for time is the greatest innovator."
(Francis Bacon)
"In probationibus tota vis judicii est."
(Brocardo Jurídico)
O presente trabalho não traz consigo qualquer pretensão que não uma apresentação diversa da corriqueira acerca do problema proposto, neste caso, o instituto jurídico da prova.
Essencialmente este foi o motivo para sua elaboração: a tentativa de fugir da modorrenta maneira, geralmente aceita, de fazer trabalhos universitários, qual seja, a cópia literal do que foi escrito por certos e determinados autores. Neste ponto vale uma advertência: não se deve procurar aqui conceitos novos ou visões diversas daquelas dos grandes processualistas, ou seja, basicamente o trabalho também é uma transposição de conceitos jurídicos de renomados autores. Inova, no entanto, no que diz respeito à forma.
A tentativa de diferenciar este texto dos demais, tornando a leitura mais agradável ao professor, e a abordagem mais criativa, nos levou ao diálogo. Certamente pareceu mais interessante e ao mesmo tempo inovador, a exposição do assunto mediante um diálogo, forma exaustivamente explorada por Platão em suas obras, retomada ao longo da história por grandes filósofos, como Thomas Morus em Utopia, e que nos serviu de base.
A escolha do errante povo Hebreu dos tempos bíblicos do Êxodo, foi deveras conveniente. Era necessário colocar a prova como um instituto novo e admirável, sendo assim, não poderíamos escolher os romanos ou os gregos, o que tornaria o trabalho inviável, em virtude da exaustiva pesquisa histórica que teria que ser feita para a fundamentação. Escolhemos o povo hebreu justamente porque, na fase que vai da fuga do cativeiro no Egito até o assentamento do povo, seu direito está em plena formação, é o que poderíamos chamar de proto-direito.
Tomei a liberdade de fazer certas modificações na história bíblica, no sentido de adequá-la com maior conveniência à idéia do trabalho. Assim, se faz necessário chamar a atenção para o fato de que, no diálogo aqui apresentado o povo vaga no deserto enquanto Moisés enfrenta uma aristocracia recalcitrante que exige o rápido assentamento, estando Deus alheio a tudo isto; Abimelec é transportado no tempo para a sala do 6° período da Faculdade de Direito de Campina Grande, para assistir a uma aula de Direito Processual Civil. Finalmente, as referências ao versículo de Deuteronômio e às Antiguidades, de Josefo, ensejam a idéia de que a história aqui contada fundamentou a inserção da prova testemunhal na lei mosaica.
Espero, dentro da pretensão exposta, ter atingindo o objetivo,
que se consubstanciará na atenção de cada
um que se dispuser a ler este trabalho.
Excertos de recém-descobertos manuscritos, cuja autoria
é atribuída a Josué, após a chegada
dos israelitas à terra de Canaã, pouco antes do
assentamento.
"(...) Relato de Josué acerca de uma estranha ocorrência
quando da passagem de Abimelec por perto do Tabernáculo.
Eis que, no terceiro dia do mês de Abide, a sombra de Iahweh parou. E uma vez estabelecido o Tabernáculo, sobre este desceu, e todo o povo de Israel ali permaneceu.
E a terra era seca, sendo o povo alimentado pelo maná sagrado, e sua sede saciada por uma chuva torrencial diária.
E o Senhor chamou Abimelec, genro de Aarão, à sua presença. E tendo ele sabido deste fato, purificou-se e orou, para que o poder de Iahweh não o fulminasse de pronto.
Chegando Abimelec diante do Tabernáculo, o Senhor, através de trovoadas, falou a Moisés, que estava ao seu lado:
"Dize ao moço que caminhe em torno do santo tabernáculo, pois tenho um plano para ele e para meu povo".
E dito isto, Abimelec iniciou uma caminhada ao redor da santíssima mole. E quando todos esperavam sua aparição no lado oposto do Tabernáculo, ninguém o viu..
