RESUMO
A partir do final da década de 80, com o advento da Constituição Federal, passou-se a tutelar as relações duradouras constituídas entre homens e mulheres, a que se convencionou chamar união estável. Nas décadas seguintes, surgiram outras normas, com o escopo de tutelar o direito sucessório dos companheiros sobreviventes, assim como já vinha se fazendo em relação aos cônjuges supérstites. Esperava-se, então, que o Novo Código Civil fosse capaz de coroar as conquistas já consolidadas pela Legislação em vigor e incorporar a compreensão abraçada pela Doutrina quanto à garantia dos direitos sucessórios dos companheiros no caso de falecimento de seu par, o que, infelizmente, não se concretizou. Temperado por imprecisões técnicas que dificultam a interpretação da vontade do legislador, o referido Código furtou-se de enfrentar o problema posto e culminou em um verdadeiro retrocesso no que tange à sucessão daqueles unidos pelos laços da união estável. O presente trabalho visa a expor as mudanças trazidas pelo Diploma em análise e contrapô-las ao sistema vigente até sua promulgação, com vistas a questionar o respeito desse instrumento legislativo às diretrizes traçadas pela Carta Magna quanto à proteção da união estável enquanto núcleo familiar.
Palavras-chave: União Estável. Sucessão. Novo Código Civil.
1 DIREITO DAS SUCESSÕES – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS
As origens do Direito Sucessório remontam aos primórdios do Império Romano, estimando-se que já fosse previsto por aquela civilização antes mesmo das Leis das XII Tábuas, a qual admite a transmissão do patrimônio do de cujus por meio de testamento.
Em que pese a predominância do testamento no Sistema Romano, a sucessão hereditária não lhe era estranha, existindo normas que atribuíam ao filho a herança do pai. Desse modo, seguindo sempre a linha masculina, transmitiam-se aos descendentes, e em momento posterior, a parentes colaterais, estranhos instituídos e escravos, não só os bens materiais, como todas as relações jurídicas do falecido, incluídas aí as de natureza religiosa.
Posteriormente, na última fase do Direito Romano, é que se passou a prever a possibilidade de que as esposas e as filhas casadas pudessem integrar a ordem de sucessão hereditária, estabelecendo-se em favor delas o direito de usufruto em concorrência com os filhos.
As legislações modernas, em sua maioria, prevêem limitações ao direito sucessório dos colaterais, para que herdem somente até certo grau e incluem os cônjuges entre os herdeiros necessários. No Brasil, até a promulgação da Lei 1.839, de 1907, conhecida como Lei Feliciano Pena, o cônjuge ocupava o quarto lugar na linha sucessória, herdando somente após descendentes, ascendentes e colaterais até o décimo grau, o que tornava quase impossível a atribuição de direito sucessório aos viúvos que não decorressem de testamento. Com o Código Civil de 1916, os cônjuges passaram a ocupar o terceiro lugar na linha sucessória, precedidos pelos descendentes e ascendentes. No entanto, por não serem herdeiros necessários, poderiam ser afastados por ato de última vontade.
O Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/1962, trouxe inovações nesse ramo do Direito, criando o usufruto vidual e o direito real de habitação, inseridos, respectivamente, nos parágrafos 1º e 2º do art. 1.611 do Código Civil. Por aquele, instituiu-se a concorrência do cônjuge varoa, que não fosse casada em regime de comunhão universal, com descendentes e ascendentes, de maneira que a ela caberia o usufruto da quarta parte dos bens do de cujus quando existissem filhos e a metade se, não existindo prole, houvesse ascendentes vivos. O direito real de habitação foi conferido à mulher em relação ao imóvel destinado à residência da família se fosse o único dessa natureza, enquanto não constituísse nova união, desde que casado com o falecido em regime de comunhão universal de bens.
