por objeto o estudo da causa de pedirnas Ações Diretas de Inconstitucionalidade.
A causa petendi, como também é chamada, é reconhecida pela doutrina como o mais delicado e controvertido dos elementos da ação. Trata-se de assunto relevante no campo do direito processual civil, pois guarda estreita relação com outros importantes institutos, tais como a litispendência, a coisa julgada, a cumulação de ações e a modificação de competência.
A ação direta de inconstitucionalidade, por sua vez, é outro tema relevantíssimo em nosso ordenamento jurídico, uma vez que a supremacia da Constituição deve-se, em grande parte, aos mecanismos de controle concentrado de constitucionalidade, dentre os quais se destaca referido instrumento processual.
Cada um desses institutos, individualmente, já foi objeto de diversos estudos por parte da doutrina, porém pouco se falou sobre a causa de pedir, especificamente, nas ações diretas de inconstitucionalidade. Trata-se, com efeito, de assunto pouquíssimo explorado pela doutrina e pela jurisprudência, mas que se reveste de grande relevância jurídica, na medida em que se encontra intimamente relacionado com a recente discussão sobre a vinculação do Supremo Tribunal Federal às suas próprias decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Inferida assim, sinteticamente, a importância do tema, apta a justificar sua escolha para o presente trabalho de pesquisa científica, passa-se, agora à identificação e justificação dos limites do estudo.
A estrutura da presente monografia compreende a sistematização de três capítulos. Nos dois primeiros, busca-se fornecer ao leitor noções conceituais propedêuticas a respeito dos institutos em estudo, de modo a ambientá-lo no contexto do tema.
Em seguida, será examinado o instituto da causa de pedir nas ações diretas de inconstitucionalidade, oportunidade em que se demonstrará que o princípio da causa de pedir aberta é um instrumento necessário ao exercício da jurisdição constitucional. Concluída essa etapa, serão analisadas as implicações processuais decorrentes do aludido instituto e fixadas notas prospectivas sobre a matéria.
Salienta-se, por fim, que a escolha do tema deveu-se à pretensão de desenvolver uma monografia que não representasse mera compilação de idéias de outros trabalhos já elaborados, mas que, efetivamente, acrescentasse algo de novo ao estudo do controle concentrado de constitucionalidade.
2. O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
2.1. A Supremacia da Constituição
A Constituição Federal é a mais alta expressão jurídica da soberania popular e nacional. É o conjunto de normas pelo qual o Estado se organiza, prescreve direitos, deveres e garantias e confere fundamento de validade a todas as leis e atos normativos.
Em razão das características e objetivos dos preceitos que a integram, a Constituição encontra-se num grau hierárquico superior às demais normas jurídicas que compõem um dado ordenamento jurídico.
Segundo HANS KELSEN, uma norma jurídica, para ser válida, necessita buscar seu fundamento de validade em uma norma superior. Sobre este assunto discorreu largamente o Mestre da Escola de Viena, de forma a assentar a sua teoria escalonada do ordenamento jurídico. Da sua Teoria Pura do Direito destaca-se o trecho a seguir:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. [1]
Significa dizer que todas as situações jurídicas devem guardar relação de compatibilidade com a Carta Magna, sob pena de serem declaradas inconstitucionais.
Em outras palavras, como bem assentado por JOSÉ AFONSO DA SILVA [2], "todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal".
Para assegurar a observância do princípio da supremacia da Constituição, há previsão, em seu próprio texto, de toda uma "mecânica voltada a policiar a ordem jurídica" [3], o chamado controle de constitucionalidade.
2.2. O Controle Concentrado de Constitucionalidade
Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a própria Carta Magna estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina de controle de constitucionalidade.
A origem do aludido instituto, no Brasil, remonta ao tempo da Constituição Provisória de 1890 e do Decreto 848, do mesmo ano, que, sob a influência do constitucionalismo norte-americano, consagraram o chamado controle difuso, concreto, incidental ou por via de exceção.
O controle concentrado, por sua vez, surgiu, no ordenamento pátrio anos depois, com a Constituição de 1934, que instituiu a Representação Interventiva, a ser proposta pelo Procurador-Geral da República e julgada pelo Supremo Tribunal Federal. [4]
Desde então, o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade vem passando por contínuas modificações, a exemplo das Constituições de 1946, 1988 e das leis 9.756/98, 9.868/99 e 9.882/99.
