A incidência do ICMS sobre a "demanda contratada" tem sido objeto de acesas discussões entre o fisco e os contribuintes, hoje já alçadas, em inúmeras oportunidades, ao conhecimento do órgão a quem a Constituição confiou a integridade do direito federal, onde ainda persiste o entendimento de que somente se legitima a incidência do imposto sobre o valor da quantidade de energia elétrica efetivamente consumida, elemento considerado, juntamente com o valor da demanda de potência contratada, na formação do preço da tarifa.
Ao que se estima, a orientação que tem prevalecido naquela Corte decorre de uma incorreta compreensão da estrutura tarifária do setor elétrico, pois, somente assim, se explicaria a aversão reiteradamente manifestada quanto à inclusão daquele componente tarifário na base de cálculo do ICMS, fruto que seria, segundo o entendimento muitas vezes externado nas decisões tomadas, do compromisso assumido, pelo consumidor intensivo, de pagar permanentemente um valor mínimo, mesmo que o consumo seja inferior ao limite contratado.
Nada mais equivocado, mesmo porque as decisões até agora proferidas deixam à margem de qualquer consideração a circunstância - decisiva para a solução da controvérsia - de que a demanda contratada constitui mero componente de uma tarifa binômia.
Segundo colhe-se da literatura especializada, o modelo das condições de fornecimento da energia elétrica e de formação das tarifas, tradicionalmente utilizado, leva em conta os grupos e classes de consumidores de energia elétrica, divididos conforme a tensão de fornecimento (altas, médias e baixas tensões) e a atividade para qual a energia se destina (industrial, comercial, rural, residencial, serviço público e iluminação pública).
Por outro lado, já se anotou, estudos realizados na década de oitenta revelaram que o perfil de comportamento do consumo ao longo do dia encontra-se vinculado aos hábitos do consumidor e às características próprias do mercado de cada região, e, como o sistema elétrico brasileiro é dependente da geração por meio de hidrelétricas, natural que o maior potencial de geração concentre-se no período chuvoso.
Ao longo das 24 horas do dia, o consumo de energia varia, atingindo valores máximos entre as 17 e 22 horas. De acordo com o perfil da carga de cada concessionária, são escolhidas três horas compreendidas no intervalo das 17:00 às 22:00h, dos dias úteis, definido como Horário de Ponta. O sistema de geração de energia deve ter capacidade para suprir o pico de consumo neste horário, denominado "horário de ponta", pois é justamente o período em que as redes de distribuição assumem maior carga, atingindo seu valor máximo aproximadamente às 19 horas.
A tarifa binômia é assim conhecida por ser constituída de duas parcelas distintas, estabelecendo valores para potência contratada e para a energia consumida. Além dessa distinção entre potência e energia, o sistema acrescentou o segmento Horo-sazonal, que estabelece tarifas para os horários de ponta e fora de ponta e ainda fixa valores distintos para os períodos do ano compreendidos entre maio e novembro, definido como período seco e entre dezembro e abril como período úmido.
As características de cada unidade consumidora é que determinam o seu enquadramento em cada categoria. Na modalidade denominada Tarifa Convencional, estão enquadrados os consumidores residenciais e as pequenas instalações industriais e comerciais. São os consumidores atendidos em tensão secundária de distribuição.
Para as instalações consumidoras com potência instalada acima de determinada potência, o suprimento de energia é feito em média ou alta tensão e é obrigatória a contratação de potência e energia (demanda e consumo), podendo o consumidor optar por uma das duas possíveis faixas do segmento horo-sazonal: Horo-sazonal Azul ou Horo-sazonal Verde.
Demanda contratada – sua natureza jurídica
Para o setor elétrico, conhecer a demanda de energia elétrica necessária para assegurar seu fornecimento, na potência que garanta o simultâneo funcionamento do conjunto dos aparelhos e equipamentos de uma unidade consumidora, é essencial, uma vez que, como as curvas de carga das plantas industriais podem variar em função do ciclo de operação previsto para os diferentes períodos de funcionamento dos setores de produção, o dimensionamento do sistema elétrico depende não só da quantidade de energia absorvida, mas também da intensidade em que é consumida, denominada demanda, que é a soma das cargas a serem atendidas.
Em termos técnicos, informa a ANEEL, a demanda nada mais é que a agregação da energia consumida por unidade de tempo, que mostra a taxa ou ritmo em que a energia é consumida. Grande fluxo de eletricidade exige investimento maior, mesmo no caso de o fluxo não ser constante.
Como, para atender um intenso consumo de energia, é necessária uma rede de alta potência, com linhas de transmissão que operam em alta tensão e condutores com grandes bitolas, os próprios consumidores, tendo em consideração a soma das potências nominais dos equipamentos elétricos instalados na unidade, devem dimensionar e contratar a demanda de potência máxima provável que estima necessária e que a concessionária deverá disponibilizar (Res. ANEEL nº 456, art. 3º, "c").