Prosseguindo nessa evolução, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 266, § 3º, reconheceu a existência da união estável como entidade familiar, garantindo-lhe a proteção do Estado e a facilitação de sua conversão em casamento. Regulamentando o texto constitucional, sobrevieram as Leis 8.961/1994 e 9.278/1996, conferindo aos conviventes, entre outros direitos, a possibilidade de que participassem da sucessão um do outro. Até então, os Tribunais somente concebiam a repartição do patrimônio adquirido conjuntamente pelos companheiros a título de liquidação de uma sociedade de fato, posição esta que já havia sido acolhida pela Corte de Paris em julgado de 1872.
Também na França, o Tribunal de Rennes, em 1883, utilizou-se de outro critério, que nos anos que se seguiram à Carta Brasileira de 1988 foi adotado pelos nossos julgadores, ao mesmo tempo para driblar a ausência de norma específica para as uniões estáveis, então chamados concubinatos, e também para se escusar de enfrentar a questão, evitando reconhecer as ditas uniões como entidades familiares, qual seja o de, na inexistência de patrimônio adquirido em esforço comum do casal, se conceder à concubina indenização por serviços domésticos prestados ao companheiro.
Por fim, após décadas de espera dos aplicadores do Direito e da sociedade em geral, foi promulgado o Novo Código Civil, que entrou em vigor em janeiro de 2003, o qual, no campo dos direitos sucessórios dos companheiros, contrariando as expectativas, representou imperdoável retrocesso. Venosa (2005, p.143), ao analisar o tema, leciona:
Em matéria de direito hereditário do cônjuge e também do companheiro, o Código Civil brasileiro de 2002 representa verdadeira tragédia, um despretígio e um desrespeito para nosso meio jurídico e para a sociedade tamanhas são as impropriedades que desembocam em perplexidades interpretativas. Melhor seria que fosse, nesse aspecto, totalmente reescrito e que se apagasse o que foi feito, como uma mancha na cultura jurídica nacional. É incrível o que pessoas presumivelmente cultas como os legisladores pudessem praticar tamanhas falhas estruturais no texto legal [...].
2 UNIÃO ESTÁVEL
Feitas tais digressões a respeito do direito de sucessão dos cônjuges e dos companheiros, passemos a tratar mais especificamente do tema da União Estável, volvendo os olhos para o disciplinamento conferido ao tema no direito alienígena, em diversas fases da história.
No Direito Romano, conferia-se aos relacionamentos em que existia a coabitação sem o affectio maritalis um status inferior ao casamento e por eles uniam-se patrícios e plebeus ou um cidadão com uma escrava ou uma liberta, uma vez que não era permitido o matrimônio entre pessoas de classes diferentes da sociedade. O direito canônico, por muitos séculos, admitiu em algumas situações a existência do concubinato, desde que guardasse o caráter de perpetuidade que assistia o casamento. Posteriormente, no entanto, a Igreja adotou a forma pública de celebração e consagrou o matrimônio como um dos sacramentos cristãos, mudando de opinião em relação às uniões livres. Nesse sentido, o Concílio de Trento decidiu que após a terceira advertência, os concubinos que não se separassem seriam excomungados. Sob influência do Direito Canônico, o Sistema Francês desconhecia efeitos para as uniões fora do casamento, adotando diversas medidas para combatê-las, como, por exemplo, negando a vocação hereditária aos filhos nascidos de uniões concubinárias. Somente após 1912, uma lei dispôs sobre o reconhecimento de paternidade de filhos decorrentes de concubinatos notórios, emendando o Código Civil de Napoleão que silenciava a respeito da união estável. Ainda no que atine aos ordenamentos europeus, temos que o Direito Português, apesar de assegurar alguns direitos aos companheiros, não reconhece a união estável como núcleo familiar. A Itália não regulamentou o tema, mas sustentam os aplicadores que a Constituição fundamentaria a validade destas uniões, porquanto admite todas as formações sociais.
