RESUMO: Trabalho a respeito das inovações trazidas pela nova jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça quanto à questão da inconstitucionalidade de Leis Ordinárias que versem sobre direito previdenciário. O presente artigo destina-se a analisar a constitucionalidade das Leis 8.212/91 e 8.620/93 sob a ótica da jurisprudência do STJ, analisando suas implicações para a prescrição e decadência em matéria previdenciária e para a responsabilidade do sócio quotista por dívidas da empresa com a Previdência Pública, ainda discutindo os efeitos da declaração de inconstitucionalidade sobre matéria tributária e as implicações práticas dessa declaração para a Fazenda Pública e os contribuintes, bem como suas decorrências positivas e negativas sobre a questão previdenciária brasileira.
Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Previdenciário. Jurisprudência.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa pôr em análise algumas questões que hodiernamente consubstanciam-se em objeto de acirrada dissidência doutrinária e jurisprudencial, mormente a constitucionalidade de alguns institutos criados por Leis Ordinárias com o escopo de normatizar situações referentes à execução de contribuições previdenciárias.
Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou novo posicionamento sobre a questão da constitucionalidade dos institutos criados através de Leis Ordinárias, o que impulsionou novo embate doutrinário a respeito da constitucionalidade das Leis 8.212/91 e 8.620/93, que cuidam de Direito Previdenciário.
Impende salientar, outrossim, que determinados conceitos servirão de suporte ao presente estudo, dentre os quais merece especial atenção a definição de "parafiscalidade", cuja definição segue:
A contribuição parafiscal seria a que iria sustentar encargos do Estado que não lhe seriam próprios, como ocorre com a seguridade social. Não sendo imposto, taxa ou contribuição de melhoria, a exação destinada à seguridade social seria uma contribuição parafiscal. (MARTINS, 2005, p.94)
O referido conceito há de ser tomado como ponto de partida desta análise, haja vista a ocorrência de inúmeros equívocos sobre o que venha ser parafiscalidade, e mesmo quanto ao entendimento acerca da natureza jurídica das contribuições sociais.
No que concerne a esta natureza, pode-se afirmar, preliminarmente, que o entendimento hodierno que as considera como tributo, tem o mérito de facilitar inúmeros procedimentos, sobretudo àqueles insertos na execução fiscal. Todavia, essa facilidade tem também o condão de gerar dissidência doutrinária quanto à constitucionalidade das eventuais normas regulamentadoras.
Sobre a natureza jurídica das contribuições sociais, destacamos o seguinte entendimento doutrinário:
De modo amplamente majoritário, tanto perante a doutrina como pela jurisprudência, as contribuições sociais são tratadas como tributo. Tal conclusão decorre, basicamente, do enquadramento desta contribuição no conceito de tributo (art. 3º do CTN) e do regime jurídico atribuído às contribuições sociais, previstas dentro do Capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional (art. 149 da CRFB/88).(IBRAHIM, 2005, p.64 -65)
Desta feita, cumpre trazer à colação algumas considerações a respeito de eventuais argumentos em desfavor da constitucionalidade formal das Leis Ordinárias que normatizam os institutos da prescrição e da decadência, bem como da responsabilização dos sócios quotistas e de acionistas controladores em face do inadimplemento dessas contribuições.
2 O ENTENDIMENTO PRIMEIRO ACERCA DA QUESTÃO: A CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DAS LEIS ORDINÁRIAS EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA
Conforme ressaltado preliminarmente, é lugar comum na doutrina e jurisprudência pátrias a natureza jurídica tributária das contribuições sociais, embora ainda não seja assente o entendimento a respeito da subsunção de eventuais normas previdenciárias aos dispositivos insertos na Constituição Federal (CF), em Capítulo referente ao Sistema Tributário Nacional (STN), mormente ao dispositivo previsto no art. 146.
Nesta senda, o referido dispositivo institui limitações ao poder de Tributar conferido ao Legislador Ordinário, in verbis.
Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.
d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.
Haja vista o dispositivo colacionado ressalte-se que a configuração das contribuições como prestações pecuniárias compulsórias, de natureza jurídica tributária, vem sendo defendida, atualmente, pelos arautos do Moderno Direito Pátrio, distinguindo-se o não menos importante entendimento jurisprudencial que segue:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. IMPRESCRITIBILIDADE. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL PARA O LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 45 DA LEI 8.212, DE 1991. OFENSA AO ART. 146, III, B, DA CONSTITUIÇÃO.
[...]
2. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária. Por isso mesmo, aplica-se também a elas o disposto no art. 146, III, b, da Constituição, segundo o qual cabe à lei complementar dispor sobre normas gerais em matéria de prescrição e decadência tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos prazos. Conseqüentemente, padece de inconstitucionalidade formal o artigo 45 da Lei 8.212, de 1991, que fixou em dez anos o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais devidas à Previdência Social.
3. Instauração do incidente de inconstitucionalidade perante a Corte Especial (CF, art. 97; CPC, arts. 480-482; RISTJ, art. 200). (STJ - REsp 616.348/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJU, 14 fev. 2005, p.186).
Com efeito, entende-se ser este entendimento a melhor expressão da vertente atualmente adotada por aquele Excelso Tribunal sendo necessário, contudo, mencionar outras opiniões, não menos abalizadas, que defendem posicionamento dissidente.
O posicionamento adotado pelo STJ, na letra do Ministro José Delgado, ao qual se fará referência alhures [01], baseia-se em uma interpretação "sistemática e teleológica", ao revés da posição dissidente à qual se fez referência, haja vista tratar-se de uma interpretação literal subjacente a entendimento pretérito do Supremo Tribunal Federal (STF).
Conforme assevera Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, a CF dedica atenção à seguridade social e às contribuições que a financiam em capítulo próprio, sendo necessário frisar que a Carta Magna emprega com minudente acuidade todos seus vocábulos, sendo irrefragável o fato de que se teriam usado em sua letra, no mais das vezes, expressões em seu sentido exato.
Vale avivar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido de que, quando a Constituição utiliza, num caso específico, o termo "lei" sem adjetivos, ou seja desacompanhada da palavra "complementar", está se referindo à lei ordinária. (SARAIVA FILHO, 2003, p. 52).
Desta feita, infere o autor que a mais escorreita exegese das Leis Ordinárias previdenciárias é aquela a ser realizada segundo os parâmetros instituídos na CF, sobretudo aqueles contidos no capítulo referente à seguridade social.
Com o desiderato de fundamentar ainda mais a teoria divergente, cumpre fazer menção ao julgado do STF – RE 396.266-SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU, 27 fev. 2004, p.01422. BRASIL [02]. Nesta oportunidade se discutiu a constitucionalidade da contribuição do SEBRAE, caso em que esta exegese foi reiterada.
Sobre tal tema, diz o julgado:
Quanto ao caput, inciso III, do artigo 146, da Lei Suprema, é certo que a Constituição confere competência à lei complementar para estabelecer normas gerais de Direito Tributário, mas em relação aos termos especificados no inciso III, alínea b, do mesmo artigo, cumpre que se dê a eles leitura restrita.
Assim, a palavra "obrigação" parece retratar, apenas, a disciplina geral das obrigações tributárias principais e acessórias, não alcançando a responsabilidade tributária, tendo em vista que especifica, também, a mesma alínea b do inciso III, do art. 146, da Carta Política, de 1988, a palavra "crédito", e depois, destaca elementos desse crédito tributário, como lançamento, a decadência e a prescrição, não reservando, também e por exemplo, à lei complementar a enumeração dos modos de extinção e de suspensão do crédito tributário (nesse sentido: Acórdão do STF – Pleno – MED. CAUT. NA ADIN nº 2.405-1-RJ, in DJU de 17.02.2006). (SARAIVA FILHO, 2003, p. 52)
A tese que defende a constitucionalidade dos dispositivos contidos em Leis Ordinárias ressalta ainda que aos tributos parafiscais aplicar-se-iam apenas algumas das normas do STN. Contudo, somente caberia tal aplicação na medida do possível.
Neste diapasão, a CF no caput do art. 149 não ordena a aplicação de todos os seus regramentos e princípios às contribuições sociais, sendo necessário frisar que esta corrente defende que apenas alguns princípios, como os da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade teriam aplicabilidade.
As considerações, adrede proferidas, têm sua razão de ser na aplicação reiterada dos dispositivos postos em discussão, os quais eram ratificados, no mais das vezes, pelas sentenças e acórdãos dos julgadores de primeiro e segundo graus.
Ocorre, porém, que a constitucionalidade destes dispositivos, passou a ser questionada, e nova jurisprudência em sentido oposto formou-se em menos de dois anos, interregno esse considerado curto para o Direito.
3 A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO STJ: A INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DAS LEIS ORDINÁRIAS EM MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA
Retomando preliminarmente a tese da constitucionalidade das Leis Ordinárias, cumpre ressaltar que, embora defendida pela Fazenda Nacional com o desiderato de conferir maior eficácia às execuções fiscais, a referida exegese tem, de fato, amparo jurisprudencial, todavia os julgados são demasiadamente antigos, assim como a teoria em si.