E pensando os israelitas que o senhor fulminara o jovem, temeram por suas vidas e não ousaram aproximar-se do Tabernáculo. E houve choro e lamentações entre as pessoas. Aarão, aproximando-se de Moisés, queixou-se do Senhor, posto que, sua filha, a partir daquele momento enviuvara e seus netos tornaram-se órfãos.
E Moisés, sabendo dos misteriosos caminhos do Senhor,
nada disse.
(...) Abimelec reaparece, e questionado acerca do que acontecera
narra uma estranha história, tornando-se porta-voz de estranhas
e perigosas idéias.
Eram passados treze dias do arrebatamento de Abimelec, estando o povo absorto nas mais profundas lamentações. Iahweh finalmente chamou Moisés à sua presença, no tabernáculo. E eis que, chegando lá, encontrou Abimelec sentado, com o olhar fixo no horizonte, e o s cabelos embranquecidos. E seu rosto resplandecia.
Permitindo o Senhor, a aproximação de comuns do solo sagrado do Tabernáculo, ordenou que dali retirassem Abimelec. E eles assim o fizeram levando-o para a tenda de Moisés, para que narrasse sua experiência.
E houve grande alegria e regozijo no seio do povo por ocasião
do retorno de Abimelec.
(...) Diálogo entre Moisés e Abimelec a respeito
de seu arrebatamento. (Excerto que trata da inovação
jurídica desejada por Iahweh: a fase probatória
nos litígios levados à presença dos juízes
constituídos dentre o povo).
(...) Abimelec: ´E o Senhor levou-me, enfim, para uma recinto branco e com tochas no teto, onde um homem com bigode e vidros nos olhos, atados às suas orelhas, falava indefinidamente.´
Moisés: ´E havia importância no que dizia?´
´Claro que sim! O Senhor fez-me ver que era sua vontade transmitir-te estas palavras para que fossem acrescentadas à sua Lei´.
´Exatamente de que se tratava?´
´Bem sabes que a Lei não está ainda corretamente organizada. E que, tudo aquilo que reuniste, dos preceitos determinados por Iahweh, está desconexo e sem uma estrutura visível.
´É verdade. Mas isso tem sua razão de ser. O povo ainda vaga no deserto, não foi assentado. Não estamos sequer perto de Canaã.
´Claro que não. Mas o que me foi dito nada tem a ver com isto. Trata-se do meio mais correto para alcançarmos a verdade e a justiça na aplicação da Lei. Iahweh fez-me entender que era sua vontade que a justiça se manifestasse no seu povo, que só haveria importância na sua Lei se este objetivo fosse alcançado. E que, para isto, te concedia, por intermédio de minhas visões, um novo instituto.
´E por que não mostrou-me isto, arrebatando-me?´
´Porque sabia da agitação no seio do povo. Iahweh tem conhecimento das atividades daqueles que são sediciosos , e querem usar a Lei a seu próprio favor ao invés de cumprir sua vontade. Do pequeno grupo que aspira a um governo de poucos e desvinculado da vontade do Senhor, muitos olhos te observam, desejosos de tua morte ou do teu desaparecimento´.
´Conta-me pois, qual é este justo instituto?´
´É a prova nos litígios. Este é o meio mais eficaz e correto de descobrir a verdade pendente numa lide.
´Não compreendi coisa alguma do que acabaste de falar! Repete e explica na tua língua, homem!´
´Pois bem. Uma lide é um conflito de interesses. Geralmente ocorrendo quando duas pessoas têm aspirações contrárias, cada uma chamando a razão para si. Nestes casos, a verdade que substancia a pretensão correta está pendente; a prova é o meio pelo qual descobrimos esta verdade. Concedendo, portanto, a razão a quem correto está , aplicando com presteza a Lei e alcançando a justiça.´
´ Está bem, mas como colocas, a prova existe simplesmente para compor a lide? Não consigo antever justiça apenas com a composição de tais conflitos. Isto pode ser alcançado, a despeito da prova, sem a distribuição de justiça. Num Estado injusto lides são compostas e a justiça não é vista.
