Introdução
A prestação jurisdicional é realizada através do processo, que por sua vez será realizado através de um procedimento, o qual deverá obedecer às formas estabelecidas pela lei. (AGOSTINI, 2015). A constituição em seu artigo 5º, LIV e LV, traz previsão de que todos terão direito a garantias previstas no ordenamento jurídico. Portanto, havendo desrespeito a formas estabelecidas em lei temos a nulidade, que pode ser absoluta ou relativa. Parte da doutrina conceitua nulidade contida no Processo Penal como um defeito jurídico que torna inválido um ato ou o processo, total ou parcialmente. Este artigo tem como objetivo a Análise das Nulidades do Código de Processo Penal e sua aplicabilidade na Jurisprudência. O método de abordagem utilizado é hipotético dedutivo, a coleta de dados realizada por citação direta e indireta, com técnica de pesquisa através da documentação indireta como livros, artigos científicos, jurisprudência e legislação específica. Neste sentido busca se, conceitos de nulidades conforme as doutrinas atuais, diferenças entre nulidade relativas e absolutas, principais princípios referentes às nulidades. Por fim, apresenta algumas decisões jurisprudências acerca da aplicabilidade das nulidades contidas no código de Processo Penal.
1. O SISTEMA DE NULIDADES PROCESSUAIS PENAIS
O direito processual penal é um conjunto de formas estabelecidas pelo legislador no ordenamento jurídico, e com respeito a elas que o processo consubstancia um percurso com início, meio e um juízo final. (AGOSTINI, 2015).
As nulidades processuais é um instituto jurídico muito importante para todo o tramite processual tendo em vista a repercussão do seu decreto para todos os operadores do processo, principalmente as partes. (AGOSTINI, p. 11, 2015).
A prestação jurisdicional é realizada através do instrumento processual denominado processo, que por sua vez será realizado através de um procedimento, o qual deverá obedecer às formas estabelecidas pela lei. (AGOSTINI, 2015).
Quando o ato legal do procedimento apresentar um vício ou defeito na forma estabelecida, essa falha ou imperfeição pode tornar ineficaz o processo, no todo ou em parte. (AGOSTINI, p. 11, 2015).
A nulidade pode viciar todo o processo, parte dele ou somente determinado ato, mas sempre ocorrerá na ação penal, pois irregularidades da fase do inquérito policial não atingirão o processo. (OLIVEIRA, 2016).
1.1 Conceitos de nulidades
A nulidade é uma sanção aplicada pelo juiz ao verificar um defeito no ato processual, caracterizando um desatendimento de norma processual e causando um prejuízo ao direito das partes. (GARCIA, p. 29, 2019).
De acordo com Agostini (p.11, 2015), é através dessa da nulidade que se corrige ou interrompe arbitrariedades, tanto do Estado quanto dos operadores do direito que muitas vezes desvirtuam o devido processo legal.
A nulidade pode ser conceituada como a inobservância de exigências legais ou uma falha ou imperfeição jurídica que invalida ou pode invalidar o ato processual ou todo o processo. (GARCIA, p. 29, 2019).
As nulidades processuais é um instituto jurídico importante para todo o tramite processual, é uma das formas de conferir segurança às partes e objetividade ao procedimento. (AGOSTINI, 2015).
A nulidade é considerada como sanção e vício. É sanção pois deriva de uma imperfeição jurídica e um vício pois deriva da razão que torna o ato imperfeito. (GARCIA, 2019).
Agostini (p. 16, 2015), descreve que no direito comparado são três os sistemas utilizados para o reconhecimento do ato viciado:
O Sistema formalista Por este sistema, toda vez que o ato não for praticado da forma determinada em lei, estará irremediavelmente viciado. Já no Sistema legalista nulos são apenas os atos que assim considerar a lei, expressamente. Sistema instrumental o fim do ato deve prevalecer sobre a forma como ele é praticado. Adotado no direito brasileiro, consoante se vê dos artigos 563 e 566 do CPP. Destarte, se o ato, ainda que desobediente à forma legal, alcançar seu objetivo, poderá ser validado.
1.2. Atos Processuais
Atos perfeitos são aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico. Por isso, são válidos e eficazes, aptos a produzir os efeitos legais que lhe são próprios. (LIMA, p. 1691, 2020).
Para Lima (2020), atos meramente irregulares são aqueles dotados de irregularidades sem consequências, acarretam tão somente sanções extraprocessuais, sem prejuízo às partes ou ao próprio processo.
De Acordo com Lopes Jr., (p. 1465, 2020):
As irregularidades são concebidas como defeitos de mínima relevância para o processo, que em nada afetam a validade do ato, sendo, portanto, uma mera irregularidade formal sem consequências relevantes.
