DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANTES DA CITAÇÃO E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Rogério Tadeu Romano
Para a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a desistência da execução antes da citação leva à extinção dos embargos opostos posteriormente, ainda que tratem de questões de direito material. E, sendo a desistência apresentada antes da citação e da oposição dos embargos, e antes também da constituição de advogado do devedor nos autos, o credor não responde pela sucumbência.
O julgamento se deu no REsp 1.682.215.
Art. 485 - O juiz não resolverá o mérito quando:
VIII - homologar a desistência da ação;
A desistência da ação não importa renúncia ao direito. Por isso, a sentença homologatória de desistência da ação não impede o ajuizamento de nova demanda contra o réu, visando ao mesmo objetivo.
Assim, antes de proferida a sentença, pode o autor, a qualquer momento, desistir da ação por ele proposta, desistência esta que, como analisado anteriormente, produzirá efeitos apenas a partir de sua homologação judicial.
A desistência não diz respeito ao direito material que se discute. A desistência é tema de processo.
No caso da desistência ser acolhida, em face de manifestação expressa nos autos, aplica-se o princípio da causalidade. A verba relativa a honorários advocatícios deve ser estabelecida de modo a observar as regras dispostas no CPC, art. 20, §§ 3º e 4º,
E se a desistência for efetuada antes da citação da parte contrária?
A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme orientação no sentido de que, havendo desistência da ação antes da citação do réu, não é cabível a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios.
Observo o que segue:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANTES DE EFETUADA A CITAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. ACÓRDÃO OBJURGADO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESSA CORTE SUPERIOR. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83⁄STJ. AGRAVO DO MUNICÍPIO DE NATAL⁄RN DESPROVIDO (AREsp. 176.374⁄RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJ 18⁄06⁄2012).
CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. CONTRADIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESISTÊNCIA DA AÇÃO ANTES DA CITAÇÃO. DESCABIMENTO. REGIMENTAL IMPROVIDO .
[...]
II. É indevida a condenação em honorários advocatícios se o autor desiste da ação antes de citados os réus . Precedentes.
III. Agravo regimental desprovido (AgRg no REsp. 1.197.486⁄SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJe 23.03.2011, grifo nosso) .
EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA DESISTÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. HOMOLOGAÇÃO DA DESISTÊNCIA DA AÇÃO DEPOIS DE PROFERIDA A SENTENÇA QUE INDEFERE LIMINARMENTE A PETIÇÃO INICIAL. DESCABIMENTO DE CONDENAÇÃO DA AUTORA EM HONORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE ERRO EMBARGÁVEL. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS.
[...].
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO. EMBARGOS OPOSTOS APÓS A DESISTÊNCIA.
1. Se a desistência ocorrer antes do oferecimento dos embargos, desnecessária
é a anuência do devedor.
2. Precedentes do STJ.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no Ag 538.284/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/4/2004, DJ 7/6/2004)
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. DESISTÊNCIA. CITAÇÃO. EMBARGOS DO DEVEDOR. ANUÊNCIA. DESNECESSIDADE. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO CABIMENTO.
1.Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).
2. Cinge-se a controvérsia a definir (i) se, apresentado o pedido de desistência da execução antes da citação dos executados, os embargos do devedor devem ser apreciados ou julgados extintos e se, nessa circunstância, o credor responde pelo pagamento dos honorários advocatícios; (ii) se há contradição entre a fundamentação e o dispositivo do acórdão e (iii) se a fixação da verba honorária deve observar o regramento previsto no CPC/1973 ou o CPC/2015.
3. A desistência da execução antes do oferecimento dos embargos independe da anuência do devedor. Precedentes.
4. A apresentação de desistência da execução quando ainda não efetivada a citação dos devedores provoca a extinção dos embargos posteriormente opostos, ainda que estes versem acerca de questões de direito material.
5. O credor não responde pelo pagamento de honorários sucumbenciais se manifestar a desistência da execução antes da citação e da apresentação dos embargos e se não houver prévia constituição de advogado nos autos.
6. Recurso especial provido.
(REsp 1682215/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 08/04/2021)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE QUANTIA CERTA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DO EXEQUENTE.
1. A sucumbência, para fins de arbitramento dos honorários advocatícios, tem por norte a aplicação do princípio da causalidade, de modo que a parte que suscitou instauração do processo deverá suportar os ônus sucumbenciais.
Consoante o princípio da causalidade, os honorários advocatícios são devidos quando o credor desiste da ação de execução após o executado constituir advogado e indicar bens à penhora, independentemente da oposição ou não de embargos do devedor à execução. Precedentes.
