O art. 28 da Lei de Drogas e a reincidência

5 – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

⁰¹ Vide artigo 48, §§ 1º. A 5º. Da Lei 11.343/06 c/c art. 76, § 4º. Da Lei 9099/95.

⁰² GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 109.

⁰³ Ibid., p. 108.

⁰⁴ Ibid., p. 110.

⁰⁵ GOMES, Luiz Flávio. Drogas e Princípio da Insignificância: atipicidade material do fato. Disponível em www.jusnavigandi.com.br, em 30.08.06.

⁰⁶ GOMES, Luiz Flávio, et al. (coord.). Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: RT, 2006, p. 110.

⁰⁷ Política Criminal e a Lei 11.343/2006: descriminalização da conduta de porte para consumo pessoal de drogas? Disponível em www.jusnavigandi.com.br , em 27.10.06.

⁰⁸ Abrandamento Jurídico – Penal da "posse de droga ilícita para consumo pessoal" na Lei 11.343/2006: primeiras impressões quanto à não – ocorrência de "Abolitio Criminis". Disponível em www.jusnavigandi.com.br, em 08.09.06.

⁰⁹ Ver por todos: VOLPE FILHO, Clóvis Alberto. Considerações pontuais sobre a nova lei antidrogas (Lei 11.343/2006) – Parte I. Disponível em www.jusnavigandi.com.br , em 08.09.06.

¹⁰ BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico. Tradutores Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995, p. 78.

¹¹ Afirma com acerto Serrano: "Os elementos de interpretação, por conseguinte, devem ser três: gramatical, lógico e científico. O primeiro diz respeito à forma exterior da lei, sua letra; o segundo e o terceiro dizem respeito à sua força íntima, seu espírito". SERRANO, Pablo Jiménes. Interpretação Jurídica. São Paulo: Desafio Cultural, 2002, p. 38.

¹² É claro que essa liberdade do legislador ordinário não é absoluta, pois que a própria Constituição Federal proíbe determinadas espécies de pena (art. 5º. LXVII, alíneas "a" a "e", CF).

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¹³ MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. Volume II, Campinas: Bookseller, 1997, p. 48 – 54.

¹⁴ Espécies de sanções penais: uma análise comparativa entre os sistemas penais da França e do Brasil. Revista Brasileira de Ciências Criminais. n. 49, jul./ago., 2004, p. 9 – 38.

¹⁵ Ver neste sentido: ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral. 5ª. ed. São Paulo: RT, 2004, p. 796. FRANCO, Alberto Silva, et al. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. 5ª. ed. São Paulo: RT, 1995, p. 793. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Volume 1. 9ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 458. BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal. Volume 1. 4ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 511. JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 234. MIRABETE, Julio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 500. BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 230.

¹⁶ Neste sentido: DELMANTO, Celso, et al. Código Penal Comentado. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 126.

¹⁷ Op. Cit., p. 116.

¹⁸ Aliás, mais adiante o autor emprega essa interpretação acertadamente ao § 4º. do artigo 28 em destaque. Ibid., p. 133 – 134. Não obstante, deve-se destacar discordância com a afirmação do autor de que a pena acordada na transação penal ensejaria a reincidência específica do § 4º. da Lei de Drogas, o que conflita com o disposto no artigo 76, § 4º. da Lei 9099/95, que estabelece claramente que a pena transacionada jamais poderá ensejar reincidência. Aliás, seria violação frontal à Constituição (contraditório, ampla defesa, devido processo legal) possibilitar tal efeito a uma penalidade consensual. Somente poderia gerar reincidência, seja na forma do Código Penal, seja com relação ao § 4º do artigo 28 da Lei 11.343/06, a pena imposta após um processo sumaríssimo de acordo com o rito do art. 77 e seguintes da Lei 9099/95. Isso porque, ainda que se trate somente dos efeitos da reincidência do § 4º. do art. 28 da Lei de Drogas, é inegável o agravamento da situação do réu, impondo-lhe restrições por até 10 meses ao invés de apenas por até 5 meses. E não se pode utilizar o argumento inconsistente de que tais medidas seriam educativas e tomadas em prol do agente. Esse é um discurso tipicamente autoritário que já vem há tempos legitimando medidas constritivas aplicadas sem as devidas garantias, por exemplo, na interpretação do ECA (Lei 8069/90) com sua riqueza em eufemismos.

¹⁹ Ibid., p. 115.

²⁰ Op. Cit., p. 672.

²¹Curso de Direito Penal. Volume I. 6ª. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 602.

²² TELES, Ney Moura. Direito Penal. Volume I. São Paulo: Atlas, 2004, p. 413. No mesmo sentido: GRECO, Rogério. Op. Cit., p. 611 – 612.

²³ Vide comentários expendidos na nota 18 supra.