Na América Latina, surpreendentemente, as legislações mostram-se mais benéficas aos conviventes, sendo-lhes reconhecidos em alguns países como em Cuba, Guatemala, Panamá, Peru, efeitos similares ao matrimônio, desde que respeitadas algumas condições como durabilidade, estabilidade, singularidade. Outras nações como a Bolívia, a Argentina, o Paraguai e o México prevêem alguns efeitos decorrentes de tais uniões, como alimentos, herança, presunção de paternidade.
No Direito Brasileiro, o Código Civil de 1916 foi claro em sua oposição ao concubinato, vedando a doação entre concubinos, proibindo a instituição de concubino como beneficiário em seguro de vida, legitimando a mulher casada e outros herdeiros necessários a reclamarem os bens porventura transferidos à companheira, etc. Em 1942, o Decreto-lei 4.737 possibilitou o reconhecimento de filhos havidos de uniões, após o desquite. Em 1949, a Lei 883 ampliou esta possibilidade para qualquer caso de dissolução da união conjugal. A Lei 6.515/1977 permitiu, mesmo durante a vigência do casamento, o reconhecimento de filho por testamento cerrado. Outros diplomas da década de 1960 ainda concederam à companheira o direito à pensão por morte em algumas situações. No entanto, somente com a Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico pátrio passou a tutelar aquelas relações duradouras, entre homem e mulher, com o objetivo de constituir família, mas que não são formalmente submetidas às regras do casamento. No campo das Sucessões, por seu turno, apenas em 1994, com a Lei 8.961, foi reconhecida a estas uniões a chance de que seus membros pudessem partilhar os bens adquiridos durante a sua constância em caso de morte de um dos companheiros.
Dispõe o referido Diploma sobre os chamados concubinatos puros, ou seja, aqueles constituídos entre pessoas solteiras, viúvas, separadas judicialmente ou divorciadas, de modo que não coexistam a uma relação de casamento. Ademais, para que possam gozar dos benefícios trazidos por esta Lei, há que se tratar de relacionamento de, no mínimo, cinco anos ou que dele tenha sobrevindo prole. Assim, a Norma institui, além dos requisitos já apontados pela Doutrina, que diziam respeito à notoriedade e ao objetivo da união, um requisito consubstanciado em respeito a um lapso temporal mínimo de cinco anos. Preenchidos tais parâmetros, assegurar-se-ia aos companheiros o direito a alimentos, à meação e à participação na sucessão do consorte nas seguintes condições:
Art. 2º [...]
I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;
II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;
III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança.
Ou seja, segundo a Lei 8.961/1994, o companheiro concorrerá com os filhos, com os ascendentes e, na ausência deles, herdará a totalidade da herança, ressalvada, ainda, a meação, que não constitui herança. Norma posterior, a Lei 9.278/1996, definindo como união estável aquela duradoura, pública, contínua, entre um homem e uma mulher, estabelecida com o escopo de constituição de família, concedeu-lhe, além dos direitos já consagrados pelo diploma anterior, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, enquanto não constituir nova união ou casamento, direito este já garantido aos cônjuges desde o Código Civil de 1916.
Então, antes da promulgação do Novo Código Civil, com amparo na Constituição e nas Leis 8.971 e 9.278, desde que reconhecida a união estável, nos termos do artigo 1º do último diploma citado e, portanto, independentemente de lapso temporal mínimo ou da existência de filhos comuns, em caso de morte do outro companheiro, foram assegurados ao companheiro sobrevivente: a quarta parte da herança, se concorrer com descendentes; a metade, se concorrer com ascendentes; ou a totalidade da herança, na inexistência de qualquer dos parentes listados acima; além do direito real de habitação sobre o imóvel da família.
Importante questão que se impõe é saber se o Novo Código Civil haveria revogado as normas de que tratamos anteriormente. Embora disponha em suas Providências Finais sobre alguns aspectos da Sucessão, determinando qual diploma deve ser aplicado às situações ali previstas, o legislador não revogou expressamente as Leis 8.971 e 9.278, de modo que, naquilo que não forem contrárias ao novel diploma, permaneceriam em vigor.
