O objetivo deste artigo é demonstrar o enquadramento jurídico da atividade exercida pelo AIRBNB e as suas respectivas consequências tributárias. Pretende-se evidenciar que a referida empresa atua como parte do contrato de locação imobiliária e não atua somente como intermediária de serviços de hospedagem.
Provar-se-á que a prestação de serviços de intermediação de reservas são condições acessórias a um contrato de locação atípico. O AIRBNB celebra, de fato, uma locação imobiliária com anfitrião e, simultaneamente, subloca o imóvel para o hóspede.
Inicialmente, cabe esclarecer que a presente análise não pretende fazer qualquer crítica a empresa ou ao modelo de negócio “P2P” (peer-to-peer). É inconteste que as novas plataformas digitais, representantes da economia compartilhada, favorecem o aperfeiçoamento social. Ainda, a nova ideologia denominada “economia colaborativa” possui profundo conteúdo ético para um capitalismo mais consciente, solidário e sustentável.
As informações para elaboração do texto foram retiradas do site do AIRBNB no mês de Junho 2021, mediante análise dos “Termos e Condições aos Usuários”.
Feitas tais considerações, apontaremos uma visão geral do modelo de negócio do AIRBNB dentro do contexto jurídico. Vejamos as premissas fundamentais:
PREMISSA n°1. A empresa possui sede e CNPJ no Brasil. Conforme pesquisa pública na Jucesp, constam duas empresas com a seguintes denominações: ACHE UM LUGAR PARA FICAR AIRBNB BRASIL SERVICOS E CADASTRO DE HOSPEDAGEM LTDA CNPJ: 14.546.674/0001-09; e AIRBNB PAGAMENTOS BRASIL LTDA CNPJ: 36.297.602/0001-08.
O objeto social possui a seguinte descrição: “ATIVIDADES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMAÇÃO NÃO ESPECIFICADAS ANTERIORMENTE MARKETING DIRETO e ATIVIDADES DE COBRANÇA E INFORMAÇÕES CADASTRAIS SERVIÇOS DE RESERVAS E OUTROS SERVIÇOS DE TURISMO NÃO ESPECIFICADOS ANTERIORMENTE”.
PREMISSA n°2. A reserva realizada pelo AIRBNB configura, salvo raríssimas exceções, um contrato de locação residencial nos termos da Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91). A reserva por período inferior a 90 dias é considerada um contrato de locação de temporada (art. 48 da Lei 8.245/91). Desse modo, o anfitrião, pessoa física, sem atividade empresarial, ao dispor o seu imóvel estará firmando um contrato regido pela Lei de Locação. Estão excluídos desta modalidade as ofertas realizadas por hotéis e similares que utilizam a plataforma somente para anunciar, em típica atividade hoteleira.
PREMISSA n°3. A tributação que incide sobre os rendimentos do anfitrião pessoa física é idêntica aos valores recebidos a título de aluguéis convencionais, com aplicação das mesmas alíquotas do IRPF (Carnê-Leão mensal). Sobre a incidência da atividade realizada pelo AIRBNB, formalmente, incide o ISS sobre o valor serviço prestado digitalmente em todo o país, recolhido para o Município de São Paulo (sede da empresa).
Fixados os entendimentos iniciais, façamos uma paralelo entre a legislação e a atividade realizada pela empresa.
Para o Direito Civil, o contrato de prestação de serviço é aquele em que uma das partes se obriga com a outra, a fornecer a prestação de uma atividade, mediante remuneração. As partes são identificadas como prestador e tomador. Para efeitos tributários, nos termos do art.1 da Lei Complementar 116/2003, existe um listagem taxativa de atividades que atraem a incidência do ISS que, por sua vez, é regulamentado pelos Municípios.
Em tese, considerando a legislação civil e tributária. o objeto social do AIRBNB, está formalmente enquadrado como prestação de serviços.
Ocorre que, por primazia da realidade, as atividades de prestação de serviços são exercidas de forma secundária. O AIRBNB atua como real locador do imóvel pois firma contrato de locação com o anfitrião.