A potência contratada constitui, assim, mecanismo fundamental para administrar a segurança, confiabilidade e estabilidade dos sistemas elétricos, definida que é pela Agência Reguladora como sendo a "demanda de potência ativa solicitada ao sistema elétrico, que a concessionária se obriga contratualmente a disponibilizar ininterrupta e continuamente para o consumidor, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência ajustados e que deve ser paga, seja ou não utilizada durante o período contratado (Res. ANEEL nº 456, art. 2º, IX).
Entretanto, advertem as concessionárias, para que sejam respeitados os níveis de segurança de operação do sistema elétrico como um todo, faz-se necessário um cálculo prudente da demanda máxima, pois solicitações muito acima das reais necessidades dos equipamentos instalados levam ao desperdício, onerando desnecessariamente a conta de energia; estimá-la muito abaixo, por outro lado, pode ensejar a aplicação da tarifa de ultrapassagem da demanda contratada, além de riscos de incêndio e quedas de fornecimento, que o subdimensionamento do porte das instalações às suas reais necessidades pode acarretar.
É certo que, ao contratar a disponibilização de uma determinada potência, o grande consumidor tem como contrapartida a garantia de que poderá consumir energia elétrica até a potência máxima contratada, sem risco de quedas de tensão ou danos aos equipamentos e à rede, pagando, para isso, o preço correspondente.
Eventual necessidade de aumento posterior da carga instalada, que exija elevação da potência contratada, deve ser previamente submetida à apreciação da concessionária, para aferição da necessidade de adequação do sistema elétrico (Res. ANEEL, art. 31). Sua utilização efetiva é apurada por equipamento registrador instalado no ponto de medição, que a cada 15 minutos gera um registro para fins de faturamento.
Como a potência é a capacidade de realizar um determinado trabalho - vale dizer, a quantidade de força que cada aparelho é capaz de oferecer - e a energia é o trabalho propriamente dito, imagine-se um halterofilista que tem a força (potência) para levantar até 200 quilos. Quando suspender um peso, ele terá realizado um trabalho e estará usando sua potência pelo tempo que mantiver o aparelho suspenso. Em conseqüência, terá consumido certa quantidade de energia.
Os equipamentos elétricos também têm uma capacidade de realizar trabalho e, quanto maior a potência de um aparelho ou equipamento, maior será a potência elétrica exigida para entrar em funcionamento. Assim, é de fácil compreensão que um condicionador de ar de 7.500 BTU (1.000 Watts) demande mais potência do sistema elétrico do que uma geladeira de 90 Watts, pois o consumo de energia elétrica de um aparelho para funcionar depende diretamente de sua potência e do tempo que ele ficar ligado.
Como se sabe, ao receber a energia elétrica, os equipamentos transformam-na em outra forma de energia. Quanto mais energia é transformada em um menor intervalo de tempo, mais intensa é a potência contratada utilizada. Portanto, a potência elétrica é uma grandeza que mede a rapidez com que a energia elétrica é transformada em outra forma de energia.
Embora reconhecida a distinção entre os conceitos de "potência" e "energia", há entre eles uma íntima relação, pois potência é a energia dividida pelo tempo; reciprocamente, energia é a potência multiplicada pelo tempo. Por isso, quanto mais intenso é o consumo da energia em dado espaço de tempo, maior é a potência utilizada, pois o consumo de energia depende da potência do aparelho em funcionamento e do tempo em que permanece ligado. A intensidade do consumo é ditada, por conseguinte, pela potência do equipamento em uso.
Daí a razão pela qual o consumo de energia elétrica é a potência elétrica do aparelho multiplicado pelo tempo que este estiver funcionando, ou, por outras palavras, o consumo nada mais é do que a quantidade de energia elétrica absorvida por uma instalação, enquanto que a demanda de potência elétrica representa a relação entre energia e tempo, vale dizer, é a medida do fluxo da energia consumida na instalação no período considerado.
Em se tratando de um pequeno consumidor, a quantidade de energia consumida é apurada em kWh, pois essa é a unidade de medida adotada pela tarifa monômia, em que o valor faturado compreende a demanda de potência estimada e o consumo medido, tal como se passa com a fatura de energia fornecida a uma unidade residencial, cujas variações no perfil de consumo não são de modo a exigir alterações substantivas no dimensionamento do sistema elétrico. Adota-se, no caso, a chamada tarifa convencional.
