A entrada em vigor da Lei Geral de Proteção de Dados (Lei nº 13.709/2018 – LGPD) exigirá adaptações não apenas nas atividades privadas, mas também na prestação de serviços públicos, inclusive na atividade judiciária.
Nosso ordenamento jurídico primou pelo Princípio da Publicidade onde todos os atos processuais são públicos, estando disponíveis para acesso e consulta, tanto para as partes, quanto por qualquer pessoa interessada.
Este artigo aborda as relações entre a proteção dos dados pessoais e a publicidade dos atos processuais.
Tendo em vista que a LGPD contém normas que regem o tratamento dos dados pessoais e considerando a sua incidência sobre os processos judiciais, é imprescindível traçar os limites de sua aplicação em conjunto com o princípio da publicidade dos atos processuais.
Da mesma forma que a proteção da intimidade (um dos fundamentos da proteção de dados, prevista no art. 5º, X, da Constituição), a publicidade dos atos processuais tem fundamento constitucional.
Logo, a aplicação da LGPD aos processos judiciais e a mudança da forma de tratamento e divulgação dos dados nos atos processuais não decorre de uma revogação de determinados dispositivos de leis processuais. O assunto deve ser abordado a partir do postulado da ponderação de princípios, com a análise caso a caso da prevalência do direito à intimidade ou da publicidade dos atos processuais.
O art. 5º, LX, da Constituição, impõe limitação expressa à restrição da publicidade: “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”.
Por sua vez, o art. 93, IX e X, da Constituição assegura a publicidade em dois incisos, como requisitos das decisões judiciais e das decisões administrativas dos tribunais.
Como ponto em comum, o art. 5º, LX, e o art. 93, IX, ressalvam expressamente a intimidade como um limite à publicidade.
A publicidade dos atos processuais é a regra no Brasil.
Excepcionalmente a Constituição restringe a publicidade externa ou extraprocessual, ou seja, admite o sigilo extraprocessual, por uma razão: para preservar o direito à intimidade do interessado, quando isto não prejudicar o interesse público à informação.
Logo, não existe processo sigiloso para as partes, segundo a Constituição. O sigilo só pode ser adotado em relação a terceiros.
Em outras palavras, é permitido o sigilo extraprocessual (externo), mas não o endoprocessual (interno): as partes têm o direito fundamental de acesso e conhecimento a todos os atos do processo, sem exceção.
Como não existem na LGPD e no Código de Processo Civil regras específicas sobre a definição de todos os dados pessoais que devem ser considerados sigilosos nos atos processuais, a sua definição deverá ocorrer na prática das decisões judiciais e na regulamentação da aplicação da Lei Geral de Proteção de Dados pelo Judiciário.
- Contrassenso entre o princípio da publicidade previsto no Código de Processo Civil e proteção de dados pessoais
O Código de Processo Civil primou pelo Princípio da Publicidade em seu art.11, onde todos os atos processuais são públicos, estando disponíveis para acesso e consulta, tanto para as partes, quanto por qualquer pessoa interessada. Porém esta regra não é absoluta, já que o próprio art. 5º, LX, da Constituição Federal de 1988, estabeleceu que a lei poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. Diante disso, o art. 189, traz em seus incisos, hipóteses onde os autos processuais não serão públicos, e os processos correrão sob o manto do segredo de justiça.
A Resolução nº 121/2010 do CNJ [1] prevê, em termos gerais, que qualquer pessoa pode consultar eletronicamente certos "dados básicos do processo", tais como o nome das partes e de seus advogados e o inteiro teor das decisões, sentenças, votos e acórdãos. Trata-se da "consulta processual" disponibilizada nos sites dos tribunais conforme esses parâmetros do CNJ. Já os autos eletrônicos completos, incluindo os documentos juntados pelas partes, não são acessíveis ao público. Seu conteúdo, entretanto, pode ser consultado por advogados, defensores públicos, procuradores e membros do Ministério Público, mesmo que não vinculados ao processo, mas desde que previamente identificados no sistema do tribunal, o que amplia bastante o rol de pessoas autorizadas ao acesso. Percebe-se, assim, que a Resolução 121/2010 está alinhada com uma forte tradição brasileira da mais ampla publicidade dos processos judiciais [2].
Os processos judiciais estão repletos de dados pessoais, e com a promulgação da LGPD, o Brasil encontra-se diante do desafio de conciliar e compatibilizar a publicidade dos processos judiciais eletrônicos com a proteção de dados pessoais. Uma vez que a proteção de dados pessoais também teve elevada ao status constitucional pelo STF, em decisão de maio de 2020 que reconheceu o direito fundamental à autodeterminação informacional [3].