O “contrato de prestação de serviços” revela que diversas condições dão plenos poderes a empresa para a administração do imóvel. Trata-se de típico contrato de adesão que mitiga a autonomia da vontade e o consensualismo contratual. A posse do imóvel, núcleo da relação obrigacional, está ao arbítrio exclusivo do AIRBNB.
No aspecto formal, consta expressamente nos “Termos de Serviços”: “Como provedor da Plataforma Airbnb, o Airbnb não possui, controla, oferece ou gerencia nenhum Anúncio ou Serviço de Anfitrião. O Airbnb não é parte dos contratos celebrados diretamente entre Anfitriões e Hóspedes”.
Todavia, iremos identificar que a plataforma não é mera intermediadora de reservas. Na realidade a empresa impõe unilateralmente aos contratantes todas as condições negociais.
Sendo parte do contrato de locação por temporada, o AIRBNB pode ser considerado como locador do imóvel (sujeito passivo). Vejamos alguns casos práticos que evidenciam as semelhanças com os contratos de locação e sublocação imobiliária.
1. RETOMADA DO IMÓVEL E AÇÃO DE DESPEJO
Em tese, a hospedagem intermediada pelo AIRBNB, gera uma relação contratual entre locador (anfitrião) e locatário (hóspede), nos termos da Lei do Inquilinato. Neste negócio jurídico, formalmente, a plataforma figura como prestador de serviços.
Neste cenário, surge uma problemática no que tange a posse do imóvel. Havendo qualquer divergência sobre a desocupação do imóvel, o instrumento processual a ser utilizado será a ação de despejo (art. 5° da Lei 8245/91). Destarte, o locador somente poderá reivindicar a desocupação através da referido instrumento processual. Neste particular, não cabe ação de reintegração de posse pois existe, teoricamente, um contrato de locação.
Portanto, caso o hóspede não desocupe voluntariamente o imóvel no prazo fixado, o anfitrião, embasado na lei do Inquilinato, no intuito de retomar o imóvel, manejará a ação de despejo.
Ocorre que para ajuizar a supramencionada ação, o anfitrião deverá possuir um de contrato de locação formalizado, mesmo que na via digital. Neste particular o ajuizamento da ação se torna impossível pois o anfitrião sequer sabe o nome completo do hóspede (locatário). Não há contrato formal ou informal firmado entre anfitrião e o hóspede. A simples falta de identificação do sujeito passivo irá inviabilizar, praticamente, a ação de despejo.
EXEMPLO. O anfitrião João, por intermédio do AIRBNB, loca o imóvel para o hóspede Pedro pelo período de 1 mês. Terminado o período contratual, Pedro alega, de boa-fé, que pagou para o AIRBNB a locação no prazo de 6 meses e que permanecerá no imóvel além do prazo de 1 mês. João no intuito de retomar o imóvel pretende ajuizar ação de despejo contra José. Poderá João, que nunca teve contato com José, sem possuir qualquer contrato de locação em mãos (físico, digital), sem saber a identidade real do do locatário, manejar ação de despejo? Não pela ausência de formalidades legais.
No nosso entendimento, a ação de despejo deveria ser manejada contra o AIRBNB. Existe um contrato formal (digital) entre o anfitrião e plataforma correspondente ao aceite de condições do usuário, com inequívoco caráter sinalagmático e oneroso.
Assim, o AIRBNB figura como sujeito passivo da locação pois detém todo o controle e gestão sobre a posse do imóvel. Quem exerce a posse direta é a plataforma na condição de locatária. Simultaneamente, a plataforma subloca o imóvel para hóspede (sublocatário), com plena autonomia e sem interferência do locador-anfitrião.
Se a ação de despejo, para retomada do imóvel, só pode ser ajuizada contra o AIRBNB, conclui-se que este é de fato o locatário do imóvel do anfitrião (locador).
2. GARANTIA DE PAGAMENTO E PAGAMENTO DE SEGURO
Existem duas obrigações contratuais assumidas pelo AIRBNB muito semelhantes as existentes no contrato de locação. A empresa garante ao anfitrião o pagamento da hospedagem e também contrata seguro de responsabilidade civil por danos ao imóvel.