A tese defendida pela Fazenda Nacional – a da constitucionalidade das Leis 8.620/93 e 8.212/91 – não era passível de discussão haja vista a presunção de constitucionalidade com que entram em vigor as Leis no Ordenamento Jurídico pátrio.
Todavia, ao ser suscitada a questão da constitucionalidade perante o STJ, o pretório Excelso proferiu uma miríade, porém recente, de julgados no sentido da inconstitucionalidade das referidas Leis.
Mister se faz mencionar que a questão, embora tenha sido tratada com menoscabo ao início, não teve, a partir desta mudança, efeitos tão perceptíveis, porém imprimiu uma sensível importância no que tange à segurança jurídica daqueles que venham a sofrer os gravames de uma execução fiscal.
A Primeira Turma do STJ, realizando importante trabalho quanto à análise da presente questão, pugnou pela inconstitucionalidade das referidas Leis, baseando-se, sobretudo, em exegese "sistemática" e "teleológica" do enquadramento dos dispositivos legais nos moldes conferidos pela CF, firmando o seguinte entendimento por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 717.717/SP, em 28/09/2005:
Inteiramente desprovidas de validade são as disposições da Lei nº 8.620/93, ou de qualquer outra lei ordinária, que indevidamente pretendem alargar a responsabilidade dos sócios e dirigentes das pessoas jurídicas. O art. 146, inciso III, b, da Constituição Federal, estabelece que as normas sobre responsabilidade tributária deverão se revestir obrigatoriamente de lei complementar. (STJ – REsp 779.593-RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU, 06 mar. 2003, p.229).
O entendimento acima transcrito baseia-se, sobremaneira, na conceituação anteriormente exposta, de tributos parafiscais, cujo consectário lógico é a definição da natureza jurídica tributária das contribuições sociais.
O fato de possuir natureza jurídica tributária é assaz hábil a denotar interpretação constitucional no sentido de considerar-se, qual faz a doutrina mais recente, uma forma de tributo e, em razão disso, sujeitar-se aos ditames previstos no STN.
Um terceiro grupo de tributos é composto pelas exações cuja tônica não está nem no objetivo de custear as funções gerais e indivisíveis do Estado (como ocorre com os impostos) nem numa utilidade divisível produzida pelo indivíduo (como ocorre com os tributos conhecidos como taxa pedágio e contribuição de melhoria, que reunimos no segundo grupo). (AMARO, 2005, p. 84).
A despeito da tese que pugna pela constitucionalidade, acredita-se que a aplicação dos institutos previstos no Título IV, Capítulo I, da CF, deve ocorrer de forma a garantir sua aplicabilidade às contribuições sociais.
Neste diapasão, deve-se compreender a necessidade de norma sujeita a processo legislativo mais dificultoso, haja vista a importância do assunto – seguridade social, bem como projeções econômico-financeiras que a problemática ensejará na seara individual.
A questão não se subsume a redução dos prazos de prescrição e decadência, mas, sobretudo, à insegurança jurídica oriunda da responsabilização de sócios não responsáveis pelo inadimplemento contribuições sociais.
Em que pese os argumentos aludidos, cumpre analisar pormenorizadamente o dispositivo presente no art. 146, inciso III, b, da CF, bem como os regramentos previstos dedicados à seguridade social.
Art. 146. Cabe à lei complementar:
[...]
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;
[...]
Tomando-se como aporte o entendimento no sentido de considerar-se a natureza jurídica tributária das contribuições sociais, constitui-se violação à constitucionalidade formal dos dispositivos acima transcritos, a publicação de Lei Ordinária que venha versar sobre temática reservada, em razão da importância, à Lei Complementar.
Ademais, há de se ressaltar que a proposição não se cinge a confronto constitucional, mas vai de encontro à regra comezinha de interpretação legal, qual seja, dar aplicabilidade à norma que veio a ser regulamentada por outra de igual hierarquia, mas de publicação posterior, como é o caso do Novo Código Civil (NCC) e seus artigos 1.016 e 1.053, que cuidam da responsabilidade dos sócios de empresas constituídas sob a forma de quotas de responsabilidade limitada.
Frise-se ainda ser entendimento corrente que, embora a CF tenha sido elaborada visando ao emprego escorreito dos vocábulos, onde cada palavra não estaria redigida por acaso, inúmeros foram os equívocos verificados desde sua promulgação, assim como inúmeras são as interpretações possíveis à luz de paradigmas infindos.
Considerando que no capítulo reservado à seguridade social não se observa em momento algum o emprego da expressão "Lei Complementar", assim como em outros momentos o constituinte originário utiliza-se da expressão "Lei" com o sentido da espécie normativa anterior, nada obsta o entendimento no sentido de se considerar o emprego da expressão "Lei" em seu sentido genérico, açambarcando, por conseguinte a expressão "Lei Complementar".