´Oh, meu querido Moisés. Perdoa-me se não me fiz entender corretamente! A prova não visa exclusivamente à composição de lides, mas à demonstração da verdade, e em virtude disto, a automática aplicação da justiça, que é o reconhecimento das razões de alguém, através da colocação dos instrumentos de coação do Estado ao seu dispor. O juiz, examinando os fatos expostos, verificará a adequação destes à Lei, extraindo daí, a solução das lides. A prova não favorece unicamente a composição da lide, mas o reconhecimento da verdade.
´Como conceituarias então, este instrumento?´
´Na verdade, para fazermos isso teremos que adotar dois sentidos correlatos: um seria chamado de objetivo, claro, direto. Coloca a prova como um instrumento eficaz para demonstrar a veracidade de um determinado fato. O outro sentido, ao qual chamaremos de subjetivo, mais abrangente, mostra a prova como certeza originada quanto ao fato, em virtude de produção de instrumento probatório. O objeto da prova seria, portanto, o fato que precisa ser demonstrado para que o juiz tome sua decisão; e seu fim, a apuração da verdade.´
´Não percebes no entanto, meu caro Abimelec, que tal instrumento acabaria por atravancar a Lei de Iahweh. O Seu povo caminha pelo deserto. São milhares. Nossa sociedade é completamente laminosa, no sentido de que, sendo nosso modo de vida o nomadismo, carecemos da centralização necessária para conscientizar o povo de que, um ente onipresente e onipotente, que não Iahweh, o governa. Vezes sem conta chego a inventar conversas com o Senhor para acalmar o povo. Como se não me bastasse, como sabes, há anos um grupo de anciãos formou-se, e comigo desejam dividir o poder, estabelecer o povo rapidamente, contra a vontade do Senhor. Também concordo com isso, mas a ira de Iahweh é tremenda. Pedes o início da organização estatal, e não acho que possamos arcar com isso. Não com a premente necessidade de provar todos os litígios.´
´Nem todos!´
´Que dizes?´
´Digo que há fatos que, claramente, independem de prova.´
´E quais seriam?´
´Aqueles que são incontroversos. Quando há confissão, por exemplo. e também quando os fatos são irrelevantes. São independentes de prova os fatos notórios, obviamente. bem como aqueles afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, ou mesmo quando, a favor do fato milita presunção legal de existência. Ademais, os meios de prova poderiam ser especificados na Lei. Poderíamos admitir meios de prova nominados e inominados. Sem contar com a possibilidade de inserirmos na Lei um determinado procedimento para a fase probatória. Como por exemplo: uma fase em que se requer aos juízes a apresentação da prova, seguida por uma análise da fundamentação do pedido e da adequação deste com a lide e uma eventual autorização, e por fim, a produção em si, a apresentação.´
´Sabes que és arauto de perigosos conceitos. Não esperas contar isto no meio da multidão e sair vivo. O que dizes importa, inclusive, em limitação das atribuições dos juízes, cuja investidura por mim foi conferida, de acordo com determinações de Iahweh. A intriga grassa no meio dos notáveis do povo, como a praga com a qual o Senhor amaldiçoou os egípcios. Estou vivo porque, sem mim, o Senhor desconfiaria do que ocorre e não hesitaria em mandar seus anjos com espadas flamejantes, assim como procedeu com Sodoma e Gomorra.´
´Estou a par deste fato, querido amigo. Sei que minha vida corre perigo, pois meu próprio sogro nutre uma inveja de ti que lhe corrói a alma. Mas eu trago novas de Iahweh. E, caso não te falasse tudo que Ele determinou, eu estaria condenado.´
´Mas fala, onde o senhor compilava tantas determinações?´
´Na sala onde estive, e na qual o homem que já mencionei palestrava, havia mais pessoas. Não pude contar quantas. Mas todas, sem exceção, carregavam um códice verde e bastante volumoso, o qual consultavam e liam continuamente, e em cuja capa havia inscrições numa língua estranha.´