O eventual inadimplemento do hóspede não afetará o recebimento do valor pelo anfitrião. Assim, o AIRBNB ao assumir a responsabilidade pelo pagamento da hospedagem não poderia ser qualificado como mero intermediário. Ainda, o contrato do seguro de danos materiais é contratado pela empresa, sem participação dos omadores de serviços.
As duas condições mencionadas desconfiguram a intermediação de serviços. É inconteste que a maior obrigação do contratante é o pagamento. Se o AIRBNB garante o pagamento, dentro da relação obrigacional, ele é no mínimo coobrigado. Na verdade, a plataforma é muito mais do que um fiador na locação residencial, pois atua como devedor solidário sem o “benefício de ordem” (art. 828 do Código Civil).
A prática comercial revela que um corretor de imóveis não se responsabiliza pelo pagamento de aluguéis ou celebra, em seu nome, contrato o seguro por danos materiais. Se o mero intermediário assumir tais obrigações poderá ser qualificado como colocatário ou fiador.
Novamente, fica evidenciado que o AIRBNB atua como parte (locatário) da locação imobiliária pois o pagamento da locação e o seguro de danos são garantidos e realizados pela plataforma.
3. RETENÇÃO DE VALORES
Das diversas sanções aplicadas pela empresa, certamente, a mais relevante é a retenção de valores de forma unilateral. Mesmo havendo o pagamento da hospedagem pelo hóspede, a plataforma pode confiscar a quantia e não repassar o valor devido ao anfitrião.
Consta nos Termos de Serviços de Pagamentos: “3.5 Restrições de Pagamento. O Airbnb Payments pode temporariamente reter, suspender ou cancelar qualquer Pagamento para evitar atividade ilegal ou fraude, para fins de avaliações de risco, segurança ou para concluir uma investigação; ou se não conseguirmos verificar a sua identidade.”
Vejamos um exemplo prático para uma típica prestação de serviço que envolva intermediação imobiliária com as mesmas penalidades aplicadas pelo AIRBNB.
EXEMPLO. O locador João contrata a corretora Maria para intermediar locação residencial para o locatário Pedro. Durante a locação, a corretora Maria suspeita que o imóvel não atende as normas de segurança técnicas (Alvará de Bombeiro ou Habite-se) e assim, de modo unilateral, retém o pagamento do aluguel que seria destinado a João. Poderia a corretora Maria, no seu entendimento exclusivo, unilateralmente, sem ordem judicial, reter o pagamento do aluguel em seu proveito? Não, pois o valor da hospedagem pertence a João, de modo que Maria só deteria direito sobre uma percentagem ou comissão.
Importante destacar que o AIRBNB retém integralmente o pagamento que seria repassado ao anfitrião e não devolve os valores pagos aos hóspede.
Nestas condições, há grande semelhança ao contrato de locação. Tendo em vista que a plataforma atua como real locatária, esta poderá estabelecer no contrato de locação, penalidades de retenção de valores. Por sua vez, o hóspede (sublocador), ficará totalmente alheio a discussão entre plataforma e Anfitrião.
A dinâmica é idêntica as controvérsias envolvendo locação e sublocação. O sublocatário não poderá sofrer consequências ou se beneficiar do eventual inadimplemento contratual do locador ou locatário. A relação triangular é desmembrada em duas dinâmicas distintas e independentes. O negócio jurídico entre o anfitrião (locador) e o AIRBNB (locatário) é autônomo em face do contrato de sublocação do anfitrião (sublocatário).
4.LIMITAÇÃO DE NÚMERO DE PESSOAS E FESTAS
A imposição unilateral de vontade também é manifestada na cláusula de limitação da pessoas. O AIRBNB limita o número máximo de 16 pessoas por hospedagem, mesmo que haja autorização do anfitrião em sentido diverso.
A plataforma ao limitar, unilateralmente, sem fundamento legal, o número de pessoas, extrapola os poderes da intermediação de hospedagem. Inexiste qualquer legislação ordinária ou de cunho sanitário (COVID -19) que fixe limitação de 16 pessoas em determinado ambiente.