A Lei Complementar é espécie presente em nosso ordenamento jurídico com o escopo precípuo de complementar as normas previstas na CF, o que por si só lhe reserva temáticas de maior importância. Dessarte, pelas razões anteriormente expostas, há de se considerar necessária a regulamentação por meio de Lei Complementar, bem como inconstitucional qualquer espécie normativa diferente do que prevê o art. 146 regulamentando a matéria nele descrita.
4 DA RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO QUOTISTA
Um dos mais importantes efeitos da perda de validade da Lei 8.620/93, em face de sua inconstitucionalidade, é a desconsideração do disposto no art. 13 da referida norma, o qual segue.
Art. 13. O titular da firma individual e os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social.
Parágrafo único. Os acionistas controladores, os administradores, os gerentes e os diretores respondem solidariamente e subsidiariamente, com seus bens pessoais, quanto ao inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social, por dolo ou culpa.
O referido dispositivo tinha o condão de estender a responsabilidade pelo inadimplemento de contribuições sociais aos sócios quotistas que não tivessem poderes de administração na empresa. Ressalte-se que este fato por si só era capaz de conferir maior efetividade às execuções fiscais fazendárias, a despeito dos quotistas não administradores, aos quais restava responder solidariamente pela totalidade dos débitos.
Ademais de inconstitucional, deve-se considerar ainda que o referido dispositivo vá de encontro aos preceitos aquilatados pelo NCC, senão vejamos:
Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada sócio é restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do capital social.
A redação do dispositivo é cristalina devendo-se fazer ressalva quanto à parte última, haja vista ser restrita a solidariedade à integralização do capital social, a despeito da solidariedade ilimitada pretendida pelo art. 13 da Lei 8.620/93.
No caso previsto na Lei civil apenas àqueles caracterizados como sócios-gerentes poderão ser responsabilizados pessoalmente em caso de atuação ilícita. No mesmo sentido é a letra de Rubens Requião (2003, p. 502), in verbis:
Desde que atue dentro da legalidade segundo as normas do contrato ou lei, o sócio-gerente está imune à responsabilidade. A solidariedade surge quando age ilegalmente, contra a lei ou contra o contrato. O sentido desta regra foi mantido pelo Código Civil.
Não se pode olvidar, outrossim, do que dispõe o Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 135, a respeito da responsabilidade solidária do Sócio na empresa constituída sob quotas de responsabilidade limitada. Diz o dispositivo:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Considerando os argumentos aludidos, não se há de conceber validade à norma que vá de encontro à outra que lhe seja posterior, assim como o é o Código Civil, ou de encontro à norma de hierarquia superior qual o CTN e a CF.
[...] 4. O CTN, art. 135, III, estabelece que os sócios só respondem por dívidas tributárias quando exercerem gerência da sociedade ou qualquer outro ato de gestão vinculado ao fato gerador. O art. 13 da Lei nº 8.620/93, portanto, só pode ser aplicado quando presentes as condições do art. 135, III, do CTN, não podendo ser interpretado, exclusivamente, em combinação com o art. 124, II, do CTN.
5. O teor do art. 1.016 do Código Civil de 2002 é extensivo às Sociedades Limitadas por força do prescrito no art. 1.053, expressando hipótese em que os administradores respondem solidariamente somente por culpa quando no desempenho de suas funções, o que reforça o consignado no art. 135, III, do CTN.
6. Não há como se aplicar à questão de tamanha complexidade e repercussão patrimonial, empresarial, fiscal e econômica, interpretação literal e dissociada do contexto legal no qual se insere o direito em debate. Deve-se, ao revés, buscar amparo em interpretações sistemática e teleológica, adicionando-se os comandos da Constituição Federal, do Código Tributário Nacional e do Código Civil para, por fim, alcançar-se uma resultante legal que, de forma coerente e juridicamente adequada, não desnature as Sociedades Limitadas e, mais ainda, que a bem do consumidor e da própria livre iniciativa privada (princípio constitucional) preserve os fundamentos e a natureza desse tipo societário.
7. O princípio normativo e geral é de que a responsabilidade dos sócios de sociedade limitada ou dos acionistas de sociedade anônima é restrita à participação que possuam na empresa. No primeiro caso, pelo montante representado pelas quotas, no segundo, pela expressão financeira do valor acionário no capital social, exceção que se faz, tão-somente, a casos de constatada ocorrência de culpa ou dolo. (STJ - 779.593-RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJU, 06 mar. 2003, p.229).