´Neste códice havia também deliberações sobre a fase probatória?´
´Claro que sim.´
´Meu caro Abimelec, suponhamos que a fase probatória realmente seja implantada na Lei do Senhor. E que, os notáveis e o povo em geral aceitem-na. Chegada a fase de produção real da prova, quem a fará? O juiz, certamente que não, pois segundo o que me falas, deverá haver uma imparcialidade imanente ao procedimento legal. Sobrando, neste caso, as partes. Qual delas produzirá a prova requerida?´
´Bem, a pergunta que me fazes não admite uma resposta única e absoluta. Há casos em que o ônus da prova recairá sobre aquele que acusa, não obstante, há casos nos quais ocorre justamente o contrário. Não devemos nos esquecer de que, a implantação de tal instrumento busca a verdade real. O ônus da prova recairá sobre o autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, ou seja, quando Abimelec diz que a casa de Moisés, na verdade é sua, deverá provar o que alega. Entretanto, o ônus recairá sobre o acusado quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Este caso ocorreria quando o réu se defendesse através da defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas do fato invocado pelo autor.´
´Correto. E de que maneira, um ou outro, conforme fosse o caso, o faria?´
´Tua pergunta é mais que pertinente, meu caro. Porque agora voltamos a um ponto que já foi discutido. A Lei deverá discriminar os meios, reconhecidamente idôneos, de prova, e admitir os que, embora não especificados, sejam igualmente lícitos. Contudo, a princípio, teríamos os seguintes: o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documento ou coisa, a prova documental, a prova testemunhal, a prova pericial e, por fim, a inspeção judicial.´
´Pois bem, explica-me cada um deles.´
´Farei como quiseres. Falemos, a princípio, do depoimento pessoal. No curso da atividade procedimental o depoimento pessoal é o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte, podendo ser aplicado, no caso, tanto ao autor como ao réu, pois ambos estão submetidos à determinação de comparecer perante o juiz, respondendo o que lhe for perguntado. A iniciativa deste meio de prova pode ser tanto do juiz como da parte, possuindo uma dupla finalidade: provocar uma eventual confissão da parte e esclarecer fatos discutidos na causa em questão.´
´E quando tudo isto deverá ser feito?´
´O momento mais propício para a realização deste meio de prova é aquele em que o juiz ouve as partes, instruindo-se a respeito do caso pendente, e determinando sua decisão, através do julgamento.´
´Há no entanto, algo que não percebeste! E caso uma das partes não compareça. Isto invalidaria o ato, atrasaria as atividades legais e atravancaria a Lei.´
´De forma alguma, homem! A ausência de uma das partes implicará em confissão, presumindo como verdadeiros os fatos alegados pela parte contrária. O depoimento é ato personalíssimo, ninguém poderá prestá-lo em nome de quem foi determinado.´
´Compreendo. Passemos adiante.´
´Muito bem. Pela ordem, falemos da confissão. Esta existe quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário, podendo ser feita perante o juiz ou não. Trata-se do reconhecimento, por uma parte, da verdade contida na alegação da parte contrária. Para verificarmos a existência de uma confissão devemos atentar para três aspectos básicos: o reconhecimento de um fato alegado pela outra parte, a voluntariedade deste reconhecimento e um prejuízo para o confitente, em decorrência do reconhecimento. Há, na confissão, uma vontade manifesta de reconhecer o fato alegado pela parte contrária. E há, por fim, o próprio fato litigioso reconhecido, em detrimento do confitente.´