Nos atos nulos, a ausência de requisito indispensável para a prática do ato processual, os torna passíveis de decretação de ineficácia, reconhecendo-se sua nulidade absoluta ou relativa. (LIMA, p.1691, 2020).
Os atos processuais realizados com defeito são aqueles em que o princípio constitucional ou processual tutelado é atingido. (LOPES JR., p. 1466, 2020).
Lima (p. 2020) descreve que atos inexistentes, nem sequer podem ser tratados como atos processuais, considerados pela doutrina como espécie de “não ato”.
Ato inexistente, teoricamente concebido como a “falta” de elemento essencial para o ato, que sequer permite que ele ingresse no mundo jurídico. (LOPES JR., p. 1466, 2020).
Nesse caso, não se cogita de invalidação, visto que a inexistência representa um defeito que antecede qualquer consideração sobre a validade do ato processual. (LIMA, p. 1691, 2020).
2. DAS NULIDADES EM ESPÉCIE
De acordo com a doutrina majoritária processual penal, subdivide as nulidades em absolutas e relativas.
2.1. Nulidade Absoluta
Na Nulidade absoluta o vício constante do ato processual atenta contra o interesse público na existência de um processo penal justo. (LIMA, 1692, 2020).
Segundo Lopes Jr. (p.1468, 2020), as Nulidades absolutas ocorre nas seguintes situações: quando uma violação de norma cogente, que tutela interesse público ou existe a violação de princípio constitucional.
Ainda de Acordo Lopes Jr. (p.1468, 2020), pode ser declarada de ofício ou mediante invocação da parte interessada; o prejuízo e o não atingimento dos fins são presumidos, não se convalida, nem pela preclusão ou trânsito em julgado.
Ainda de acordo com Lopes Jr. (p. 1468, 2020).
Com relação a esse último item, a sentença condenatória, ainda que transitada em julgado, pode ser revisada a qualquer tempo; já a sentença absolutória transitada em julgado faz coisa soberanamente julgada, não podendo ser revisada, ainda que o processo seja nulo.
A nulidade absoluta diz respeito à matéria de ordem pública, ou seja, em regra, ela poderá ser arguida em qualquer tempo, enquanto perdurar o processo penal. (GARCIA, p. 30, 2019).
Esta nulidade é apreciada pelo juiz, pois compromete o processo e a aplicação do direito, sendo declarada nulidade absoluta mediante uma decisão judicial, e não necessitando da provocação da parte interessada. (GARCIA, p. 30, 2019).
2.2. Da nulidade relativa
A nulidade relativa deriva na defesa de um interesse privado e somente poderá ser decretada a pedido da parte prejudicada, a qual deverá ser arguida no primeiro momento em que tiver oportunidade de falar nos autos. (GARCIA, p. 30 2019).
Lopes Jr. (p. 1469 e 1470, 2020), descreve que define-se a nulidade relativa a partir dos seguintes aspectos: viola uma norma que tutela um interesse essencialmente da parte, ou seja, um interesse privado.
Ainda de acordo com Lopes Jr. (p. 1469 e 1470, 2020), não pode ser conhecida de ofício, dependendo da postulação da parte interessada; convalida com a preclusão e a parte deve demonstrar o prejuízo sofrido.
A nulidade ocorre quando se descumpre uma formalidade essencial do ato. O interesse é predominantemente das partes e não tem caráter de ordem pública. (GARCIA, p.3, 2019).
Nesta Situação a invalidação do ato está condicionada à demonstração do prejuízo e à arguição do vício no andamento processual oportuno, sob pena da convalidação. (GARCIA, p. 31 2019).
Na nulidade relativa segundo o senso comum teórico, não havendo a arguição no momento oportuno ou não havendo demonstração do efetivo prejuízo para a parte que o alegou, não haverá a nulidade do ato. (LOPEZ JR. p. 1470, 2020).
3. PRINCÍPIOS REFERENTES A NULIDADES
3.1. Princípio da Instrumentalidade das Formas
O princípio da instrumentalidade das formas compreende a nulidade relativa e irregularidades. (GARCIA, p.32, 2020).
Este princípio está expresso no art. 566 do CPP: Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Deste princípio depreende-se que as exigências e formas procedimentais não são um fim em si mesmo, pois têm natureza instrumental, ou seja, são meios destinados a garantir uma específica formalidade. (OLIVEIRA, 2016).
Para Lima (p. 1702, 2020), todo ato processual tem sua forma prescrita em lei, cuja inobservância pode dar ensejo à decretação de sua nulidade.
Ainda de acordo com Lima (p.1702, 2020).