Por outro lado, como o sistema elétrico tem de ser dimensionado para entregar energia com as características de demandas específicas, previstas em contrato, que variam de consumidor para consumidor, é natural que a conta de energia elétrica leve em consideração duas grandezas que concorrem para a formação da tarifa binômia, uma, que reflete a quantidade de energia elétrica (KWh) e outra, a intensidade (ou potência), determinada pela demanda faturável (KW), rateando-se, com isso, os custos de forma proporcional ao impacto que cada consumidor causa ao sistema elétrico.
Essa segregação dos custos possibilita reconhecer o preço da energia consumida em grande intensidade (alta potência) daquela consumida em pequena intensidade (baixa potência), devendo ambos ser discriminados na fatura de energia elétrica, segundo prevê o Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968, que, ao estabelecer normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, assim dispõe:
"Art. 11. As tarifas a serem aplicadas aos consumidores do Grupo A serão estruturadas sob forma binômia, com uma componente de demanda de potência e outra de consumo de energia.
Art. 12. A demanda de potência faturável para as unidades consumidoras do Grupo A será a maior dentre as seguintes:
I - a maior demanda medida, integralizada no intervalo de quinze minutos durante o período de faturamento;
II - a demanda contratada, observado o disposto no art. 18 deste Decreto e no art. 3º do Decreto nº 86.463, de 13 de outubro de 1981.
§ 1º A demanda de potência, bem como o consumo de energia de cada usuário desse grupo, deverão ser verificados, sempre por medição".
A segregação da potência elétrica da quantidade da energia consumida possibilita identificar o grau de regularidade com que a energia é consumida, permitindo, com isso, que se impute àquele que exige dimensionamento maior do sistema elétrico uma tarifa diferenciada, fixada em função das características técnicas e dos custos específicos, provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários (Lei nº 8.987, de 13.02.95, art. 13).
Mas não é só. Como as curvas de carga das plantas industriais podem variar em função do ciclo de operação previsto para os diferentes setores de produção e do período de funcionamento diário estipulado, existe a permanente preocupação em manter controlado o valor da demanda em horários de pico, especialmente. Em razão disso, o regime tarifário procura induzir o deslocamento da operação de certas máquinas para horários diferentes, onerando a ligação simultânea de equipamentos com demandas altas em horários de pico, para não sobrecarregar o sistema.
Costuma-se ilustrar o tema com o exemplo seguinte: dois consumidores podem apresentar um mesmo consumo mensal de 30.000 KWh. Aquele que, no curso do mês, consome diariamente e de forma regular 1.000 KWh, exige menos do sistema do que aquele que consome todos os mesmos 30.000 KWh em apenas uma única hora. Como este último exige do sistema um dimensionamento maior do sistema para suportar demanda de potência elétrica tão elevada, no curto espaço de tempo em que a energia foi consumida, seus custos devem ser obviamente sensivelmente maiores.
Por isso, no exemplo, como a intensidade do consumo é ditada pela potência dos aparelhos elétricos, a medição da demanda dos dois consumidores acusará valores distintos, implicando uma tarifação também distinta, pois, como o consumo intensivo implica em demanda maior – requisitando do sistema distinta capacidade de geração, transmissão e distribuição -, a tarifa de demanda deverá ser superior à daquele que apresentou consumo regular no período.
Por conseguinte, natural que uma parcela da conta de energia elétrica reflita os custos da infra-estrutura posta à disposição do consumidor (demanda – KW) e outra corresponda à quantidade consumida em um período de tempo (energia - KWh). De resto, parece não existir dúvida quanto à legitimidade da cobrança desse componente tarifário, mesmo porque já reconhecida por esta Corte, em acórdão da lavra da eminente Ministra Eliana Calmon (REsp nº 609.332), assim ementado, em sua parte útil:
"ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAÇÃO – COBRANÇA POR FATOR DE DEMANDA DE POTÊNCIA – LEGITIMIDADE.
(...)
2. A prestação de serviço de energia elétrica é tarifada a partir de um binômio entre a demanda de potência disponibilizada e a energia efetivamente medida e consumida, conforme o Decreto 62.724/68 e Portaria DNAAE 466, de 12/11/1997.
3. A continuidade do serviço fornecido ou colocado à disposição do consumidor mediante altos custos e investimentos e, ainda, a responsabilidade objetiva por parte do concessionário, sem a efetiva contraposição do consumidor, quebra o princípio da igualdade das partes e ocasiona o enriquecimento sem causa, repudiado pelo Direito".
Em seu voto, deixou consignado:
"Assim como não pode a concessionária deixar de fornecer o serviço, também não pode o usuário negar-se a pagar o que consumiu ou o que lhe foi disponibilizado pelo concessionário, sob pena de se admitir o enriquecimento sem causa, com a quebra do princípio da igualdade de tratamento das partes.
(...)
Afinal, para prestar com eficiência o serviço, o concessionário é obrigado a disponibilizar um potencial de energia em seus sistemas para que o consumidor, necessitando, possa usufruí-lo de forma imediata e automática, segundo os critérios fornecidos pela legislação específica.