Percebe-se que, com essas evoluções legislativas, o antes exclusivo modelo difuso de controle de constitucionalidade perde cada vez mais espaço no ordenamento jurídico, dada a preocupação em se fazer chegar logo ao Supremo Tribunal Federal, pela via abstrata, a possibilidade de uniformizar o entendimento constitucional de atos normativos do Poder Público. [5]
Por meio do chamado controle concentrado ou abstrato, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. [6]
São várias as espécies de controle concentrado contempladas pela Constituição Federal de 1988, entretanto, o objetivo do presente trabalho restringe-se ao estudo de uma delas, qual seja, a Ação Direta de Inconstitucionalidade.
A finalidade da aludida modalidade de ação não é, propriamente, a defesa de um direito subjetivo. A Ação Direta de Inconstitucionalidade presta-se, antes, para a defesa da Constituição. A sua finalidade, portanto, é a coerência da ordem constitucional, e não a tutela de situações subjetivas. Por isso, diz-se que é um "processo objetivo" de defesa da Constituição. [7]
2.3. Caráter objetivo do processo de Ação Direta de Inconstitucionalidade
A Ação Direta de Inconstitucionalidade é um dos meios utilizados pelo Supremo Tribunal Federal para resolver questões constitucionais em abstrato.
Segundo o Ministro MOREIRA ALVES, "é uma ação de caráter excepcional com acentuada feição política pelo fato de visar ao julgamento, não de uma relação jurídica concreta, mas da validade da lei em tese". [8]
Em vista dos conceitos acima lançados, pode-se dizer que a Ação Direta de Inconstitucionalidade consiste, portanto, em um processo objetivo, isto é, um processo em que não há lide, nem partes, destinado, pura e simplesmente, à defesa da Constituição. O legitimado ativo, portanto, não busca a tutela de interesses próprios, mas sim a defesa da ordem jurídica como um todo, a proteção da Constituição, a garantia de sua supremacia e a segurança do ordenamento jurídico.
2.4. Efeitos da declaração de inconstitucionalidade
A regra no direito brasileiro é a de que, declarada a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo federal ou estadual, por meio do controle concentrado, a decisão terá efeito retroativo (ex tunc) e para todos (erga omnes), desfazendo, desde sua origem, o ato declarado inconstitucional. [9]
Desse modo, é correto concluir que os dispositivos declarados inconstitucionais saem do ordenamento jurídico imediatamente após a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. [10] [11]
Outro efeito que pode ser observado a partir da declaração de inconstitucionalidade de determinada norma pelo Supremo Tribunal Federal é a revigoração dos preceitos que a norma declarada inconstitucional havia revogado quando de sua edição. Tal fato se deve à adoção, pelo sistema jurídico brasileiro, do princípio da nulidade dos atos inconstitucionais. Sobre esse assunto, é pertinente transcrever a lição de CANOTILHO E VITAL MOREIRA, observe-se:
(...)se o juízo de inconstitucionalidade afecta a validade da norma desde a sua origem, de tal modo que a declaração de inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc (desde a origem da norma), então há de ficar sem efeito o próprio acto de revogação efectuado pela norma afinal inconstitucional, pelo que o juízo de inconstitucionalidade implica a repristinação (ou reposição em vigor) das normas que tinha sido revogadas. [12]
Além das implicações acima mencionadas, a Lei 9.868/99 também previu, expressamente, que a declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm efeitos vinculantes em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Federal. Isto é, instituiu-se o obrigatório respeito às decisões do STF, proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
Assim, uma vez proferida a decisão pela Suprema Corte, haverá vinculação obrigatória em relação a todos os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que deverão pautar o exercício de suas funções na interpretação constitucional dada pela Corte Suprema. [13]
Nesse ponto, é necessário e relevante questionar se a aludida vinculação deve ser estendida ao Pretório Excelso. Isto é, poderia o Supremo Tribunal Federal rever o seu posicionamento a respeito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma determinada lei, após já haver proferido julgamento sobre a mesma matéria? O efeito vinculante dessas decisões alcança o Supremo Tribunal Federal?
Antes de se aprofundar no estudo desse tema, é necessário esclarecer que a eficácia erga omnes não se confunde com o chamado efeito vinculante. Trata-se, na verdade, de institutos afins, mas distintos. [14]
A expressão erga omnes tem sentido jurídico preciso, indicando um ato de validade universal. Assim, quando se fala em eficácia erga omnes decorrente das decisões proferidas em sede de controle concentrado de constitucionalidade, está-se dizendo da eficácia oponível contra todos.