O tema é complexo e de imensa relevância prática. O primeiro passo, contudo, para responder a esses questionamentos é analisar o sentido e o alcance do princípio da publicidade, previsto pelo constituinte de 1988 como princípio geral da Administração Pública no artigo 37, caput, da Constituição, muito antes, assim, de qualquer preocupação efetiva com a proteção de dados pessoais no Brasil.
O princípio da publicidade pode ser definido, em uma primeira acepção, como o dever estatal de disponibilizar à sociedade as informações criadas, coletadas ou armazenadas pelo Estado a fim de possibilitar o controle e a participação democráticos [4]. Por esta definição, a publicidade abrange não apenas as informações sobre os "atos da Administração" [5], mas também informações coletadas ou meramente armazenadas pelo Estado.
Nesse primeiro sentido, a "publicidade" é norma de conduta estatal, dever de disponibilizar informações ao "público". E sua concretização pode ser feita por meio de duas metodologias diversas [6]. De um lado, como um "valor em si mesmo" essencial ao Estado democrático, em uma visão deontológica, e que corresponde mais de perto ao conceito iluminista de “publicidade”. Por outro lado, apenas como uma mera técnica administrativa, um meio para atingir outros fins [7], em uma visão consequencialista, correspondente à ideia de "transparência" tecnocrática.
Pela primeira deontológica, argumenta-se que a publicidade é indispensável à democracia [8], uma vez que o cidadão somente pode exercer seus direitos políticos se tiver informações suficientes sobre a atividade estatal. A publicidade se confunde aqui com a "dimensão informacional" [9] da democracia, do "regime de poder visível", conforme citadíssima [10] passagem de Norberto Bobbio.
Já como técnica administrativa, a publicidade é apenas um meio voltado para consecução de certas finalidades concretas almejadas pela Administração. Trata-se da "transparência", propagada como uma "cura" para a corrupção e o abuso de autoridade. Fala-se, inclusive, em tipos diferentes de transparência (ativa, passiva, política de dados abertos, transparência horizontal, transparência vertical, etc.) de que pode lançar mão o administrador para atingir seu fim [11].
Essas duas abordagens (deontológica e consequencialista) são, em realidade, complementares a depender da análise a ser feita. No controle de constitucionalidade, por exemplo, a publicidade é concebida como um valor essencial à democracia. Por outro lado, ao se desenhar a política de dados de um órgão administrativo, a publicidade deve ser vista como técnica. Deve-se pensar qual o objetivo a atingir (controle democrático, aumento de eficiência, proteção de interesses de terceiros), quais os tipos de informações necessárias, qual o modo, passivo ou ativo, para conferir acesso, e qual a maneira mais econômica de se disponibilizar os dados etc.
Há ainda uma segunda acepção do princípio da publicidade, segundo a qual um ato normativo (em sentido amplo) somente será válido ou eficaz após sua publicação, normalmente nos órgãos oficiais. Trata-se da publicidade como condição de validade e eficácia (e não como norma de conduta). E são várias as previsões legais de publicação de atos normativos como condição de eficácia ou validade. Por exemplo, o artigo 1º da LINDB estabelece que "a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada".
Inicialmente, percebe-se uma diferença estrutural entre a publicidade como norma de conduta (primeira acepção supra) e a publicidade como condição de validade e eficácia (segunda acepção). Aquela regula o comportamento do Estado e torna certas condutas obrigatórias (disponibilizar um certo documento solicitado pelo cidadão, publicar orçamento e outros relatórios etc.). Trata-se, logo, de publicidade enquanto regra primária de comportamento. Já a publicidade na segunda acepção regula a criação válida e eficaz de outras regras. É, assim, regra secundária [12]. Os dois significados de publicidade funcionam, portanto, em níveis normativos distintos e, por conta disso, denominaremos a primeira de publicidade de primeiro grau e a segunda de publicidade de segundo grau.
Os objetivos dessa publicidade de segundo grau vão além do controle e participação democráticos [13] e consistem também em garantir a segurança jurídica, a presunção de conhecimento de determinados fatos e normas pelos destinatários, e justificar uma oponibilidade erga omnes [14]. Trata-se de garantia importante do Estado de Direito, cujo um dos elementos centrais é justamente que as leis e atos normativos sejam de "conhecimento público" [15], que as regras sejam promulgadas de forma pública [16]. Somente com a divulgação e a publicação do texto normativo, podem os destinatários adaptar o seu comportamento e ter a oportunidade de cumpri-la.
