Resumo: O presente artigo tem como objetivo apresentar um pouco sobre a recente teoria da perda de uma chance, modalidade de obrigação/reparação do campo do direito civil.
Palavras-chave: Civil. Responsabilidade. Perda. Chance.
Introdução
O presente artigo tem por objeto a teoria da perda de uma chance, teoria essa que vem sendo adotada e sedimentada nos tribunais brasileiros, a fim de garantir ao indivíduo que perde a chance real de lucro, por evento de terceiro, o direito à indenização na forma cabível.
O objetivo da pesquisa foi verificar se, de fato, a teoria da perda de uma chance serviu para solucionar o problema causado pela falta expressa de norma regulamentar acerca da possibilidade de indenização em casos de violação a expectativa real de direito certo, devidamente comprovado.
A metodologia empregada na presente pesquisa utilizou-se de fontes bibliográfica e documental.
Da teoria da perda de uma chance
Como é sabido, aquele que por ato voluntário, dolo ou culpa (imprudência, negligência ou imperícia) causa dano a outrem, está obrigado a repará-lo. Mas e quando a vantagem ainda não foi auferida pelo lesado, existe a possibilidade de se ressarcir a uma possível chance de vantagem (patrimônio/renda) que o indivíduo deixou de adquirir por ato de outrem?
A resposta para essa indagação está pautada na teoria da perda de uma chance, na qual aquele que deixa de ganhar vantagem ao qual estava na iminência de auferir, por ato de outrem, tem o direito de buscar a indenização cabível.
A teoria da perda de uma chance é considerada pela doutrina como uma evolução doutrinária e jurisprudencial. No ordenamento pátrio, ela vem inserida como uma “quarta” categoria de dano, é a que fica entre o dano emergente e o lucro cessante, uma vez que caracteriza-se como a perda de uma chance futura de obter uma vantagem de um direito por dano injusto causado por terceiro.
Sua origem tem raízes na França (perte d’ une chance), sendo que, por volta dos anos 60, foi foco de estudo e aprimoramento pela doutrina italiana. Sem muito aparato legal nas legislações, está ligada ao sistema jurídico inglês commom low (CONJUR, 2016, p. 1).
No Brasil, referida teoria se exteriorizou no ordenamento jurídico com a REsp 788.459/BA do ano de 2005, em que a autora alegou ter perdido a chance de ganhar o prêmio de 1 milhão de reais no programa “Show do Milhão” por não haver alternativa de resposta correta à última pergunta formulada, que lhe daria a chance de levar a grande quantia para a casa. O caso foi levado ao tribunal, e ele entendeu se tratar da teoria da perda de uma chance, haja visto fato danoso injusto provocado pela emissora, que suprimiu a chance da candidata. O egrégio condenou a emissora ao pagamento de indenização fazendo fulcro à teoria da perda de uma chance, pois se não houvesse o fato danoso, ou seja, a supressão da alternativa correta, poderia a candidata ter ganho o montante do prêmio (STJ, 2005).
Assim, abriu-se um novo paradigma a fim de proteger o indivíduo lesado em seu direito, que fosse capaz de comprovar a conduta lesiva, o dano e o nexo de causalidade, a fim de resguardar seu direito de ser ressarcido de vantagem que deixou de ganhar por culpa de terceiros. A doutrina traz que:
Essa teoria nasceu em face da dificuldade de a vítima proceder à prova do nexo causal – e, por consequência, da própria extensão do dano indenizável –, especialmente quando o evento danoso se encontrava cercado de condições múltiplas, como nos casos de responsabilidade médica. Neste campo, proliferam-se os chamados “danos passivos”, que ocorrem não pela ação direta e ativa dos profissionais que atuam nesta área, mas sim, pelos erros de diagnóstico ou omissões no tratamento do paciente que fica privado dos cuidados adequados. A teoria da perda de uma chance surgiu, então, para que se pudesse contornar, nos casos mais tormentosos, os obstáculos impostos pela prova do nexo de causalidade que constituía, no mais das vezes, uma barreira quase intransponível, a afastar a vítima da indenização. A origem desta teoria está, portanto, ligada ao estudo do nexo causal, embora atualmente seja tratada como um problema específico de qualificação de dano (GUEDES; TERRA e TEPEDINO, 2021, p. 165-166).
No entanto, há de se acrescentar que a perda de uma chance que está sujeita à indenização deve ser uma chance real e séria, uma vez que mera expectativa não gera direito ao pleito indenizatório. Extrai-se da doutrina que:
Mera possibilidade não é passível de indenização, pois a chance deve ser séria e real para ingressar no domínio do dano ressarcível. A teoria da perda de uma chance só pode ser aplicada aos casos em que o dano seja real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, porque o dano potencial ou incerto, no âmbito da responsabilidade civil, em regra não é indenizável (GONÇALVES, 2021, p. 110).
O cálculo do montante a indenização é calculado com base na razoabilidade ou proporcionalidade, por meio do qual o juiz, levando em conta as suas máximas de experiência, não poderá exceder o valor o valor do lucro cessante.
Enfim, cabe salientar que, embora muitos doutrinadores se posicionem favoráveis à teoria da perda de uma chance, há quem diga não existir dano, porquanto não seria diferente de um “dano hipotético”. No mais, tem-se observado cada vez mais a incidência desta teoria na prática forense. Em outras palavras, é uma verdadeira chance de reparação nos casos que decorrem do sentimento de frustração, de uma oportunidade perdida.
Considerações Finais
Conclui-se que a teoria da perda de uma chance é a ferramenta essencial, não só àqueles que sofreram lesões patrimoniais por ato de terceiros, perdendo real chance de obter uma vantagem, mas também, aos operadores do direito, que, diante de tal caso e da inércia legislativa, sentiam-se de “mãos atadas” para solucionar a lide.
Referências
GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 16ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2021, 222 p.
GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TEPEDINO, Gustavo; TERRA, Aline de Miranda Valverde. Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2ª. ed. rev. ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2021. 578 p.
CONJUR. https://consultor-juridico.jusbrasil.com.br/noticias/124065146/perda-de-uma-chance-ganha-espaco-nos-tribunais#:~:text=O%20caso%20mais%20antigo%20registrado%20referente%20%C3%A0%20reponsabilidade,ser%20a%20vencedora%2C%20aplicando%20a%20doutrina%20da%20proporcionalidade. Acesso em: 14 jun. 2021.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. Teoria da perda de uma chance. Notícias STJ. 8. nov. 2005. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7173792/recurso-especial-resp-788459-ba-2005-0172410-9. Acesso em: 14 jun. 2021.