2. Na hipótese, o Tribunal de origem, com base nos elementos fático-probatórios constantes dos autos, concluiu que quem deu causa à propositura da demanda foi a recorrente. Alterar tal conclusão demandaria o reexame de fatos e provas, inviável em recurso especial, a teor do disposto na Súmula 7 do STJ.
3. Agravo interno desprovido".
(AgInt no REsp 1.849.703/CE, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 2/4//2020).
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery esclarecem que se a desistência ocorre antes da citação, não cabe ao autor pagar honorários advocatícios à parte contrária:
A desistência da ação é ato privativo do autor e enseja a extinção do processo sem resolução de mérito (CPC 267 VIII). Se a desistência ocorre antes da citação, o autor responde apenas pelas custas e despesas processuais, mas não por honorários de advogado. Requerida depois da citação, a desistência acarreta para o autor o dever de suportar os honorários de advogado da parte contrária. (Código de Processo Civil comentado e legislação extravagante, 10ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007, p. 236).
Por sua vez há a execução por títulos executivos extrajudiciais.
Dita o CPC de 2015:
Art. 781 A execução fundada em título extrajudicial será processada perante o juízo competente, observando-se o seguinte:
I – a execução poderá ser proposta no foro de domicílio do executado, de eleição constante do título ou, ainda, de situação dos bens a ela sujeitos;
II – tendo mais de um domicílio, o executado poderá ser demandado no foro de qualquer deles;
III – sendo incerto ou desconhecido o domicílio do executado, a execução poderá ser proposta no lugar onde for encontrado ou no foro de domicílio do exequente;
IV – havendo mais de um devedor, com diferentes domicílios, a execução será proposta no foro de qualquer deles, à escolha do exequente;
V – a execução poderá ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou em que ocorreu o fato que deu origem ao título, mesmo que nele não mais resida o executado.
Com os embargos de execução tem-se um bolsão de cognição aberto e essa decisão pode anular decisão onde se constituiu o título, se, por exemplo, o devedor não citado. Para muitos, tratava-se de verdadeira ação do devedor contra o credor para desconstituir o título executivo que dá base à execução. Persiste em muitos a sua natureza de meio de impugnação defensiva.
Daniel Amorim Assumpção Neves(Manual de direito processual civil: volume único. Salvador: Juspodivm, 2018, págs. 1.339-1.340) ensinou:
"A natureza jurídica dos embargos pode ser inteiramente creditada à tradição da autonomia das ações, considerando-se que no processo de execução busca-se a satisfação do direito do exequente, não havendo espaço para a discussão a respeito da existência ou da dimensão do direito exequendo, o que deverá ser feito em processo cognitivo, chamado de embargos à execução."
A Quarta Turma do STJ assentou entendimento de que que, "embora os embargos do devedor constituam ação autônoma, não se pode considerá-los completamente independentes, já que são o meio de defesa do executado" (AgInt no AREsp nº 365.126/PR, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017).
Em muitos casos, o devedor não tem sequer bens para assegurar a execução, não podendo apresentar sua defesa, impossibilitada pela inexistência de penhora, pois não tem solvência suficiente para isso.
O credor terá que trazer um título liquido, certo e exigível.
O título executivo é figura complexa, como ensinou Micheli, engloba em seu conteúdo elementos formais e substanciais, e cuja eficácia precípua é de constituir para o credor o direito subjetivo à execução forçada(direito de ação).
Ensinou Calamandrei(in Serpa Lopes, Exceções substanciais, 1959, n. 57, pág. 263) que ocorre a certeza em torno de um crédito quando, em face do título, não há controvérsia sobre a sua existência(an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação(quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.
A certeza do título decorre normalmente de perfeição formal em face da lei que o instituiu e da ausência de reservas à sua plena eficácia.
A certeza que permite ao juiz expedir o mandado executivo é resultante do documento judicial ou de outros documentos que a lei equipare à sentença condenatória. Assim, na execução, toda a fonte de convicção e certeza emana do título executivo.
Sem o vencimento da dívida, seja normal ou extraordinário, não ocorre a sua exigibilidade. E não sendo exigível a obrigação, o credor carece da ação executiva.
Quanto ao inadimplemento, somente se poderá falar após o trânsito em julgado e a liquidação da condenação, se for o caso. Para os títulos extrajudiciais, não se tratando de obrigação à vista, o inadimplemento se dá após a ultrapassagem do termo ou a verificação da condição suspensiva.
