INTRÓITO JUSTIFICATIVO
Questão por demais tormentosa em matéria de direito público, é resolver sobre a prevalência do direito adquirido, da coisa julgada e do ato jurídico perfeito ante a expressa disposição constitucional, ou seja, a validade daqueles, em confronto com a Constituição.
Tivemos a oportunidade de enfrentar situações que demandaram estudo da matéria, uma vez que, ao chegarmos à extinta Procuradoria Regional do INSS em Jaú - SP., tomamos conhecimento da existência de um incontável número de decisões judiciais, com trânsito em julgado e sem prazo para propositura de ação rescisória, que são flagrantemente inconstitucionais, pois determinam o reajustamento dos benefícios previdenciários no período regulado pelo art. 58 do ADCT, por outro índice além do salário mínimo.
A inclusão de tais índices acabaram por gerar execuções milionárias e incompatíveis com os valores da renda mensal de seus autores. Tive a oportunidade de opor embargos em um processo com apenas 04(quatro) autores que totalizava mais de R$ l.800.000,00(um milhão e oitocentos mil reais), sendo que, pelos cálculos apresentados pelos autores, alguém que recebia algo equivalente a 6(seis) salários mínimos passaria a receber quase 60(sessenta) salários mínimos.
Desse modo, não restou senão invocar a inexistência de coisa julgada contra a Constituição, nos próprios embargos, mencionando que tal questão acabava por versar sobre a liquidez, certeza e a exigibilidade da decisão exeqüenda, cuja suma foi utilizada para a elaboração deste artigo.
INTRODUÇÃO
Nossos doutrinadores e nossos tribunais praticamente não tergiversam a respeito da prevalência da Constituição no confronto com o direito subjetivo, entre outras temos decisões no RE. 18.928-1 SP, Rel. Min. Celso de Mello DJU. 16/06/97, pág. 27.285; RDA 24/57, 34/205, 38/259, 54/215, 108/65; RF 134/423; RTJ 68/9-15, bem como a doutrina, José Cretella Júnior, Comentários à Constituição de 1988, vol. IX/4716, item 105; Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, vol.2/191, 1989; Pinto Ferreira, Comentários à Constituição Brasileira, vol. 1/148-149, 1989;Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda N.º 01 de 1969, Tomo VI/385-392, 1974.
Mas ao lançar determinado posicionamento, não basta apenas aderir a uma ou outra corrente, deve o estudioso do Direito pôr em voga os fundamentos do entendimento, enfrentar a questão sob as diversas formas que ela possa se apresentar e analisar as conseqüências da aplicação da posição adotada, de modo que é insuficiente, sob o ponto de vista jurídico, dizer simplesmente que não existe direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito contra a Constituição.
Para enfrentar a questão, necessário se faz extremar os casos em que pode haver tal confronto, se há antecedência ou conseqüência do ato jurídico violador da Constituição e, a partir desse referencial, analisar hipótese por hipótese.
HIPÓTESES DE CONFRONTO
A primeira situação refere-se a um determinado direito adquirido, coisa Julgada ou ato jurídico perfeito, validamente constituído sob uma determinada ordem constitucional, quando lhe sobrevem, uma nova ordem constitucional. Tal confronto pode ser representado cronologicamente da seguinte forma: Ocv à DSr à Nocv, onde Ocv = ordem constitucional vigente; DSr = direito subjetivo regularmente constituído e Nocv = nova ordem constitucional vigente
A segunda situação refere-se a um determinado direito subjetivo, validamente constituído sob uma ordem constitucional vigente, que venha a ser violado através de processo de reforma constitucional. Tal confronto pode ser representado cronologicamente da seguinte forma: Ocv à DSr à Rc, onde Ocv = ordem constitucional vigente; DSr = direito subjetivo regularmente constituído e Rc = reforma constitucional via emenda à Constituição ou revisão.
