"Talvez o caminho seja mais árduo. A fantasia é sempre mais fácil e mais cômoda. Com certeza é mais simples para os pais de um menino drogado culpar o fantasma do traficante, que supostamente induziu seu filho ao vício, do que perceber e tratar dos conflitos familiares latentes que, mais provavelmente, motivaram o vício. Como, certamente, é mais simples para a sociedade permitir a desapropriação do conflito e transferi-lo para o Estado, esperando a enganosamente salvadora intervenção do sistema penal."[1]
1) INTRODUÇÃO
No dia 07 de outubro do ano de 2006[2] entrou em vigor em nosso país a Lei nº. 11.343/2006 que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes, além do respectivo procedimento criminal. Para fins da Lei, consideram-se como drogas[3] as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União. Até que seja atualizada a terminologia destas listas, denominam-se drogas as substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, especificadas na Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998 (art. 66).
Neste trabalho, interessam-nos, tão-somente, os aspectos procedimentais da nova legislação, sejam os da fase inquisitória, sejam os processuais propriamente ditos. O nosso estudo, portanto, não irá abordar a matéria relativa ao Direito Material (dos crimes e das penas), ao Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas – SISNAD, à prevenção, etc.
2) DO PROCEDIMENTO PENAL
O Capítulo III do Título IV trata do procedimento penal, estabelecendo inicialmente que o "procedimento relativo aos processos por crimes definidos neste Título rege-se pelo disposto neste Capítulo, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal."
Quando se tratar da prática das condutas previstas no art. 28 da lei[4] e, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37[5], "será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes da Lei no. 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais".[6]
Tal como ocorre com as infrações penais de menor potencial ofensivo[7], nas condutas previstas no art. 28 (porte ou plantação para consumo próprio[8]), "não se imporá prisão em flagrante, devendo o autor do fato ser imediatamente encaminhado ao juízo competente ou, na falta deste, assumir o compromisso de a ele comparecer, lavrando-se termo circunstanciado e providenciando-se as requisições dos exames e perícias necessários." Exatamente como está previsto no art. 69 da Lei nº. 9.099/95. Caso ausente a autoridade judicial, tais providências "serão tomadas de imediato pela autoridade policial, no local em que se encontrar, vedada a detenção do agente." Aqui, diversamente do que ocorre nas infrações penais de menor potencial ofensivo, não deve ser lavrado, em nenhuma hipótese, o auto de prisão em flagrante, ainda que o autor do fato não assine o referido termo de compromisso. Está vedada expressamente a detenção do agente.
Após tais providências, deve "o agente ser submetido a exame de corpo de delito, se o requerer ou se a autoridade de polícia judiciária entender conveniente, e em seguida liberado."
Já no Juizado Especial Criminal, o Ministério Público deverá propor a transação penal (art. 76 da Lei no. 9.099/95); a proposta terá como objeto uma das medidas educativas (como define a própria lei) previstas no art. 28 desta Lei, a saber: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Diz a lei que quando se tratar das condutas tipificadas nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37, "o juiz, sempre que as circunstâncias o recomendem, empregará os instrumentos protetivos de colaboradores e testemunhas previstos na Lei no. 9.807, de 13 de julho de 1999." A propósito, o art. 41 dispõe que o "indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços." É a chamada delação premiada ou colaboração processual.[9]
3) DA FASE INVESTIGATÓRIA CRIMINAL
Os arts. 50 a 53 tratam da fase de investigação criminal (pré-processual).