A opinião da Doutrina não está pacificada, restando, pois, o assunto ao arbítrio do aplicador, o qual, certamente, em matéria de Direito das Sucessões, encontrará abundante matéria-prima para edificar os mais diversos, e muitas vezes dissonantes, entendimentos.
3 O NOVO CÓDIGO CIVIL – ANÁLISE COMPARATIVA COM A ORDEM ANTERIOR. O QUE MUDA?
Analisemos, pois, quais as mudanças que foram impulsionadas pelo surgimento do novel Estatuto Civil, o qual, expressamente, incluiu o disciplinamento do direito dos companheiros no livro destinado às sucessões.
Observamos, de início, que os direitos dos companheiros e companheiras, embora se trate tipicamente de sucessão legítima [em oposição à testamentária], estão dispostos no capítulo acerca das Disposições Gerais ao invés de constar da parte própria Da ordem da vocação hereditária. Isto só se explica pelo fato de que o Projeto original não se referia ao companheiro, tendo sido o tema acrescentado, sem muita atenção, em revisão no Congresso. Não fosse suficiente o visível descuido dispensado pelo legislador, o artigo respectivo ainda dispõe que o companheiro participará da sucessão do outro, em vez de, como era esperado, dispor, simplesmente, que herdarão. Mais uma vez, invocamos o magistério de Silvio Venosa (2005, p. 156), doutrinador que se mostrou, neste tema, um arauto das transformações:
A impressão que o dispositivo transmite é de que o legislador teve rebuços em classificar a companheira ou companheiro como herdeiros, procurando evitar percalços e críticas sociais, não os colocando definitivamente na disciplina da ordem de vocação hereditária. Desse modo, afirma eufemisticamente que o consorte da união estável ‘participará’ da sucessão, como se pudesse haver um meio-termo entre o herdeiro e mero ‘participante’ da herança. Que figura híbrida seria essa se não a de herdeiro!
Prosseguindo na análise da sucessão dos companheiros no novo Código, temos que:
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:
I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;
II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;
III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;
IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.
Desse modo, o companheiro concorrerá com filhos [comuns ou do de cujus] e com outros parentes sucessíveis, que podem abranger desde ascendentes a colaterais até o quarto grau, e só na inexistência de todos eles, tocar-lhe-á a totalidade da herança. Atentemos que esta era a posição assumida pelo cônjuge anteriormente ao Código Civil de 1916.
Ora, além de ter sido colocado na ordem de sucessão após o primo e o tio-avô, ao companheiro, diferentemente do cônjuge, não foi garantida uma cota mínima e tampouco foi alçado à categoria de herdeiro necessário, podendo, portanto, ser afastado por meio de testamento, se assim tiver desejado o de cujus em seu ato de última vontade.
Observamos, também, que a expressão bens adquiridos onerosamente é passível de interpretação dúbia e pode levar a injustiças no caso concreto. Seriam partilhados, então, somente os bens obtidos através do esforço comum dos companheiros? E aos bens gratuitamente adquiridos por qualquer dos conviventes, que destino se daria? A primeira interpretação já estava superada na jurisprudência firmada durante a vigência do Código anterior, tendo os Tribunais, como já dissemos, concedido indenizações por serviços domésticos prestados à companheira que não houvesse contribuído para constituição do patrimônio do casal, de modo que representaria um injustificável retrocesso suplantar tal entendimento e desamparar o companheiro que por ter pequena ou nenhuma remuneração haja se empenhado em outras funções da vida comum que não a de contribuir para aquisição do patrimônio. A segunda questão é enfrentada pela professora Rosa Maria Nery (2003, p.1381), com a acuidade rotineira:
Não está claro na lei como se dá a sucessão dos bens adquiridos a título gratuito pelo falecido na hipótese de ele não ter deixado parentes sucessíveis. O CC 1.790, caput, sob cujos limites os incisos que se lhe seguem devem ser interpretados, somente confere direito de sucessão ao companheiro com relação aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável nada dispondo sobre os bens adquiridos gratuitamente durante esse mesmo período. É de se indagar se, em face da limitação do CC 1.790, caput, o legislador ordinário quis excluir o companheiro da sucessão desses bens, fazendo com que a sucessão deles fosse deferida ao poder público. Parece-nos que não, por três motivos: a) o CC 1.844 manda que a herança seja devolvida ao ente público, apenas na hipótese de o de cujus não ter deixado cônjuge, companheiro ou parente sucessível; b) quando o companheiro não concorre com parente sucessível, a lei se apressa em mencionar que o companheiro terá direito à totalidade da herança (CC 1790, IV), fugindo do comando do caput, ainda que sem muita técnica legislativa; c) a abertura da herança jacente dá-se quando não há herdeiro legítimo (CC 1819) e, apesar de não constar do rol do art. 1829, a qualidade sucessória do companheiro é de sucessor legítimo e não de testamentário. (grifo da autora)
Atentemos, ainda, que o artigo 5º da Lei 9.278, a qual, como já dissemos, deve continuar em vigor no que não contrariar o novo Código, dispõe no sentido de que os bens adquiridos a título oneroso por um ou por ambos os conviventes, na constância da união, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comuns, passando a pertencer a ambos. Uma vez mais, entender de modo diverso e impor a condição de que hajam ambos contribuído onerosamente para a composição do patrimônio para que possam fazer jus à herança seria andar na contramão da evolução e negar ao companheiro um direito já reconhecido pelo ordenamento anterior.
Dessa maneira, há de se entender que são bens adquiridos onerosamente e, portanto, passíveis de serem comunicados ao companheiro sobrevivente, aqueles para que tenham contribuído qualquer dos conviventes no curso da união, sendo estendido aos gratuitamente adquiridos o mesmo tratamento, sob pena de se preferir o companheiro em detrimento da declaração de vacância da herança.
Feitas essas considerações acerca da impropriedade do dispositivo legal em comento, passemos, pois, a aprofundar a análise comparativa entre os direitos sucessórios atribuídos ao companheiro no sistema anterior ao Código Civil de 2002 e no momento presente.
Como vimos, ao companheiro foi concedido o direito à herança em concorrência com filhos comuns, com os descendentes só do autor da herança e com outros parentes sucessíveis. Uma vez mais é necessário avaliar o alcance do dispositivo, pois sua redação é passível de diversas interpretações, muitas das quais poderão gerar injustiças no caso concreto.
Qual a cota que toca a companheira que concorra com filhos comuns e filhos somente do companheiro falecido? O Código enfrenta somente a questão da existência de uma só linhagem de filhos, mas se ambas coexistirem [o que não é uma situação incomum]? Primeiramente, é imperioso lembrar que a Constituição Federal consagrou a igualdade entre os filhos, de modo que não poderia tocar aos resultantes de união anterior do companheiro e aos que forem fruto da união com a companheira supérstite cotas-parte diversas, porém, como se dará a concorrência da convivente que se enquadra simultaneamente nas hipóteses descritas nos incisos I e II do artigo 1.790? Surgem na doutrina as mais variadas conclusões. Alguns defendem que a sucessão regular-se-á pelo descrito no inciso III. Outros, que à companheira caberia uma cota e meia, ou seja, aplicar-se-iam concomitantemente os dois incisos. Há ainda quem defenda o estabelecimento de cota equivalente à dos filhos, independentemente da origem, em respeito ao inciso I, e os que preferem a opção de se conferir à companheira metade do que couber aos filhos [inciso II]. Como vimos a solução não é simples, e só será pacificada quando esses casos forem levados aos Tribunais.
Em que pesem as dificuldades na aplicação do dispositivo, o que temos é que o companheiro só herdará a totalidade da herança na inexistência de colaterais, o que o transfere para uma posição inferior a que já lhe era assegurada no sistema anterior ao Código, uma vez que a Lei 8.974/1994 já lhe havia garantido o direito à concorrência somente com filhos e ascendentes, tocando-lhe a integralidade do patrimônio do de cujus se não existissem tais parentes. No entanto, pelo diploma anterior, os bens tocavam-lhe na qualidade de usufruturário, enquanto no novo Código o companheiro os assume na qualidade de proprietário.