A aceitação da tese trazida pela recorrente levaria à idéia de se ter um serviço gratuito ou a baixíssimo custo, o que não pode ser suportado por quem fez enormes investimentos e conta com uma receita compatível com o oferecimento desses serviços, o que representaria, ao contrário do que prega a recorrente, uma desvantagem exagerada para ela, consumidora, em detrimento do concessionário, com ônus excessivo para este".
E, realmente, diversa não poderia ser a solução ofertada, pois, se a tarifa deve assegurar justa remuneração do capital, os investimentos feitos para atender a demanda de potência contratada, computam-se no valor da tarifa, uma vez que as despesas pertinentes, incorridas com a boa prestação do serviço, necessitam abrigar-se na tarifa, pois, a ser de outro modo, a tarifa não estaria incorporando todos os componentes que devam concorrer para sua formação. Como é de todos sabido, assim se compõe normalmente o regime tarifário, segundo o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello ("Taxa de Serviço", in RDT 9/10)
Simples incremento da tarifa e só dela dissociável na medida estrita em que seja havida como unidade suplementar, conquanto coparticipante da natureza do principal, "o componente tarifário de potência é parcela dos custos de fornecimento da energia elétrica, e não serviço autônomo ou agregado", observa Ricardo Lobo Torres, em parecer sobre o tema.
Conclui-se, pelo exposto, que o termo "demanda contratada" tem um significado técnico preciso, pois expressa a potência máxima estimada necessária para o funcionamento dos aparelhos e equipamentos do consumidor e assegurada pela concessionária, não se confundindo com o consumo, que é a quantidade de energia elétrica absorvida por uma instalação, em dado período de tempo.
Importa, então, afastar o equívoco predominante a propósito da natureza jurídica da demanda de potência contratada, muitas vezes confundida com o comprometimento do consumidor com pagamento permanente do preço de um consumo mínimo, como forma de assegurar o suprimento de eletricidade e que tem orientado inúmeras decisões judiciais, equívoco este em que, lamentavelmente, incorreu até mesmo Gilberto de Ulhôa Canto, cujo parecer tanto influenciou as decisões até então proferidas ("ICMS: incidência sobre fornecimento da energia elétrica. Eletricidade: natureza jurídica e tratamento tributário. Base de cálculo e fato gerador do ICMS no fornecimento de energia elétrica. Condição, conceito", in "Direito Tributário Aplicado – Pareceres" – Forense Universitária – RJ, 1992, p. 110).
O fato gerador do imposto
Prescreve o art. 155, II, da CF, reproduzido pelo art. 1º da LC 87/97, competir aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias (veja-se, operações e não o consumo), o que significa dizer que a incidência do ICMS pressupõe uma operação que promova a mudança de titularidade da mercadoria, nisso se esgotando, não perquirindo, tanto a Constituição como a lei complementar, aditada para disciplinar sua instituição e cobrança, sobre a destinação a ela dada por seu adquirente ou qualquer outra circunstância alheia à materialidade de sua hipótese de incidência.
Exatamente porque o núcleo da materialidade da incidência reside na expressão operações, é que Alcides Jorge Costa, ao se referir ao entendimento de Berliri de que o imposto sobre o valor acrescido é um imposto sobre o consumo e que a consequência é a de tornar-se devido apenas quando ocorre o consumo, afirma que esse essa conclusão "resulta da aplicação de um dado econômico a um fato jurídico", e que, por isso mesmo, "é inaceitável" (ICM na Constituição e na Lei Complementar. Editora Resenha Tributária. SP, 1978, pág. 77). Idêntico ponto de vista é abraçado por Paulo de Barros Carvalho, para quem "Antônio Berliri edifica suas ponderações utilizando-se de conceitos nitidamente econômicos, inaplicáveis, sem laivos de heresia, à descrição do fenômeno jurídico" (Hipótese de Incidência do ICM, RDT, nº 11/12, p. 261).
Sendo assim, o entendimento, que tem orientado a solução das controvérsias judiciais instauradas, implica introduzir na hipótese descritiva do fato gerador do imposto um elemento exógeno, de natureza econômica, que só se transformaria em jurídico se o legislador estabelecesse - ele próprio - que o fato gerador é o consumo ou que a incidência do ICMS sobre as operações relativas à circulação de mercadorias somente se aperfeiçoa com seu consumo – no que, evidentemente, estaria se distanciando de sua regra-matriz constitucional.
A se considerar, então, a jurisprudência predominante, a tese do insigne jurista italiano, não obstante as acerbas críticas que lhe foram dirigidas pela doutrina da melhor expressão, ainda conta, ao que se presume, com fervorosos adeptos no âmbito do Judiciário.