Diz a lei que "ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado", tal como determina o art. 5º., LXII da Constituição Federal. A novidade é que se exige, também, que seja "dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas."[10] Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea (laudo provisório). O perito que subscrever este laudo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo. Observa-se que, diferentemente do que ocorre com a feitura do laudo definitivo, para este provisório laudo de constatação não é necessária a participação de dois peritos, como exige o art. 159 e seu § 1º., CPP, além de se dispensar o diploma de curso superior para o perito não oficial. Aliás, temos aqui uma clara exceção ao disposto no art. 279, II do Código de Processo Penal, segundo o qual não pode ser perito quem "tiver opinado anteriormente sobre o objeto da perícia", pois mesmo aquele perito que assinou o primeiro laudo poderá também atestar o segundo e definitivo documento. Relembre-se que o laudo definitivo continua sendo imprescindível para subsidiar um decreto condenatório, sendo "francamente majoritária a jurisprudência que reputa imprescindível para a condenação nos arts. 12 e 16 da Lei nº. 6.368/76 o exame toxicológico definitivo, não o suprindo o laudo de constatação preliminar." (TJSP – Rev. 28.417 – Rel. Álvaro Cury – RT 594/304 e RJTJSP 92/482).
Continua a lei:
"Art. 51. O inquérito policial será concluído no prazo de 30 (trinta) dias, se o indiciado estiver preso, e de 90 (noventa) dias, quando solto. Parágrafo único. Os prazos a que se refere este artigo podem ser duplicados pelo juiz, ouvido o Ministério Público, mediante pedido justificado da autoridade de polícia judiciária." Ressalta-se que pelo Código de Processo Penal a dilação de prazo para a conclusão do inquérito policial só está permitida quando o indiciado estiver solto (art. 10, § 3º.). Como se percebe, quanto ao indiciado preso aumentou-se o prazo para o término do inquérito policial, em relação àquele estabelecido genericamente no art. 10 do Código de Processo Penal. É evidente que apenas quando demonstrada efetivamente a necessidade da dilação o Juiz, também fundamentadamente, deferirá o pedido feito pela autoridade policial. Estando preso o indiciado, esta duplicação do prazo deve ser feita com bastante cautela, a fim que não se prolongue demasiado a conclusão da peça informativa (não esqueçamos do disposto no art. 5º., LXXVIII da Carta Constitucional[11]).
Diz o art. 52: "Findos os prazos a que se refere o art. 51 desta Lei, a autoridade de polícia judiciária, remetendo os autos do inquérito ao juízo:
"I - relatará sumariamente as circunstâncias do fato, justificando as razões que a levaram à classificação do delito, indicando a quantidade e natureza da substância ou do produto apreendido, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, a conduta, a qualificação e os antecedentes do agente." Excepcionalmente a lei determina que o relatório do inquérito policial indique, expressa e justificadamente, a qualificação jurídica do fato, evitando-se, assim, que arbitrariamente sejam indiciados meros usuários como traficantes, com todas as conseqüências daí decorrentes, como, por exemplo, a impossibilidade de prestar fiança ou mesmo de se livrar solto. Deverá o Delegado de Polícia explicitar em suas conclusões o que o levou ao indiciamento por este ou aquele crime, regra interessante e inovadora em relação ao nosso Código de Processo Penal, pois, como diz Tourinho Filho, tradicionalmente "esse relatório não encerra, não deve nem pode encerrar qualquer juízo de valor."[12] Como bem anotaram Gilberto Thums e Vilmar Velho Pacheco Filho, buscou-se "evitar que continuassem sendo adotados alguns critérios abstratos, absurdamente subjetivos em que a autoridade policial usava a ´experiência´ e até mesmo o pressentimento para classificar um crime de tóxico, ou ainda, o procedimento da qualificação pelo delito mais grave uma vez que pairasse qualquer dúvida sobre o realmente ocorrido, contrariando o básico princípio do favor rei ou in dubio pro reo, basilar da melhor justiça penal."[13]
"II - requererá sua devolução para a realização de diligências necessárias. Parágrafo único. A remessa dos autos far-se-á sem prejuízo de diligências complementares: I - necessárias ou úteis à plena elucidação do fato, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento; II - necessárias ou úteis à indicação dos bens, direitos e valores de que seja titular o agente, ou que figurem em seu nome, cujo resultado deverá ser encaminhado ao juízo competente até 3 (três) dias antes da audiência de instrução e julgamento."