A necessidade de simples operações aritiméticas não retira a liquidez do título.
Com a penhora de bens tem-se a segurança do juízo executivo, havendo a suspensão dela, permitindo ao devedor discutir com o credor, em juízo, sobre a legalidade da execução moldada em títulos taxativamente estabelecidos por lei. Tal é o que se dà na relação trazida pelo artigo 784 do CPC de 2015, pois somente a lei(reserva de parlamento), não uma medida provisória, pode criar ou instituir esses títulos, em matéria que é de competência privativa da União, por seu legislativo.
A situação, modernamente, adquiriu novos contornos.
A Lei nº 11.382 de 06.12.2006, modificou a execução do título extrajudicial, com base nos seguintes argumentos:
a) Citação será “para o pagamento em três dias e, não sendo tal pagamento efetuado, a realização (pelo oficial de justiça) da penhora e da avaliação em uma mesma oportunidade, podendo o credor indicar na inicial da execução, os bens a serem preferencialmente penhorados”.
b) “a defesa do executado, que não mais dependerá da ‘segurança do juízo’, far-se-á através de embargos, de regra sem efeito suspensivo (a serem opostos nos quinze dias subsequentes à citação), seguindo-se instrução probatória e sentença”;
c) “é prevista a possibilidade de o executado requerer, no prazo para embargos (com reconhecimento da dívida e a renúncia dos embargos), o pagamento em até seis parcelas mensais, com o depósito inicial de trinta e cinco por cento do valor do débito”;
d) Quanto aos meios executórios, foram inseridas mudanças relevantes: “A alienação em hasta pública, de todo anacrônica e formalista, além de onerosa e demorada, apresenta-se sabidamente como a maneira menos eficaz de alcançar um justo preço para o bem expropriado”. Passa-se a adotar, “como meio expropriatório preferencial, a adjudicação pelo próprio credor, por preço não inferior ao da avaliação”;
e) “não pretendendo adjudicar o bem penhorado, o credor poderá solicitar sua alienação por iniciativa particular ou através (de) agentes credenciados, sob a supervisão do juiz”;
f) “somente em último caso far-se-á a alienação em hasta pública, simplificados seus trâmites (prevendo-se até o uso de meios eletrônicos) e permitindo ao arrematante o pagamento parcelado do preço do bem imóvel, mediante garantia hipotecária”;
g) “é abolido o instituto da ‘remissão’, que teve razão de ser em tempos idos, sob diferentes condições econômicas e sociais, atualmente de limitadíssimo uso. Ao cônjuge e aos ascendentes e descendentes do executado será lícito, isto sim, exercer a faculdade de adjudicação, em concorrência com o exequente”.
h) Foram, finalmente, introduzidas “muitas alterações no sentido de propiciar maior efetividade à execução, pela adoção de condutas preconizadas pela doutrina e pelos tribunais ou sugeridas pela dinâmica das atuais relações econômicas, inclusive com o apelo aos meios eletrônicos, limitando-se o formalismo ao estritamente necessário”;
i) “as regras relativas à penhorabilidade e impenhorabilidade de bens são atualizadas, máxime no relativo à penhora de dinheiro”.
Em termos de embargos de devedor na execução por título extrajudicial(defesa do executado) a temática é ampla ao contrário dos limites que são encontrados para a impugnação no cumprimento de sentença.
Observo que, naquele REsp 1.682.215, o ministro declarou ainda que, no processo civil, a definição de quem pagará os honorários deve considerar não só a sucumbência, mas também o princípio da causalidade, segundo o qual a parte que deu causa à instauração do processo deverá suportar os ônus sucumbenciais (REsp 1.223.332).
O magistrado lembrou que a Quarta Turma do STJ tem entendimento no sentido de que o credor responde pelos honorários quando a desistência da execução ocorre após a constituição de advogado e a indicação de bens à penhora, independentemente da oposição de embargos (AgInt no REsp 1.849.703). Entretanto, na hipótese julgada, antes da desistência, os devedores não constituíram advogado nos autos e não praticaram nenhum ato processual, o que só ocorreu após a citação.
Ao dar provimento ao recurso especial e julgar extintos os embargos, o relator concluiu que "não há como atrair para o exequente a aplicação do princípio da causalidade", devendo ser afastada sua condenação ao pagamento da verba honorária.
Assim se a desistência ocorreu antes da citação e do oferecimento dos embargos do devedor, e não houve nomeação de procurador nos autos, não pode o exequente responder pela verba honorária.