Nem toda inobservância da forma prescrita em lei é capaz de acarretar a invalidação do ato processual. De fato, a depender do ato processual viciado e do grau do vício, o ordenamento jurídico pode simplesmente desprezar a irregularidade cometida, impor uma mera consequência extraprocessual, sujeitá-lo à declaração de sua ineficácia, ou considerá-lo inexistente.
Neste sentido o Código de Processo Civil, no art. 277: Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Talvez o melhor exemplo de aplicação do princípio da instrumentalidade das formas seja aquele pertinente à citação defeituosa, cujo vício pode sanado pelo comparecimento pessoal do acusado. (LIMA, p. 1702, 2020).
3.2. Princípio do prejuízo
O princípio do prejuízo surge como um dos critérios para a convalidação ou declaração de nulidade de um ato processual. (GARCIA, p.33, 2019).
De acordo com o art. 563 do CPP: Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.
Segundo Lima (p. 1702, 2020), o princípio do prejuízo deriva da ideia de que a tipicidade dos atos processuais funciona apenas como um instrumento para a correta aplicação do direito.
Lima (p. 1702, 2020), descreve que:
Eventual desobediência às formas prescritas em lei só deve acarretar a invalidação do ato processual quando a finalidade para a qual foi instituída a forma restar comprometida pelo vício. Em síntese, somente a atipicidade relevante, capaz de produzir prejuízo às partes, autoriza o reconhecimento da nulidade.
O princípio do prejuízo é aplicável tanto às nulidades absolutas quanto às relativas. Segundo a doutrina, enquanto o prejuízo é presumido na nulidade absoluta, deve ser comprovado na nulidade relativa. (Lima, p.1703, 2020).
Neste sentido a súmula nº 523 do Supremo Tribunal Federal: No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.
Portanto, não será aceito nenhuma nulidade no ato processual sem prejuízo de quem a alega, tratando este apenas de mera formalidade processual para protelar o julgamento da lide. (Garcia, p. 34, 2019).
3.3. Principio da Causalidade
De acordo com este princípio, somente os atos dependentes ou que sejam consequência do viciado serão atingidos. (GARCIA, p.34, 2019).
Conforme o Código de Processo Penal, em seu art. 573:
Art. 573. Os atos, cuja nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou retificados.
§ 1º A nulidade de um ato, uma vez declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2º O juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende.
Esta é a nulidade derivada, que será decretada apenas quando o ato posterior tenha consequência lógica com o vício ocorrido, devendo-se, manter os atos posteriores que não tenham relação com o ato nulo. (OLIVEIRA, 2016).
Este princípio não atinge os outros atos que sejam independentes, devendo o juiz, ao declarar a nulidade, declarar os atos a que ela se estenda, aplicados tanto nas nulidades relativas quanto nas absolutas. (GARCIA, p. 34, 2019).
Portanto, uma vez decretada à nulidade de um ato processual (nulidade originária), deve o juiz ou o Tribunal verificar até que ponto tal vício teria contaminado outros atos do procedimento (nulidade derivada). (LIMA, 1705, 2020).
3.4. Principio do interesse
O Código de Processo Penal traz o princípio do interesse em seu art. 565:
Art. 565. Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente à formalidade cuja observância só à parte contrária interesse.
Lima (2020), descreve que considerando que o princípio do interesse não se aplica às nulidades absolutas, nem ao Ministério Público, ou seja, o referido princípio tem aplicação restrita às nulidades relativas.
Sendo assim, impede que a defesa se insurja contra ato processual defeituoso cuja observância interesse apenas à acusação. (LIMA, p. 1708, 2020).
Somente a parte prejudicada poderá arguir a nulidade, a nulidade relativa, pois a nulidade absoluta é declarada de ofício. (GARCIA, p. 34, 2019).
3.5. Princípio da vedação ao reformatio in pejus.
O Código de Processo Penal traz em seu art. 617 este princípio:
Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos artigos. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.
Desse modo, o princípio da vedação ao reformatio in pejus nada mais é do que a segurança do réu em relação à reforma da sentença, para que esta não seja agravada. (GARCIA, p.30, 2019).
3.6. Principio da convalidação
A palavra convalidar significa remover o defeito, remediar a falha, sanar o vício, a fim de que um ato processual inicialmente imperfeito possa ser considerado válido. (LIMA, 2020).
A preclusão temporal é o ato de convalidação mais frequente em relação às nulidades relativas, transcorrido o prazo para arguição da nulidade sem que a parte se manifeste, tornando-se então a nulidade sanada. (OLIVEIRA, 2016).
Este princípio encontra amparo legal no Código de Processo Penal, art. 566: Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.
