Ao proprietário da unidade situada no último andar do edifício não assiste o direito de introduzir modificações, nem de utilizá-la com exclusividade.
A razão da proibição reside na circunstância de o terraço a todos pertencer, ser propriedade de todos os condôminos e não sua propriedade exclusiva.
Além disso, não dispondo da correspondente fração ideal de terreno, não pode o condômino residente no último andar proceder à construção de nova unidade autônoma sobre o teto, porque a cada unidade autônoma deve corresponder uma fração ideal de terreno.
Salvo disposição em contrário, a cobertura deve dar acesso livre a todos os condôminos, por se tratar de área comum. Atualmente, muitos edifícios, seja com destinação comercial ou residencial, possuem características semelhantes, utilizando a cobertura com instalações adequadas para que se torne, por exemplo, área de lazer ou de sistema de comunicação, podendo assim, ser utilizada por todos os condôminos.
O Código Civil, no parágrafo 5º do artigo 1.331, dispõe que ao proprietário do imóvel instalado no último andar do condomínio edilício, não lhe cabe o direito de realizar na cobertura do edifício, quando caracterizado como área comum, quaisquer inovações, reformas, construções ou desempenhar qualquer ato de uso exclusivo, exceto se houver previsão expressa em título.
Conforme a lição de Pontes de Miranda, “nenhum dos condôminos do terreno (e são todos os donos dos apartamentos) pode alterar o uso comum do terreno. Assim aos comunheiros do pavimento ou andar térreo é proibido fazer escavações para aumentar com o subterrâneo, ou adegas, ou outras cavidades, a sua área. Toda peça suplementar privativa, com invasão do que é comum viola a propriedade comum” (Tratado de direito privado, 1947, p.166).
Wilson de Souza Campos Batalha foi também incisivo: “Um ou alguns condôminos não podem introduzir inovações em coisas comuns, sem a anuência dos demais, Maxime inexistindo o requisito de necessidade, como é a hipótese de transformação de telhado em terraço ou jardim suspenso”
Também o Tribunal de Justiça de São Paulo, declarou:
"No caso sub examine, na verdade tem o apelado a propriedade da laje, onde existe uma piscina de seu uso. Portanto, o uso da laje é deveras privativo dele.
Nenhum acesso existe àquela, a não ser por dentro de seu apartamento.
Mas, se dele pode ser considerada a laje, não significa que pela própria natureza do condomínio, possa ali erigir construções que lhe dite o talante. Usar é uma coisa. Inferir o uso, para daí abrir um leque de opções que retiram o status do lineamento condominial, é outra bem diferente.
Inexistindo, tout court, autorização alguma para a sobrelevação ou infra construção outorgada pelo estatuto ou conferida pela assembleia, não há coo reconhecer legítima a construção da edícula sobre a laje, conquanto reconhecível a privacidade do uso".
Nada obstante, o legislador observou que, embora em princípio o terraço da cobertura seja área comum, podendo ser utilizado por todos, isto poderia vir a ser um estorvo ao morador da cobertura, que teria de suportar incômodos acima do tolerável e para se evitar este problema, poderia constar na escritura constitutiva do condomínio a descaracterização da cobertura como área comum.
Sucede que antes da convenção condominial, o próprio documento que institui o condomínio promove a discriminação entre as áreas comuns e as particulares.
Na hipótese de apenas o proprietário da cobertura ter acesso a esta área e desde que as próprias características da edificação não se prestem ao “uso comum”, poderá apenas ele utilizá-la conforme Enunciado 247 do Conselho de Justiça Federal.
Ainda que a cobertura tenha sido convencionada como área comum, poderá haver deliberação unânime dos moradores em assembleia extraordinária no sentido de conversão em área particular a ser utilizada pelo morador do andar superior. Além disto, é possível que um dos condôminos possa adquirir a área comum dos demais com alteração das frações ideais do prédio, registrada no Cartório de Registro de Imóveis.
Ao adquirir a área comum e tornando-a exclusiva, o condômino ficará sujeito às consequências decorrentes de tal aquisição, haja vista ter aumento significativo nas suas despesas.
A ele caberá a responsabilidade de conservação e manutenção, inclusive visando prevenir eventuais danos aos demais condôminos.
A disciplina dessas áreas deve caber à convenção ou regulamento.
Nada impede que a utilização de certas dependências e facilidades postas à disposição dos condôminos e ocupantes seja remunerada, revertendo-se o benefício em prol da administração de coisa comum.
A legislação civil prevê que ao proprietário da área de cobertura recai a responsabilidade das respectivas despesas de conservação para que não prejudique aos demais, bem como será responsabilizado por qualquer dano surgido de sua unidade em face às unidades das áreas exclusiva e comum.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Código Civil. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, Brasília, 10 jan.2002, DOU 11 jan. 2002. Disponível em < http://planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/LI0406compilada.htm>.Acesso em 12/08/2021.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, 13 ed. Salvador: Editora Juspodium, 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro:. 8 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
LOPES, João Batista, Condomínio, 9. ed. atualizada e ampliada, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2006.