Além disso, o Novo Código silencia a respeito do direito real de habitação do companheiro, expressamente admitindo-o para o cônjuge sobrevivente. Dissemos alhures que a Lei 9.278/1996 já havia disposto neste sentido, concedendo ao convivente o direito a permanecer no imóvel destinado à família, enquanto vivesse ou não constituísse nova união. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, inclusive, firmou entendimento de que tal direito assistia ao companheiro mesmo que ele possuísse outros bens imóveis ou que dispusesse de meios próprios de sustento, bastando que ficasse comprovada a união estável e a destinação familiar do imóvel.
Resta saber se o direito real de habitação estaria revogado pelo Código Civil de 2002, uma vez que ele não o mencionou expressamente em relação aos conviventes. Neste ponto novamente divergem os doutrinadores. Alguns entendem que, em não havendo revogado o instituto disciplinado pela Lei 9.278/96, o legislador decidiu por mantê-lo, nos termos em que já havia sido estabelecido. Outros, por outro lado, defendem que o novo diploma regulamentou por completo a matéria referente à união estável, razão pela qual teria revogado os diplomas que o antecederam, inclusive no ponto em apreço. Conforme já externamos anteriormente, pensamos que o Estatuto Civil não exauriu o tema do companheirismo, em especial no que atine a seus direitos sucessórios, de forma que não podem estar revogados os dispositivos que não estejam em discordância com ele, entre os quais os que regem assuntos não mencionados pelo Código, como o direito real de habitação, que continuaria em vigência.
4 CONCLUSÃO
É certo que o constituinte não desejou equiparar a união estável e o casamento enquanto fontes de direitos e obrigações entre os pares, no entanto, a Carta Magna reconheceu a união estável como núcleo familiar, garantindo-lhe especial proteção do Estado. Por tal razão, entendemos que as normas que hajam se afastado do afã de conferir aos companheiros meios de garantir a proteção da unidade que constituíram e do patrimônio para que contribuíram, afastaram-se das diretrizes traçadas pela Constituição. Nesse sentido, andou mal o legislador infraconstitucional quando tratou de modo tão díspare a repartição do patrimônio do companheiro e do cônjuge falecido, deixando o companheiro supérstite em situação tão desfavorecida em relação ao cônjuge sobrevivente e tão menos amparado do que se encontrava pelas normas anteriores ao Código Civil. Pudemos observar ao longo da pesquisa que a posição a que foi conduzido o companheiro na ordem instaurada pelo Novo Código equivale àquela que estava posta para o cônjuge pelo Diploma de 1916, e que foi completamente reformada por uma infinidade de normas que perceberam a injustiça com que vinha sendo tratado aquele que constituía um lar ao lado de outrem, dedicando-se muitas vezes a ele por longos anos, contribuindo para o sustento e o progresso do casal e, quando da morte de seu consorte, era preterido em detrimentos de parentes de somenos importância ou era simplesmente afastado por testamento, sem que tivesse direito à nenhuma parcela da herança.
Infelizmente, é forçoso reconhecer que, apesar do avanço que representa o reconhecimento pela própria Carta Constitucional da união estável como entidade familiar, o legislador infraconstitucional não acompanhou o mesmo entendimento e culminou por fazer do Novo Estatuto Civil, em especial quanto ao Direito de Família e das Sucessões, desdobramento que é do primeiro, um instrumento alheio à realidade social, às transformações por que passaram as entidades familiares com a entrada da mulher no mercado de trabalho, com a crescente discussão acerca das uniões homoafetivas, as evoluções científicas relacionadas à fertilização assistida, a clonagem, entre tantos outros temas que demandam a resposta do Direito e que, por mais outro tempo, estarão à mercê de um efetivo amparo legal.
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