Diante disso, também o Poder Judiciário está sujeito à publicidade de segundo grau, quando "cria" normas. Hoje, em especial diante da teoria dos precedentes vinculantes, considera-se que a jurisprudência é fonte do direito. Ou seja, a decisão judicial não apenas aplica o direito ao caso concreto, como produz uma nova norma que serve de diretriz para casos análogos e futuros. Assim, essas normas jurisprudenciais devem ser "publicadas" para que os destinatários possam ter ciência do seu teor e, se for o caso, adaptar o seu comportamento. A publicidade da jurisprudência tem um papel central para previsibilidade e a segurança jurídica.
- Harmonização entre a publicidade e proteção de dados pessoais
Antes mesmo da Lei Geral de Proteção de Dados, a LGPD, já havia a proteção da privacidade nos termos do que dispõe o artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, de uma forma geral, e os artigos 3º, II e III, e 11 do Marco Civil da Internet (Lei n. 12.965/2014)
Dessa forma, não se pode olvidar que a preocupação com a privacidade é intrínseca à legislação brasileira, principalmente no que concerne ao ambiente virtual, razão pela qual todos os entes, sejam públicos ou privados, devem se comprometer a resguardar os dados pessoais aos quais tem acesso, mas e o princípio da publicidade dos atos processuais? Como devem ser harmonizados?
O que se verifica é um evidente conflito entre o Princípio da Publicidade, que rege os atos praticados pela Administração Pública e a necessária proteção à privacidade e aos dados pessoais dos servidores e empregados públicos, o que também se estende aos mais diversos indivíduos que possuem processos tramitando em qualquer esfera judicial e, devido à publicidade inerente aos atos judiciais, tem informações expostas a quaisquer pessoas que tenham acesso a esses processos, o que é bem simples em meio à implementação do processo judicial.
Nesse sentido, cumpre observar que, no decorrer do ano de 2020, os ataques direcionados aos órgãos do judiciário foram inúmeros, dos quais cita-se a invasão dos servidores do STJ, bem como o sequestro dos respectivos bancos de dados. Nessa mesma oportunidade, os peritos responsáveis pelo restabelecimento dos servidores já destacaram a possibilidade de o responsável pela invasão ter copiado todos os dados, podendo significar um enorme vazamento em massa.
O que se nota é uma mobilização a nível nacional para que os tribunais se adequem à LGPD, razão pela qual o Plenário do Conselho Nacional de Justiça aprovou a resolução que cria o Comitê Consultivo de Dados Abertos e Proteção de Dados do Judiciário, que se deu durante a 73ª sessão virtual. Nessa mesma sessão foram aprovadas as recomendações e diretrizes aos tribunais para acesso e processamento de dados disponibilizados pelos órgãos.
É objeto de questionamento, portanto, o livre acesso a tais informações, uma vez que deve-se sopesar até que ponto é possível garantir a publicidade de tais atos e a processos judiciais sem comprometer a necessária proteção conferida aos dados pessoais dos jurisdicionados, sob pena da responsabilização da Administração Pública diante dos prejuízos acarretados e da infração à legislação vigente.
Desse modo, cita-se a necessidade de um esforço maior, como a utilização de softwares responsáveis por restringir o acesso a documentos e/ou realizar a exclusão de dados importantes, assim, sistemas de inteligência artificial podem auxiliar a reconhecer documentos e dados no processo e também em atos da Administração Pública, sendo responsável por restringir o acesso de terceiros a dados que devem ser resguardados, sem que se prive o acesso aos precedentes, bem como decisões judiciais a outros advogados e membros interessados.
Em consonância a todos esses fatos a solução é o sopesamento entre os Princípios da Publicidade e da Publicidade dos Atos Processuais diante do Princípio da Inviolabilidade à Privacidade, nos termos do que já preconiza o artigo 5º, inciso LX, da Constituição Federal. Dessa forma será garantida a observância de ambos, mas com o uso das ferramentas já mencionadas no sentido de minorar a exposição de dados e reduzi-la apenas ao necessário para que sejam resguardados os dados pessoais dos envolvidos no processo ou servidores públicos, de tal forma que mantenha-se a publicidade dos atos processuais e seja possível identificar as partes ou garantir a publicidade dos atos da Administração Pública sem que haja disponibilização de documentos ou dados específicos (CPF, RG, endereço, contas bancárias, entre outros) ou especificidades fáticas pertinentes à vida privada que não são referentes ao direito tutelado ou objeto da publicidade referente aos atos do ente público.
Considerações Finais
A Lei Geral de Proteção de Dados representa o marco de uma nova cultura de tutela da privacidade e dos dados pessoais no Brasil. Caminhando ao encontro do Regulamento europeu, a norma institui modelo preventivo de proteção de dados, baseado na ideia de que todo dado pessoal possui relevância e valor, por representar projeção da pessoa humana.