A terceira hipótese refere-se a um determinado direito subjetivo, constituído sob a égide de uma determinada ordem constitucional, em confronto com tal ordem. Tal confronto pode ser representado da seguinte forma: Ocv à DSi, onde Ocv = ordem constitucional vigente; DSi = direito subjetivo irregularmente constituído.
ANÁLISE DAS HIPÓTESES E SOLUÇÕES PROPOSTAS
No primeiro caso, representado pela hipótese Ocv à DSr à Nocv, há de se ter em conta, que o poder constituinte originário é em regra ilimitado, autônomo e incondicionado, não tendo limitações formais, materiais ou temporais.
E assim o é pois "É a manifestação Soberana de vontade de um ou alguns indivíduos capaz de fazer nascer um núcleo social" (1), representa no estado democrático de direito, a vontade soberana da coletividade agindo por seus representantes regularmente eleitos.
Por tais atributos e pela legitimidade que detém, o poder constituinte originário "É o poder que tudo pode. Ao fazer a Constituição, ele não se autolimita, porque sendo a expressão mesma da vontade nacional, não pode ser acorrentado no exercício dessa vontade, por nenhuma prescrição constitucional, por nenhuma forma constituída " (2).
Dessa forma o poder constituinte originário pode extinguir direitos adquiridos, rescindir coisa julgada e ofender ato jurídico perfeito, sem que se possa questionar a legitimidade, pois ele é seu próprio fundamento de validade.
Na segunda hipótese, representada pela fórmula Ocv à DSr -à Rc, há em nosso ordenamento constitucional sério entrave a impossibilitar tal produção legiferante, havendo limitação constitucional material expressa a respeito.
É aquela prevista no art. 60, § 4º da Constituição que reza: " não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos poderes; os direitos e garantias individuais".
Ora, o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito são garantias previstas no capítulo I, do Título II da Constituição Federal, que versa sobre os direitos e garantias individuais, de modo que há limitação material explícita impediente à existência de reforma constitucional que viole tais direitos subjetivos.
"Toda modificação constitucional, feita com desrespeito do procedimento especial estabelecido(iniciativa, votação, quorum etc.) ou de preceito que não possa ser objeto de emenda, padecerá de vício de inconstitucionalidade formal ou material, conforme o caso, e assim ficará sujeita ao controle de constitucionalidade pelo judiciário, tal como se dá com as leis ordinárias"(3).
Dessa forma, qualquer proposta de emenda constitucional que tenda a retirar quaisquer dos direitos subjetivos relacionados, padece de vício de inconstitucionalidade material, face à ofensa ao art. 60, § 4º da Constituição Federal.
Na terceira hipótese, representada pela fórmula Ocv à DSi, quando da formação de determinado direito adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito, em dissonância com a ordem jurídica então vigente, a solução novamente é em favor da norma constitucional.
A constituição de determinado direito subjetivo pressupõe a observância da Constituição. Em ordenamentos jurídicos como o nosso, em que existe a supremacia da Constituição, todo ato administrativo, legislativo, judicial ou particular, deve guardar consonância com o texto constitucional, sob pena de invalidade.
Dizia Pontes de Miranda que "Contra a Constituição nada prospera, tudo fenece" , de modo que qualquer ato infraconstitucional que contrarie a Carta Magna deve ser tido como inválido.
Aliás, a Constituição é o fundamento de validade de toda produção inconstitucional, de modo que, se por exemplo, determinada decisão judicial transitada em julgado contraria a Constituição, é inválida.
"A Constituição, num Estado-de-Direito, é a Lei máxima, que submete todos os cidadãos e os próprios poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Uma norma jurídica só será considerada válida se estiver em harmonia com as normas constitucionais" (4).
Desse modo, toda vez que, por exemplo, vir a formar-se coisa julgada material formalmente perfeita, em estrita consonância com os dispositivos processuais, mas com ofensa à Constituição, a solução deverá ser em favor da disposição constitucional.