Vejamos conteúdo constante nos Termos de Política de Festas e Eventos: “Até segunda ordem, encontros com mais de 16 pessoas, incluindo hóspedes e visitantes, não serão permitidos, mesmo com autorização prévia do anfitrião.”
Trata-se de imposição unilateral da plataforma, não negociadas entre anfitrião e hóspede. Tal condição seria razoavelmente aceita em um contrato de locação, onde o sublocador negocia com o sublocatário limitações no uso do imóvel.
' 5.IMPESSOALIDADE ENTRE ANFITRIÃO E HÓSPEDES
Na prática o anfitrião e os hóspedes não trocam informações pessoais. O contato, por vezes feito pelo aplicativo da plataforma ou por whatsapp, identifica apenas o primeiro nome ou um nickname.
Somente o AIRBNB pode verificar a identidade das partes. Apenas a empresa possui conhecimento sobre os documentos pessoais, informações bancárias, endereços etc. Assim, não pode o anfitrião ao receber o hóspede, proceder a verificação de identidade ou até mesmo vedar a entrada de pessoas em excesso.
Neste particular, há inequívoca semelhança com o contrato de locação tradicional. A plataforma firma o contrato de locação com anfitrião tendo acesso exclusivo sobre sua identidade. Com plena gestão do contrato, a empresa subloca o imóvel ao hóspede. Em idêntica situação ao contrato de locação, o locador originário não possui acesso as informações pessoais do sublocatário.
Considerando que a plataforma se identifica como mera intermediadora de hospedagem, não é razoável que haja o monopólio de informações pessoais dos usuários. Vejamos um paralelo de um típica prestação de serviços.
EXEMPLO. João, locador, contrata a corretora Maria para locar o imóvel o locatário Pedro. Em mera diligência contratual, João solicita a Maria a identidade e os dados de Pedro. Por sua vez, Maria se nega a prestar informações alegando sigilo. Poderia Maria, na condição de mera intermediadora, se recusar a fornecer a João identidade de Pedro? Não, pois o locador teria direito subjetivo ao acesso de informações do outro contratante.
Fica evidenciado que o sigilo de identidade imposto pela plataforma é idêntico ao contrato de sublocação. A prática comercial nas sublocações revela que o locador originário (proprietário) não tem acesso a identidade do sublocador por não possui relação obrigacional direta.
6. SISTEMA DE ARBITRAGEM
O contrato celebrado com AIRBNB prevê uma modalidade arcaica de arbitragem para resolução de controvérsias. Vejamos os Termos de Serviço do Gerenciamento de Anúncios e Disputas:“A Airbnb não é obrigada a mediar disputas entre anfitriões e equipes. No entanto, o Airbnb se reserva o direito de conduzir nossa própria investigação e tomar as medidas cabíveis. Nesse caso, você concorda em cooperar e ajudar a Airbnb de boa fé, e fornecer à Airbnb tais informações e tomar as medidas que possam ser razoavelmente solicitadas pela Airbnb em conexão com quaisquer reclamações ou reclamações feitas por Membros relacionadas a atividades, reservas, Listagem (s) ou com relação a qualquer investigação realizada pela Airbnb ou um representante da Airbnb em relação à Plataforma Airbnb.”
Embora os termos sejam lacônicos, as condições supramencionadas indicam um modelo de arbitragem de solução de conflitos, ainda que pendente de compatibilidade com a Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996).
Ocorre que qualquer modalidade de arbitragem é incompatível com a relação de consumo. Formalmente, a prestação de serviços aos hóspedes e anfitriões está qualificada como uma relação de consumo. Contudo, sabemos que a instituição de arbitragem na relação consumerista é vedada pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 51 da Lei da 8078/90).
Por sua vez, não há proibição legal para instauração de arbitragem nos contratos de locação. Assim, locador e locatário podem pactuar o sistema arbitral. É bem verdade que atuação em larga escala pela plataforma, com a celebração de diversos contratos de locação, poderia atrair a sistemática consumerista.