´Afirmas, portanto, que, a parte pode deliberadamente confessar fato que retire suas razões?´
´Exato. Esta seria a confissão provocada, que é uma das modalidades.´
´E quais seriam as outras?´
´Não seriam outras. Haveria apenas duas modalidades. A que já foi mencionada, e a confissão provocada, que é aquela que resulta do depoimento pessoal, do qual já falamos.´
´Falaste no entanto que a confissão pode ser feita, estando o confitente fora da presença do juiz.´
´Bem lembrado. Esta é uma outra abordagem da classificação, e engloba a confissão judicial e a extrajudicial. Esta é feita fora da atividade procedimental, oralmente ou de forma escrita, aquela todavia, é feita durante a atividade procedimental.´
´O próximo meio de prova seria...´
´A exibição de documento ou coisa. Este meio de prova constitui uma das atribuições do juiz, que, para o descobrimento da verdade, determina a exibição de documento ou coisa, quando porventura o exame desses bens for útil ou necessário para a instrução. A exibição pode adquirir o caráter de prova direta do fato litigioso ou como instrumento de prova indireta, circunstancial. O que for exibido entretanto, deverá manter um nexo causal para que seja justificado o ônus.´
´Vejo este meio de prova como o menor dos apresentados.´
´Pode ser que sim, mas tens que perceber que não há hierarquia visível entre provas. Há casos que requerem o depoimento pessoal, outros no entanto, necessitam da exibição de documento ou coisa mais do que qualquer outro. Lembra-te, Moisés, cada caso é um caso.´
´Há verdade no que dizes, porém deves concordar comigo em relação ao fato de que há provas mais confiáveis que outras.´
´Claro que sim. O que nos leva a uma delas, a prova documental.´
´Percebes o que falo?´
´Certamente; perceba contudo, que a prova documental mantém uma relação deveras importante com o meio citado anteriormente. Um documento é o registro escrito de um fato, como os Dez Mandamentos que te foram dados por Iahweh, falamos obviamente em sentido estrito a respeito do documento, pois devemos nos ater à relação do documento com a fase probatória nos litígios. O documento, uma vez verificada sua autenticidade, como bem sabes, torna-se poderosíssimo meio de prova, e segundo o que dissestes, a respeito de uma possível hierarquia no que tange à confiabilidade das provas, a documental gozaria de enorme prestígio no teu conceito. É possível entrever no documento um duplo aspecto: o fato representativo, que, no caso, é o próprio documento em seu aspecto material; e o do fato representado, que é o acontecimento nele reproduzido.´
´Mas como saberemos se o documento é idôneo ou forjado?´
´Meu caro, o documento é idôneo quando a declaração é verdadeira e a assinatura nele contida é autêntica. Respondendo a tua pergunta, estabelecida a autenticidade do documento, presume-se verdadeira a declaração nele contida.´
´Admiro tua explanação, meu amigo. Mas... e quando nenhuma das provas que já mencionastes for possível ser arrolada. E quando somente os olhos humanos, e as lembranças dos homens forem a prova.´
´Moisés, acabastes de conceituar a prova testemunhal. Pois esta é exatamente aquela que se obtém através do relato prestado, em juízo, por pessoas que conhecem o fato litigioso.´
´Então testemunhas seriam as pessoas que, sabendo, ou tendo presenciado, de alguma forma, fato ou circunstância determinante na lide vêm, perante o juiz, depor sobre fato controvertido.´
´Suponha no entanto, que uma delas tenha interesse num determinado resultado da lide...´
´Não servirá de testemunha. Na Lei, deverá ser colocado que, a testemunha deva satisfazer certos requisitos de capacidade, e, como já foi dito, não deverá manifestar interesse por um determinado andamento da lide. A prova testemunhal é , somente, aquela colhida nas garantias que cercam o depoimento oral, feito no momento em que a lide estiver sendo analisada pelo juiz, para dar sua decisão.´