Na verdade, em caso de ofensa à Carta Magna, o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito, não chegam sequer a formar-se, uma vez que pressuposto de validade de qualquer ato jurídico é a consonância com a Constituição. O que existe in casu é um suposto direito subjetivo, que do ponto de vista jurídico-constitucional inexiste juridicamente.
Sob essa forma, temos encontrado diversas decisões judiciais que se chocam frontalmente com a Constituição, exemplo clássico é o da decisão judicial que determinava o pagamento de parcelas atrasadas de crédito previdenciário, independentemente de expedição de precatório, tendo em vista tratar-se de verba alimentar.
Essas decisões, já com trânsito em julgado, tem sido desconsideradas pelos próprios juizes que prolataram a decisão de mérito e o fundamento de tais decisões, mesmo que não explicitada, é a supremacia da Constituição e a confirmação da inexistência de coisa julgada em face da mesma.
Outro caso de coisa julgada inconstitucional, é o da decisão que determina a inclusão dos expurgos inflacionários IPCs de março e abril/90 e o IGP de fevereiro/91 no reajuste da renda mensal de benefício dos aposentados e pensionistas, quando, o art. 58 do ADCT, determina que os benefícios mantidos pela previdência social, sejam reajustados pela equivalência em salários mínimos da data de concessão, de abril/89 a julho/91.
DO MOMENTO DE ARGÜIÇÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE
Resta agora saber qual o momento processual adequado para argüição da inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade, por ser matéria de ordem pública entendo possa ser reconhecida inclusive de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição.
Antes do trânsito em julgado da decisão , bem como antes de decorrido o prazo para propositura de ação rescisória parece não haver celeuma a respeito, uma vez que, em caso de inconstitucionalidade, não se poderá invocar a orientação jurisprudencial estampada na súmula 343 do STF, que veda a propositura de ação rescisória, no caso de matéria de interpretação controvertida à época da decisão.
A propósito elucidativa decisão do E. TRF da 1ª Região, Relator Juiz Souza Prudente:
I- JUDICIUM RESCIDIENS: NO ESTADO DE DIREITO, A LEI INCONSTITUCIONAL AGRIDE A ALMA DO POVO, QUE A CONSTITUIÇÃO MATERIALIZA, EM SEUS PRECEITOS. NÃO HÁ ATO JURÍDICO PERFEITO NEM COISA JULGADA EM AFRONTA A CONSTITUIÇÃO, CUJA INTELIGÊNCIA ULTIMA SE RESERVA, EM TERMOS ABSOLUTOS, AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (CF, ART.102, CAPUT). SE O JULGADO RESCINDENDO AMPAROU-SE EM TEXTO LEGAL ABSOLUTAMENTE NULO, POR VIOLAR A CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ADMITE-SE A AÇÃO RESCISÓRIA, COM BASE NO ARTIGO 485, INCISO V, DO CPC, SEM INTERFERÊNCIA DA SÚMULA N. 343/STF, NA ESPÉCIE..." (AR n.º 0130169, 2ª Turma, Publicação: DJ 19-06-95 PG:38285)
Maior problema surge, quando preclusas as vias impugnativas e formada a denominada coisa soberanamente julgada, com o decurso in albis do prazo para rescindir o julgado, pois conforme disposição processual, decorrido esse prazo a decisão torna-se imutável.
Para lograr alguma conclusão a respeito, necessário antes ter-se em mira o disposto nos arts. 245, § único, 267, § 3º, 301, §4º e 303,II todos do CPC, que sistematicamente permitem ao Juiz, mesmo após a contestação, a qualquer tempo e grau de jurisdição, reconhecer a existência das ditas nulidades absolutas, podendo fazê-lo até de ofício.
Nesse ponto, são unânimes nossos tribunais no sentido de permitir-se a alegação a qualquer tempo da existência de nulidade absoluta, mesmo após o trânsito em julgado da decisão de mérito.
Outra matéria que se admite alegação a qualquer tempo, é o denominado erro material, que se configura pela existência de erros aritméticos em ação que envolva cálculos e pela inclusão de parcelas indevidas em tais cálculos.
