A fraqueza do contratante como novo vício do consentimento, fora do Código de Defesa do Consumidor, seria bem vista no novo Código Civil e viria como uma resposta apta as alterações contemporâneas do consentimento.
A modificação das relações contratuais, pelo fato da emergência da sociedade de consumo, criou novas fontes de vício do consentimento. As fortes incitações a contratar exercida sobre pessoas vulneráveis lhes conduz a contratar sem que elas tenham verdadeiramente consciência da realidade de seus compromissos.
A inferioridade técnica e econômica do contratante médio em suas relações diárias com fornecedores é fonte de comprometimento em desequilíbrio e desvantagem. Tudo isso é bem conhecido atualmente porque são essas modificações da sociedade e das relações contratuais que provocaram a emergência de leis especiais e do Código de Defesa do Consumidor.
Face a esta revolução da sociedade e dos contratos, o novo Código Civil mudou ao criar a figura da lesão contratual, estabelecendo que essa ocorre quando uma pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Essa disposição é prevista de forma semelhante no § 138 do BGB (Código Civil Alemão), o qual estabelece que é nulo todo o ato jurídico contrário aos bons costumes. É notadamente nulo todo ato jurídico pelo qual uma pessoa, explorando a necessidade, a inexperiência, o defeito de capacidade de julgamento ou as importantes fraquezas da vontade de outrem, se faz prometer ou acordar a si próprio ou a uma outra pessoa, em contrapartida de uma prestação, vantagens patrimoniais que estão com relação a esta prestação numa disproporcionalidade choquante. A vulnerabilidade do contratante está prevista no art. 4.º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor.
O novo Código Civil continua somente levando em conta a extrema fraqueza, a qual se aparenta a debilidade por meio da proteção do incapaz, deixando de lado a fraqueza momentânea do contratante médio, que deve ser respaldado pela sua vulnerabilidade. O novo Código Civil se revela pouco apto as novas formas de negócios jurídicos, apesar de sua recente entrada em vigor.
A particular vulnerabilidade pelo fato da idade, doença ou estado de necessidade que altera suas percepções acaba favorecendo pessoas inescrupulosas a forçar a contratação, sem que fique caracterizado o dolo e nem a coação. O consentimento dado, posteriormente a uma forte incitação, por uma pessoa vulnerável não é fruto de um erro provocado, condição necessária ao reconhecimento do dolo. Quanto a coação, ela não se constitui porque não existe a crença de um mal considerável. A inferioridade econômica e técnica da pessoa vulnerável produz contratos desequilibrados em seu desfavor, sem que os vícios do consentimento permitam uma intervenção judicial. A relação entre um fornecedor e a pessoa vulnerável não constitui uma situação de coação e o desequilíbrio contratual não é objeto de dolo. Somente o Código de Defesa do Consumidor permite um controle judicial pela aplicação da teoria das cláusulas abusivas. Nas relações entre os fornecedores, a carência do direito comum dos vícios do consentimento é flagrante porque a extensão do dolo pela reticência dolosiva freqüentemente não se aplica em razão da limitação da obrigação de informação entre os fornecedores. Quanto a coação, o direito positivo ainda não ampliou essa figura jurídica de forma clara as situações de dependência econômica.
A figura jurídica da fraqueza deve ir além da coação para permitir uma adaptação do direito comum das obrigações de forma mais eficaz e permitir ao juiz a possibilidade de intervir diretamente sobre o equilíbrio do contrato quando as condições são reunidas: um estado de vulnerabilidade, de inferioridade do qual o outro contratante se aproveitou para obter uma vantagem indevida e manifesta pelo desequilíbrio contratual da parte mais fraca.
A lesão prevista no artigo 157 do novo Código Civil somente é apreciada pelo juiz em casos excepcionais, ou seja, quando a vontade de um dos contratantes não pode ser exercida livremente porque ele se encontra em estado de necessidade ou com ausência de todo o conhecimento de causa, face a sua inexperiência. Dessa forma, a inclusão do vício decorrente da fraqueza como causa de sanção ampliaria o conceito da lesão nos contratos e viria ao encontro das modernas hipóteses de alteração do consentimento.
Para que fique caracterizado o vício decorrente da fraqueza duas condições devem ser preenchidas: o desequilíbrio contratual e a situação de vulnerabilidade. A prova desses elementos fará com que seja presumida a fraqueza que viciou o consentimento do mais fraco justificando a intervenção judicial. Desta forma, estaríamos ampliando o domínio dos defeitos dos negócios jurídicos e facilitando a prova com elementos mais fáceis de serem estabelecidos. Esse novo vício se distingue das atuais causas de nulidade do contrato os adaptando.
A introdução desse novo vício em nossa teoria geral das obrigações permitiria ao novo Código Civil se adaptar e se modernizar com o desenvolvimento da sociedade e dos contratos.