Entende-se ser desafiadora a tarefa para o Estado e Poder Judiciário, na aplicação do binômio “privacidade – publicidade”. Isso porque de um lado o Estado e o Poder judiciário recebem vultosa quantidade de dados pessoais que devem ser protegidos nos termos da LGPD– Lei Geral de Proteção de Dados e, por outro lado, devem dar publicidade a uma série de informações nos termos da LAI – Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011 e Decreto 7.724/2012 – artigos 1º, parágrafo único, inciso I e 2º, parágrafo único) que, acertadamente, também protege as informações pessoais em seu Decreto Regulamentador (Decreto 7.724/2012- artigos 55, incisos I e II, 56 e 63) e em respeito ao princípio da Publicidade (artigo 11 CPC).
Consequentemente, busca-se engajamento dos indivíduos que estão na linha de frente no tratamento dos dados, cumulado a utilização de softwares responsáveis por restringir o acesso a documentos por terceiros a dados que devem ser resguardados, sem que se prive o acesso aos precedentes, bem como decisões judiciais a outros advogados e membros interessados, acrescido com um mapeamento dos dados que deverão continuar nas bases e aqueles que poderão ser excluídos, devendo os dados sempre serem usados apenas para a finalidade as quais foram coletados e acompanhados dos consentimentos dos seus responsáveis.
REFERÊNCIAS
[1] São relevantes também o artigo 11, §6º e §7º, da Lei do Processo Eletrônico (Lei 11.419/2006) e as normas correcionais dos Tribunais, que geralmente repetem as previsões da Resolução 121/2010
[2] Sobre a ampla publicidade, em oposição à tradição europeia, vide a STF. Pleno, ADI 4.414/AL, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 31.05.2012
[3] STF. Plenário. ADI 6387 MC-REF / DF, Rel. Min. Rosa Weber, j. 07.05.2020
[4] A definição foi inspirada de Beth S. Noveck, “Rights-Based and Tech-Driven: Open Data, Freedom of Information, and the Future of Government Transparency”, Yale Human Rights and Development Law Journal 19, no 1 (2017).
[5] A definição aqui é mais ampla que a dada Prof. Maria Sylvia, que define publicidade como “ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública” (Di Pietro, Maria Sylvia Z. Direito Administrativo. 31o, ebook ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018). Definição semelhante é adotada em Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32º, ebook ed. São Paulo: Atlas, 2018.
[6] Bruno, Jonathan R., supra nota 11.
[7] "transparency [should be treated] in more skeptical, instrumental, and institutionally sensitive terms: not as an end in itself, but rather as a means to achieve particular social goods; and not as a transcendent normative ideal, but rather as an administrative technique like any other", Pozen, David supra nota 9, p. 103
[8] O termo é do Tribunal Constitucional Alemão, vide Thomas Wischmeyer, “Artificial Intelligence and Transparency: Opening the Black Box”, in Regulating Artificial Intelligence, 1a edição (Cham, Suíca, 2020) p. 78.
[9] Id Sobre os tipos de transparência vide Herbert Kubicek e Andreas Breiter, “Offene Verwaltungsdaten und Verwaltungstransparenz”, Zeitschrift für moderne Verwaltung Heft 6, no 22 Jg. (2016): 283–96.
[10] O trecho é citado em pelo menos 5 julgados do STF referentes ao princípio da publicidade (MS 28178, SS no 3.902-AgR, RO no MS 23.036 e MS 24.725-MC/DF).
[11] Sobre os tipos de transparência vide Herbert Kubicek e Andreas Breiter, “Offene Verwaltungsdaten und Verwaltungstransparenz”, Zeitschrift für moderne Verwaltung Heft 6, no 22 Jg. (2016): 283–96.
[12] Hart H. L. A., The Concept of Law, 3a (Oxford: Oxford University Press, 2012), p. 94.
[13] É certo que publicidade de 2º grau também pode servir ao controle democrático. Assim, por exemplo, quando se determina a publicação dos contratos administrativos (artigo 61, parágrafo único, da Lei 8666/93), como requisito de eficácia destes.
[14] vide Yarshell, Flávio L. Curso de Direito Processual Civil. 1ª edição. Vol. I. São Paulo: Marcial Pons, 2014.p. 134-137.
[15] Robert S. Summers, Essays in Legal Theory, vol. 46, Law and Philosophy Library (Dordrecht: Springer, 2000) p. 166-169.
[16] Skaaning, Svend-Erik. “Measuring the Rule of Law”. Political Research Quartely 63, nº 2 (junho de 2010): 449–60.