No art. 53 a lei permite, "em qualquer fase da persecução criminal", "além dos previstos em lei, mediante autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios (grifamos):
"I - a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes;" este procedimento é amplamente usado, e desde há muito, nos Estados Unidos (operação undercover). É o também chamado agente encoberto, que pode ser conceituado como um "funcionario policial o de las fuerzas de seguridad que hace una investigación dentro de una organización criminal, muchas veces, bajo una identidad modificada, a fin de tomar conocimiento de la comisión de delitos, su preparación e informar sobre dichas circunstancias para así proceder a su descubrimiento, e algunos casos se encuentra autorizado también a participar de la actividad ilícita."[14] Ocorre que, como bem anotou Isaac Sabbá Guimarães, "não há previsão expressa sobre a conduta a ser seguida pelo agente infiltrado, especificamente sobre atos que eventualmente possam configurar crimes, fato este que inapelavelmente terá de ser tratado pela doutrina e jurisprudência dos tribunais, pois, em inúmeras situações a infiltração levará a alguma conduta criminosa que não poderá ser recusada sob pena de malograr as investigações."[15] Cremos, sob este aspecto e a depender evidentemente de cada caso concreto, que, nada obstante a conduta típica, estaríamos diante de um estrito cumprimento do dever legal se o ato praticado fosse "rigorosamente necessário[16]", a excluir a ilicitude. De toda maneira, resta-nos (para quem acredita) pedir proteção aos deuses! (aliás, deus, é o que não falta à minha terra, Bahia[17]). Vários são os países que adotam a figura do agente infiltrado, senão vejamos: Portugal (Lei nº. 101/2001, exigindo-se observância ao princípio da proporcionalidade); Argentina ("si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de outro modo - Lei nº. 24.424/94, prevendo-se, também, uma escusa absolutória para o agente infiltrado que vier a praticar, nesta condição, um delito, salvo se o crime colocar em grave risco a vida ou integridade física de uma pessoa ou impuser grave sofrimento físico ou moral a outrem); Alemanha (desde 1992); França (art. 706-32 do Code de Procédure Pénale); México (Ley Federal contra la Delicuencia Organizada de 1996); Chile (Lei nº. 19.366/95) e Espanha (Ley de Enjuiciamento Criminal - art. 282 – bis).
"II - a não-atuação policial sobre os portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. Parágrafo único." Nesta hipótese, "a autorização será concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação dos agentes do delito ou de colaboradores." Trata-se, aqui, de mais uma hipótese de flagrante diferido ou protelado, cuja previsão legal já existe na chamada Lei do Crime Organizado (Lei nº. 9.034/95 – art. 2º., II). Permite-se, por exemplo, que não se prenda os agentes desde logo, ainda que em estado de flagrância, quando há possibilidade que o diferimento da medida possa ensejar uma situação ainda melhor do ponto de vista repressivo. Exemplo: a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande carregamento de cocaína, quando, em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes da quadrilha ou bando (já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato, esperando que a "grande carga" seja desembarcada em um navio que se sabe virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma, evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito, a fim que em um momento posterior, possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de todos os participantes da quadrilha ou bando, bem como se permita a apreensão da droga em maior quantidade.
Observamos que, ao contrário da previsão existente na lei revogada (Lei nº. 10.409/02) a atual não mais permite expressamente o uso dos meios investigatórios previstos na Lei nº. 9.034/95, razão pela qual não será mais possível a utilização dos demais atos de investigação disciplinados no art. 2º. da Lei do "Crime Organizado", como, por exemplo, a captação e a interceptação ambiental. Tais "procedimentos de investigação e formação de provas" (sic) são autorizados, apenas e tão-somente, quando se tratar de "ilícitos decorrentes de ações praticadas por quadrilha ou bando ou organizações ou associações criminosas de qualquer tipo."[18] Como se trata de uma lei especial, bem como de atos investigatórios que atingem direitos e garantias constitucionais (como a intimidade e a vida privada), devem ser reservados apenas para a hipótese de quadrilha ou bando (art. 288, Código Penal), "associações" ou "organizações criminosas".