Registre-se que o STJ entende que não há relação de consumo entre locatário e locador. Vejamos: “A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘não se aplica o Código de Defesa do Consumidor ao contrato de locação regido pela Lei 8.245/1991, porquanto, além de fazerem parte de microssistemas distintos do âmbito normativo do direito privado, as relações jurídicas não possuem os traços característicos da relação de consumo, previstos nos arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/1990’.” AgInt no AREsp 1147805/RS.
Destarte, a arbitragem fixada pelo AIRBNB só seria permitida para a celebração exclusiva de um contrato de locação. Não há possibilidade do sistema arbitral dentro de uma relação de consumo. A imposição desta modalidade de solução de conflitos revela que a plataforma é parte no contrato de locação e não mera intermediária.
EFEITOS TRIBUTÁRIOS
Por fim, considerando que o AIRBNB atua como locador do imóvel, como sujeito passivo do um contrato de locação, haverá determinação legal para retenção do Imposto de Renda de Pessoa Física.
O pagamento do aluguel realizado por uma pessoa jurídica gera a obrigação tributária acessória de descontar na fonte o valor de imposto de renda do locador. No caso, o AIRBNB (locatária) sendo uma empresa constituída no Brasil com CNPJ próprio, ao realizar o pagamento ao anfitrião (locador), deverá reter o IRPF devido. O fundamento legal é art. 22, inc. VI da Instrução Normativa 1500/2014 da Receita Federal.
Neste particular, a Receita Federal do Brasil teria controle imediato sobre os rendimentos pagos pela plataforma aos contribuintes (anfitriões). Medida poderia ser bastante salutar, considerando que diversos contribuintes “esquecem”, reiteradamente, de pagar o imposto de renda sobre rendimentos.
Tal perspectiva seria extremante vantajosa considerando que o correto pagamento poderia prevenir multas e penalidades aos contribuintes (anfitriões). Ainda, se pouparia precioso tempo dos servidores da Receita Federal.
A tão sonhada justiça tributária, almejada pela sociedade brasileira, depende do cumprimento da legislação vigente. As faixas de tributação do imposto de renda tendem, de certa forma, a obedecer a progressividade e capacidade contributiva.
No ano de 2021, o anfitrião que recebe até R$ 1903,78 por mês, estará isento. Embora o teto de isenção seja manifestamente injusto, a eventual insatisfação do contribuinte não pode ser justificativa para a sonegação de impostos.
CONCLUSÃO
Podemos concluir que o AIRBNB celebra contrato de locação atípico pois, simultaneamente, loca o imóvel do anfitrião e subloca para o hóspede. A prestação de serviços de intermediação, cobrança e marketing digital são atividades acessórias e secundárias ao contrato locatício celebrado.
Ao considerarmos o enquadramento jurídico supramencionado, o AIRBNB deveria, por disposição legal, reter na fonte o IRPJ do anfitrião no ato da realização do pagamento.
A presente teoria não cuida de exigência de tributação por analogia (art. 108 do CTN), vedada por lei. A análise é sobre o correto enquadramento do fato gerador (art.114 do CTN). A interpretação recai sobre a existência ou não de um contrato de locação no qual figure o locatário como uma pessoa jurídica.
Para o contribuinte (anfitrião), que não sonegue impostos, não haveria qualquer prejuízo. Havendo recolhimento na fonte pela plataforma ou via carnê leão pelo anfitrião, o valor do tributo permaneceria inalterado.
O ideal seria uma legislação específica que permitisse afastar qualquer divergência interpretativa. Cabe ao Congresso Nacional examinar esta nova dinâmica contratual ante o relevante interesse arrecadatório em jogo. Apenas os anfitriões que não recolhem impostos corretamente seriam prejudicados pois o valor seria retido na fonte.
Com máximo respeito aos que pensam de forma diversa, a realidade demonstra que o AIRBNB é de fato o locador do imóvel. Muito oportuno é o ditado popular inglês: “se parece com um pato, nada como pato, faz barulho de pato, então provavelmente é um pato”.