Nesse diapasão, há de concluir-se que a existência inconstitucionalidade, em qualquer de suas formas, pode ser alegada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, como decorrência lógica do que acontece com os erros materiais e a nulidade absoluta.
E não poderia ser diferente, pois se questões processuais e erros materiais podem ser objeto de alegação a qualquer tempo, com mais razão será possível a alegação de inconstitucionalidade, uma vez que, sob o ponto de vista do ordenamento jurídico, considerada a Constituição Federal o fundamento de validade de todo o sistema jurídico, a ofensa à esta é deveras mais grave que a simples ofensa ao Código de Processo Civil, bem como mais grave que um simples erro matemático.
Aqui, calha à fiveleta a lição de Carlos Maximiliano, no sentido de que "A interpretação da lei, não pode conduzir a absurdos", é o que ocorrerá caso a interpretação tenda a não reconhecer a possibilidade da argüição a qualquer tempo, da inconstitucionalidade, em qualquer de suas formas
Essa alegação poderá ter por objeto suposto direito adquirido, coisa julgada ou ato jurídico perfeito, face à já esposada teoria de supremacia da Constituição e da impossibilidade de constituir-se validamente qualquer direito subjetivo em ofensa à Constituição.
DA POSSÍVEL OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA
É característica fundamental do estado de direito a estabilidade das relações jurídicas, o que se dá pela garantia aos direitos subjetivos regularmente constituídos e que se integraram ao patrimônio jurídico do titular do direito. Conhecido como princípio da segurança jurídica essa garantia é fundamental ao pleno desenvolvimento da sociedade que, ab-rogado tal princípio, estaria em flagrante instabilidade, gerada pela mutabilidade permanente das situações e direitos.
Nesse diapasão é inevitável a conclusão de que o Princípio da Segurança Jurídica deve ser respeitado, aliás, Roubier, partindo de estudos de Radbruch sobre a matéria, diz que existe um permanente confronto entre o princípio da segurança jurídica e o realismo da sociedade vigente, com as contínuas e intermináveis mutações, que decorrem do próprio desenvolvimento da sociedade, acabando por concluir que só triunfaram as culturas que garantiram a estabilidade das relações através do princípio da segurança jurídica.
Entretanto, não se pode nesta análise, deixar de acentuar que nas hipóteses levantadas, a supremacia é sempre da Constituição, mesmo a consagração da prevalência do direito subjetivo ante ao processo de reforma constitucional acaba por confirmar a supremacia da constituição e que, em todos os casos mencionados, o raciocínio parte da regularidade na formação do direito subjetivo.
Desse modo, o reconhecimento de inexistência de coisa julgada, direito adquirido e ato jurídico perfeito contra a Constituição e, a possibilidade de sua argüição a qualquer tempo, não contribui para instabilidade das relações jurídicas, nem infirma o princípio da segurança jurídica, antes o confirma, assim como a supremacia da Constituição e o direito subjetivo validamente constituído, atuando como fator acertamento dos atos jurídicos ao ápice de todo o ordenamento, uma vez que será desprezado apenas o direito subjetivo material e/ou formalmente imperfeito, que ressente-se falhas na sua formação.
EPÍLOGO
Não se pretende, nessas poucas linhas, esgotar a matéria, mesmo porque para isso certamente comportaria o levantamento de muitas outras questões, que poderiam ser objeto de uma obra completa a respeito. A questão é palpitante e muito útil para fins de defesa, especialmente do ente público, que muitas vezes vê-se obrigado a cumprir decisões flagrantemente inconstitucionais e destoantes da realidade.
Pretendemos apenas chamar ao debate outros estudiosos da matéria, para que possamos melhor desenvolver o conteúdo exposto.
BIBLIOGRAFIA
(1) - Temer, Michel Elementos de Direito Constitucional, 12ª edição, pág. 29.
(2) - Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, pág. 127
(3) - José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª edição, pág. 62/63.
(4) - Roque Antonio Carraza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 10ª edição, pág. 28.