Em justificação de Proposta de Emenda Constitucional apresentada em 1992, de que resultou a Emenda Constitucional nº 3, de 17 de março de 1993, o senador Roberto Campos assim se pronunciou sobre o conceito de efeito vinculante:
(...) Além de conferir eficácia erga omnes às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle de constitucionalidade, a presente proposta de emenda constitucional introduz no direito brasileiro o conceito de efeito vinculante em relação aos órgãos e agentes públicos. Trata-se de instituto jurídico desenvolvido no Direito processual alemão, que tem por objetivo outorgar maior eficácia às decisões proferidas por aquela Corte Constitucional, assegurando força vinculante não apenas à parte dispositiva da decisão, mas também aos chamados fundamentos ou motivos determinantes (‘tragende Gründe’).
A declaração de nulidade de uma lei não obsta à sua reedição, ou seja, a repetição de seu conteúdo em outro diploma legal. Tanto a coisa julgada, quanto a força de lei (eficácia erga omnes) não lograriam evitar esse fato. Todavia, o efeito vinculante, que deflui dos fundamentos determinantes (‘tragende Gründe’) da decisão, obriga o legislador a observar estritamente a interpretação que o tribunal conferiu à Constituição. Conseqüência semelhante se tem quanto às chamadas normas paralelas. Se o tribunal declarar a inconstitucionalidade de uma Lei do Estado A, o efeito vinculante terá o condão de impedir a aplicação de norma de conteúdo semelhante do Estado B ou C (...). [15]
Com relação a esse tema, era pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o Supremo Tribunal estaria vinculado aos seus julgados, uma vez que, ao analisar a constitucionalidade de determinada norma, o Pretório Excelso não está vinculado à causa de pedir, tendo, pois, cognição plena da matéria, razão pela qual presumem-se analisados e esgotados todos os seus aspectos constitucionais.
Esse entendimento, contudo, foi alterado pela nova composição do Egrégio Tribunal na ocasião do julgamento da ADI 2.777/SP, da relatoria do Eminente Ministro Cezar Peluso. Observe-se:
(...) Em seguida, no mesmo julgamento acima mencionado, em virtude da ponderação feita pelo Min. Presidente, no sentido de que os votos então proferidos contrariam a validade da norma declarada constitucional, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, nos autos da ADI 1851/AL, submeteu-se ao Plenário nova questão de ordem sobre a admissibilidade, ou não, do julgamento das ações diretas em causa, haja vista a possibilidade de que seja dada nova interpretação ao mesmo tema pela Corte. O Tribunal embora salientando a necessidade de motivação idônea, crítica e consciente para justificar eventual reapreciação de uma questão já tratada pela Corte, concluiu no sentido de admitir o julgamento das ações diretas, por considerar que o efeito vinculante previsto no § 2º do art. 102 da CF não condiciona o próprio STF, limitando-se aos demais órgãos do Poder Judiciário e ao Poder Executivo (...). [16] [grifou-se]
Sobre esse assunto, é necessário aguardar os próximos julgamentos, a fim de se concluir qual será o entendimento definitivo da Suprema Corte. Se, por um lado, a não vinculação do Supremo Tribunal Federal às suas próprias decisões evita o engessamento do ordenamento jurídico, por permitir que, a qualquer tempo, a Corte reveja suas decisões, por outro prisma, instaura situação de grande insegurança jurídica.
3. CAUSA PETENDI
3.1. Considerações Iniciais
A causa de pedir é reconhecida pela doutrina como o mais delicado e controvertido dos elementos da ação. [17]
Embora muitas vezes relegados a um segundo plano pelos aplicadores do direito, os chamados elementos da ação são extremamente úteis à solução de diversas questões, como, por exemplo, o da identidade das ações (litispendência e coisa julgada, art. 301, §§ 1º, 2º e 3º, DPC) – o qual pode conduzir o processo à extinção sem julgamento de mérito, art. 267, V, CPC -; da modificação de competência (conexão e continência, arts. 103 e 104) – esta, por sua vez, pode levar ao fenômeno da reunião de causas e julgamento simultâneo (art. 105, CPC); e da verificação dos limites do julgamento (art. 460, CPC) – cuja violação poderá acarretar a nulidade da sentença. [18]
Para que se possa aprofundar no estudo de referido instituto, faz-se necessário partir de alguns conceitos iniciais a respeito do tema, ainda que de forma breve, para não desvirtuar o objeto da presente monografia.