É bem verdade que o caput do art. 53 permite a utilização de outros procedimentos investigatórios previstos em lei; tal disposição, no entanto, não pode ser interpretada no sentido de abarcar a Lei nº. 9.034/95 (que é especial e mais gravosa). O que se permite, por exemplo, é o uso de atos de investigação previstos no próprio Código de Processo Penal (o que é óbvio) e em leis extravagantes, como a interceptação telefônica, que pode ser determinada em relação à investigação de qualquer delito (desde que sejam observados, evidentemente, os três incisos do art. 2º. da Lei nº. 9.296/96).
Neste sentido, Luiz Flávio Gomes afirma que os atos investigatórios previstos na lei especial "só podem incidir ´sobre ação praticada por organizações`. Não são meios persecutórios válidos em relação a qualquer crime. (...) Só em relação à organização criminosa em si e aos crimes resultantes dela (estes por força do art. 1º. da lei) é que possuem eficácia tais meios persecutórios (o autor não admite em relação a quadrilha ou bando). Nisso reside o âmbito de incidência da lei e dos meios operacionais que ela prevê."[19]
Em reforço à nossa tese, lembramos que a lei anterior, expressamente, previa a utilização dos procedimentos investigatórios da Lei nº. 9.034/95 (art. 33, caput, Lei nº. 10.409/02), o que agora não se repetiu.
4) DA INSTRUÇÃO CRIMINAL
Em seguida, os arts. 54 a 59 tratam da instrução Criminal, nestes termos:
"Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências: I - requerer o arquivamento; (art. 28, CPP) II - requisitar as diligências que entender necessárias; (art. 13, II do Código de Processo Penal); III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes."
O prazo, como se lê, é de 10 dias; caso, porém, o indiciado esteja preso, entendemos que este prazo será de 5 dias, atendendo-se à regra geral estabelecida no art. 46 do Código de Processo Penal, mais favorável e aqui utilizada subsidiariamente. Neste prazo não se conta o primeiro dia se o indiciado estiver solto (art. 798, § 1º., CPP). Se preso, inclui-se o primeiro dia, na forma do art. 10 do Código Penal (STF, RTJ, 58/81). Já o número de testemunhas não foi alterado em relação ao antigo procedimento. Neste número não são computadas as que não prestaram compromisso, as referidas, as judiciais e as que nada souberem que interesse à decisão da causa (arts. 209 e 398 do Código de Processo Penal).
A nova lei não mais possibilita ao Ministério Público "deixar, justificadamente, de propor ação penal contra os agentes ou partícipes de delitos", como constava do art. 37, IV da revogada Lei nº. 10.409/02. Era, aliás, uma clara mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal[20] (que já havia sido mitigado pela possibilidade da transação penal prevista no art. 76 da Lei nº. 9.099/95[21]). Observa-se que esta hipótese era diversa do pedido de arquivamento. Com efeito, o arquivamento pode ser requerido em razão da atipicidade do fato, extinção da punibilidade, falta de justa causa, autoria desconhecida, ausência de interesse de agir, etc, já que "o legislador não tratou expressamente das hipóteses de arquivamento, mas sim dos casos em que a ação não deve ser exercitada (art. 43)."[22] Permitir-se-ia, além do arquivamento, que o Ministério Público deixasse justificadamente (art. 129, VIII, in fine da Constituição Federal) de propor a ação penal, inclusive fundamentando o seu pedido em razões de política criminal. Tratava-se, às escâncaras, da consagração (ainda que tímida) em nosso sistema do princípio da oportunidade, antes apenas presente nas ações penais de iniciativa privada[23]. Achávamos que tinha sido uma excelente inovação, agora revogada. Assim, por exemplo, caso o indiciado tivesse colaborado com as investigações, poderia o Ministério Público deixar de oferecer a denúncia em relação a ele, acusando os demais autores cujas participações puderam ser efetivamente esclarecidas com a colaboração processual deste primeiro indiciado. Poderia, igualmente, deixar de ser oferecida a denúncia atendendo às circunstâncias do fato, à insignificância participação no crime ou à condição de que o agente, ao tempo da ação, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, em razão de dependência grave, comprovada por peritos.