O artigo 2º da Emenda Constitucional 30, de 13 de setembro de 2000, mediante acréscimo do art. 78 ao ADCT, decretou nova moratória para pagamento de precatórios pendentes na data da promulgação dessa Emenda, para pagamento em até dez parcelas anuais, iguais e sucessivas, ressalvados os créditos definidos em lei como de pequeno valor, os de natureza alimentícia e os de que trata o art. 33 do ADCT (1ª moratória). Esse mesmo dispositivo permitiu expressamente a cessão de créditos representados por esses precatórios.
O parágrafo 2º desse art. 78, para conferir efetividade ao pagamento das parcelas, prescreveu que essas parcelas anuais ‘terão, se não liquidadas até o final do exercício a que se referem, poder liberatório do pagamento de tributo da entidade devedora’.
Esse parágrafo 2º logo foi interpretado como sinônimo de compensação tributária, o que é um equívoco.
A compensação tributária só pode ser aquela que se opera entre tributos (art. 170 do CTN), e não entre crédito proveniente de precatório e o crédito tributário.
Na verdade, estamos diante da figura de dação em pagamento.
É verdade que, em termos de direito tributário, o campo da dação em pagamento está restrito à substituição do dinheiro (pagamento do crédito tributário) por bem imóvel (art. 156, XI do CTN).
No direito civil, a datio in solutum não se limita à substituição do dinheiro por coisa. Poderá haver substituição de uma coisa por outra coisa; substituição de uma coisa pela obrigação de fazer etc. Sempre que ocorrer a substituição do objeto original por outro, por ocasião do cumprimento da obrigação, em decorrência do consentimento do credor, haverá dação em pagamento.
Entretanto, o § 2º sob análise, ao conferir às parcelas de precatórios não satisfeitos nos exercícios a que se referem, ‘o poder liberatório do pagamento de tributos da entidade devedora’, possibilitando a substituição do dinheiro (pagamento do tributo) por precatório (crédito resultante de condenação judicial da Fazenda), sem dúvida alguma, instituiu, em caráter excepcional, porque excepcional é a moratória decretada, a figura da dação em pagamento.
Essa dação em pagamento, que se opera diretamente entre o credor do precatório e a Fazenda credora de tributo devido pelo primeiro, independe de regulamentação por lei ordinária, na dicção do § 2º sob análise, que é auto-aplicável: ‘terão ....... poder liberatório’. A imperatividade desse preceito constitucional, que expressa um conceito unívoco, dispensa qualquer regulamentação.
Dessa forma, o não pagamento de determinada parcela do precatório acarreta, ipso fato, o vencimento antecipado das demais, porque elas devem ser ‘anuais, iguais e sucessivas’, habilitando o titular do precatório a extinguir o débito tributário que tiver junto à Fazenda devedora do precatório, até o montante total representado pelo valor das parcelas vencidas por antecipação.
Entretanto, como advertimos impõe-se a tomada de medidas para evitar o desequilíbrio orçamentário. ‘É preciso que a contabilidade pública bem registre a realização da receita e o pagamento da despesa, para a correta execução orçamentária, preservado o princípio da unidade de tesouraria. No caso, a omissão da receita tributária estimada deverá corresponder à extinção da despesa em igual montante daquela receita prevista na Lei Orçamentária Anual’ [01].
E aqui é oportuno esclarecer que essa dação em pagamento não afronta a ordem cronológica referida no caput do art. 100 da CF, nem o princípio da isonomia.
O § 2º, que é norma excepcional e transitória, não pode ser confrontado com norma permanente da Constituição. Do contrário, o próprio parcelamento já não poderia subsistir por conflitar com o § 1º do art. 100 da CF, que determina o pagamento único no final do exercício a que se refere. Quanto a ofensa ao princípio da isonomia o argumento também não procede, porque o texto constitucional elegeu um critério objetivo, que vale para todos os que foram atingidos pela moratória e tiveram as parcelas descumpridas pela Fazenda devedora e, concomitantemente, sejam devedores da mesma Fazenda.
A confusão entre dação em pagamento e a compensação tributária, conjugada com o texto final do art. 78 do ADCT, que assegura o direito a cessão de créditos, conduziu à tese da compensação tributária, que acabou por criar um fantástico mercado de negociação dos precatórios, onde muitos lucram à custa dos credores que estão morrendo na fila de espera.
Muitas pessoas estão adquirindo, com enorme deságio, que chega a 70%, os créditos representados por precatórios, para o fim específico de ‘compensação’ tributária.
Só que, na realidade, a extinção do crédito tributário pela compensação (art. 156, II do CTN) depende de regulamentação por lei de cada entidade política tributante (art. 170 do CTN). Dação em pagamento seria a expressão técnica correta. Em razão das garantias e privilégios do crédito tributário a Lei de Execução Fiscal veda expressamente a apresentação de reconvenção e compensação no bojo dos embargos à execução (§ 3º, do art. 16, da Lei nº 6.830/80).
A compensação ocorre entre tributos, como se verifica na esfera federal (art. 66 da Lei nº 8.383/91; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/96; Lei nº 10.637/02 que conferiu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96).
Cumpre assinalar que o art. 374 do Código Civil, que determinava a aplicação dos dispositivos desse Código na compensação de dívidas fiscais e parafiscais, foi revogado pela MP nº 104/03.
De fato, não se pode confundir direito privado com o direito público, que disciplina a matéria orçamentária regida por normas de direito público (Lei nº 4.320/64 e LC nº 101/00), sob pena de acarretar o descontrole e desequilíbrio na execução orçamentária, porque não seria possível ao poder público prever o montante de créditos tributários a serem extintos por via de compensação com precatórios (dação em pagamento).
Não se pode perder de vista a realidade reinante, em que as despesas com precatórios não vêm sendo extintas com regularidade, ocasionando um estoque enorme de precatórios acoimado pelos governantes de ‘impagáveis’ a curto e médio prazos, a demandar providências legislativas no âmbito constitucional.
Permitir a compensação (dação em pagamento), sem prévia disciplinação legal pela entidade devedora, surtiria o mesmo efeito de seqüestro em massa, sem quebra da ordem cronológica.
A compensação, na verdade, dação em pagamento, só será possível nas unidades da Federação onde haja lei específica regulando essa matéria. É o que vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.
Sem lei específica a compensação só pode ser operada de forma indireta, no bojo de uma execução fiscal onde o executado, credor da Fazenda Exeqüente tenha oferecido à penhora os direitos decorrentes do precatório judicial.
Outrossim, nada impede, também, de um investidor adquirir o crédito resultante de precatório, mediante instrumento de cessão de crédito, substituindo o credor originário na fila do precatório. O crédito oriundo do precatório judicial é um bem negociável tanto quanto os créditos representados por títulos de créditos tradicionais como duplicatas, notas promissórias e letras de câmbio. Só devem os cessionários serem esclarecidos quanto à impossibilidade jurídica de promover compensação com créditos tributários, a menos que haja lei específica da entidade política devedora de precatórios autorizando essa forma de extinção do crédito tributário.
Nota
01 Cf. nosso Desapropriação doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 6ª ed., 2006, p. 144.