No tocante a esse tema, formaram-se duas correntes antagônicas: a da individualização e a da substanciação.
De acordo com a primeira teoria, para a configuração da causa petendi, não interessariaa indicação dos fatos constitutivos da pretensão, mas, tão-somente, a afirmação do autor em qual relação jurídica se fundamenta seu pedido.
Na Itália, a teoria da individualização encontrou em Chiovenda obstinado defensor. [19]
De modo diverso, a segunda corrente, da substanciação, entende que a causa de pedir encerra apenas os fatos necessários e suficientes para suportar a pretensão do autor. [20] A causa petendi seria, portanto, o conjunto de fatos em que o autor baseia a sua ação. [21] No dizer de BOTELHO DE MESQUITA, a teoria da substanciação constitui a exaltação máxima do princípio da mihi factum, dabo tibi ius. [22]
Neste ponto, cumpre indagar qual das correntes teria sido adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Conforme se verifica da leitura do inciso III, do art. 282, do Código de Processo Civil, o legislador dispôs que a petição inicial deverá conter a exposição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido. Em vista disso, a maioria dos processualistas brasileiros entende que o sistema processual brasileiro adotou a teoria da substanciação.
NELSON NERY JÚNIOR é enfático ao reconhecer a prevalência da teoria da substanciação em nosso subsistema processual, asseverando que "a teoria da individuação se encontra superada e não guarda mais nenhuma importância jurídica". [23]
Nesse mesmo sentido, posiciona-se ARRUDA ALVIM, ao afirmar que "a nossa lei adotou a teoria da substanciação, dado que exige a menção do fato". [24]
A posição majoritária da doutrina, todavia, é criticada por RICARDO DE BARROS LEONEL. [25] Inspirado no escólio de BOTELHO DE MESQUITA, aludido autor defende, com muita pertinência, que o Código de Processo Civil teria adotado uma teoria intermediária da causa petendi, conferindo igual importância tanto aos fatos constitutivos do pedido quanto aos elementos de direito.
Esse é também o entendimento de VICENTE GRECO FILHO, senão vejamos:
O Código de Processo Civil, em seu art. 282, III, estabelece como requisitos da petição inicial os fatos e os fundamentos jurídicos do pedido. Isto quer dizer que, no direito processual brasileiro, a causa de pedir é constituída do elemento fático e da qualificação jurídica que deles decorre, abrangendo, portanto, a causa petendi próxima e a causa petendi remota. A causa de pedir próxima são os fundamentos jurídicos que justificam o pedido, e a causa de pedir remota são os fatos constitutivos. [26]
A vista dos conceitos acima lançados, a primeira grande questão que se suscita no presente trabalho é a de analisar se a causa petendi na ação direta de inconstitucionalidade adotou a teoria da substancialização ou a teoria da individualização.
A lei 9.868, de 27 de novembro de 1999, disciplinou o processo objetivo da ação direta de inconstitucionalidade, dispondo, em seu artigo 3º, que a petição indicará "o dispositivo da lei ou do ato normativo impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido em relação a cada uma das impugnações".
A partir da leitura do dispositivo legal acima transcrito, conclui-se que as ações diretas de inconstitucionalidade adotam a teoria da individualização. Em outras palavras, basta a identificação do pedido e dos seus fundamentos jurídicos para que, no âmbito da cognoscibilidade da questão constitucional trazida ao exame da Corte Máxima, possam ser analisados não apenas os fundamentos indicados, mas também outros eventualmente encontrados pelo órgão julgador. [27]
Com efeito, nas ações diretas de inconstitucionalidade não há grande relevância na narrativa de fatos, pois, conforme se viu previamente, trata-se de processo objetivo, sem partes, em que se busca impugnar a lei em tese, isto é, não subsumida a um caso concreto. Desta feita, não há que se falar em aplicação da teoria da substanciação nas ações de controle concentrado de constitucionalidade.
Essa breve introdução a respeito do instituto da causa de pedir tem por objetivo situar o leitor no contexto do presente trabalho. É necessário salientar, entretanto, que a matéria relacionada à causa petendi nos processos objetivos – especificamente na ação direta de inconstitucionalidade (ADI) – revela-se tortuosa e com nuances diferenciadas da processualística comum do Código de Processo Civil. Esse tema será objeto do capítulo seguinte.