Portanto, se a parte interessada se mantiver inerte, não requerendo a decretação da ocorrência da nulidade, preclui seu direito na tentativa de anulação do ato. (GARCIA, p. 35, 2019).
A nulidade processual ainda será convalidada mediante o trânsito em julgado da sentença, pois a imutabilidade da decisão contra a qual não caibam mais recursos também atinge os atos processuais antecedentes a este. Nesse sentido, atinge também as nulidades absolutas desde que seu interesse seja da acusação, pois caso sua decretação seja favorável à defesa, poderá ser arguida mesmo que após o trânsito em julgado da decisão. (OLIVEIRA, 2016).
4. NULIDADES E A JURISPRUDÊNCIA
Caso 01. O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a autoridade judicial não pode inquirir diretamente as testemunhas, devendo observar o que disposto no artigo 212 do CPP:
Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.
A decisão (HC 161658) teve como relator o ministro Marco Aurélio:
INTERROGATÓRIO – TESTEMUNHAS – ORDEM. Cabe ao juiz, na audiência de instrução e julgamento, observar o disposto no artigo 212 do Código de Processo Penal, abrindo campo a que a inquirição de testemunhas seja feita pelas partes, podendo veicular perguntas caso necessário algum esclarecimento – inteligência do artigo 212 do Código de Processo Penal. PRISÃO PREVENTIVA – PRAZO – EXCESSO. Configurado o excesso de prazo da custódia preventiva, impõe-se a devolução da liberdade ao acusado. ORDEM – CORRÉUS – EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréus ordem deferida em habeas corpus – artigo 580 do Código de Processo Penal. (HC 161658, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 02/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 23-09-2020 PUBLIC 24-09-2020).
Caso 02. O STJ concedeu habeas corpus para anular decisão que autorizou busca e apreensão em domicílios nas comunidades de Jacarezinho e no Conjunto Habitacional Morar Carioca, no Rio de Janeiro (RJ). (STJ, 2019).
Pois não foram respeitados os requisitos do art. 240 e seguintes, do CCP. Sem identificar o nome de investigados e os endereços a ser objeto da abordagem policial. A Defensoria Pública do Rio de Janeiro impetrou o Habeas Corpus. (STJ, 2019).
A decisão AgRg no HC 435.934, teve como relator ministro Sebastião Reis Júnior:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. APURAÇÃO DE CRIMES PRATICADOS EM COMUNIDADES DE FAVELAS. BUSCA E APREENSÃO EM RESIDÊNCIAS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE DECRETOU A MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO COLETIVA, GENÉRICA E INDISCRIMINADA CONTRA OS CIDADÃOS E CIDADÃS DOMICILIADOS NAS COMUNIDADES ATINGIDAS PELO ATO COATOR.
1. Configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio.
2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado.
3. Agravo regimental provido. Ordem concedida para reformar o acórdão impugnado e declarar nula a decisão que decretou a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada contra os cidadãos e cidadãs domiciliados nas comunidades atingidas pelo ato coator (Processo n. 0208558-76.2017.8.19.0001).
(AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019)
Caso 03. O art. 226 do CPP estabelece formalidades para o reconhecimento de pessoas (reconhecimento pessoal). O descumprimento dessas formalidades não enseja nulidade. Posição pacífica da 5ª Turma. As disposições contidas no art. 226 do CPP configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta.
Decisão AgRg no AREsp 1665453, do relator Ministro Joel Ilan Paciornik:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ARTIGO 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. DISPOSITIVO QUE CONTÉM MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que as provas colhidas são insuficientes para condenação, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ.
2. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento no sentido de que as disposições insculpidas no artigo 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência, cuja inobservância não enseja a nulidade do ato (EDcl no AgRg no AREsp 1238085/CE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/3/2019, DJe 28/3/2019).
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1665453/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 15/06/2020),
No entanto, o HC 598.886, rel. ministro Rogerio Schietti Cruz, refere à necessidade de seguir o art. 226 do CPP:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. RIGOR PROBATÓRIO. NECESSIDADE PARA EVITAR ERROS JUDICIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. (HC 598.886/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 18/12/2020).
Conclusão
Havendo desrespeito às formalidades estabelecidas em lei, poderá haver nulidade, que pode ser absoluta ou relativa. Observou-se com este artigo que há divergências entre a jurisprudência e a doutrina, em relação a aplicabilidades das nulidades contidas no Código de Processo Penal. Conclui-se que, conforme análise feita nos julgados descritos, por vezes, nulidades absolutas são tidas por alguns julgadores como relativas, com isso, havendo necessidade de provar prejuízo. Isso explica a grande demanda de recursos e ações autônomas perante tribunais superiores.
Referências
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