´Haveria, no caso, testemunhas mais idôneas que outras.´
´Não exatamente. O que há é simplesmente uma classificação, podendo as testemunhas serem: presenciais, quando, pessoalmente assistiram ao fato litigioso; de referência são as que souberam delas através de terceiros; e, por fim, referidas, aquelas cuja existência foi apurada por meio de depoimento de outra testemunha. ´
´Passemos para a próxima.´
´Não, meu amigo. Esta é a mensagem que Iahweh tem para dar-te.´
´Sim, mas, salvo engano, há ainda dois tipos de provas sem explicação.´
´É verdade. Bem, a prova pericial, é substanciada por um exame técnico, e sua infalibilidade seria quase certa, se certa fosse a alma do homem. Há uma determinada ocorrência, passível de um exame técnico. É feita então, o que se chama de perícia, e seu resultado é apresentado como prova. O Senhor fez-me ver que ainda não temos ciência para tanto.´
´E a outra?´
´Trata-se da inspeção judicial. Consiste na verificação pessoal, por parte do juiz, de circunstâncias que incidem diretamente na lide, e a posterior formação de opinião. Mas até mesmo o senhor sabe da rainha dos vícios que é a preguiça, no seio do seu povo. E se os notáveis não fizessem uma revolução por ocasião da perda dos seus privilégios perante a Lei, os juízes a fariam, pelo fato de terem que se deslocar até o local das evidências.´
´Iahweh é deus de grande sabedoria.´
´Verdadeiramente. Agora, meu caro, permita-me divagar a respeito
de outro assunto, para que eu mostre a vontade do Senhor. (...
)´
(...) A verdadeira razão pela qual Moisés
não entrou na terra de Canaã. A maldição
de Iahweh lançada sobre o povo, por ocasião do assassinato
de Abimelec.
Todas estas cousas fantásticas haviam acontecido, e a calma reinava entre o povo. Até que, quinze dias depois do reaparecimento de Abimelec, durante o amanhecer, o maná não caiu. Houve grande tristeza, e muitos foram até a presença de Moisés para reclamar pelo fato do alimento diário não haver chegado, entre eles estavam os ricos e notáveis, insuflando a multidão.
Subitamente, houve uma violenta chuva de granizo que dispersou a multidão. Logo depois, Nidiã, filha de Aarão, esposa de Abimelec, achou o corpo sem vida de seu marido ao lado da sua tenda.
E a multidão novamente aglomerou-se, e então a fúria do Senhor irrompeu dentre as nuvens. E Deus disse:
´Destruirei todos vocês e amaldiçoarei todos os seus antepassados, farei descer os meus anjos, com espadas flamejantes para aniquilar suas esposas e seus filhos. Farei isso perante seus olhos, e depois lhes cegarei.´
E todos os que ali estavam correram. Muitos refugiaram-se nas rochas, outros nas tendas. Somente Moisés, que já dialogara com Iahweh, permaneceu.
´Senhor, não destrua todos, pois muitos nada têm a ver com as intrigas que existem. Aplaca tua ira, e castiga-me, mas livra teu povo da destruição.´ Disse Moisés.
E passaram-se duas horas até que veio a resposta do Senhor:
´Pois bem, tu não colocarás teus pés na terra santa, para a qual guias o povo, em virtude dos pecados dos ricos e devido a tua omissão em proteger meu servo Abimelec. Farás uma lei com o que te foi dito. E quanto ao povo, vagará pela terra e sofrerá perseguições, será dominado vezes sem conta. Enviarei um messias para estender minha palavra aos infiéis. Sofrerá o povo pela eternidade, condenado a vagar, sem que nenhuma outra nação lhe sirva de testemunha.´
E dizendo isto, retirou-se da presença de Moisés.
(...)"
Deuteronômio 19, v.15:
"Uma única testemunha não é
suficiente contra alguém, em qualquer caso de iniquidade
ou de pecado que haja cometido. A causa será estabelecida
pelo depoimento pessoal de duas ou três testemunhas."
Antiguidades Judaicas (Flávio Josefo),Livro Quarto,Capítulo
8°:
"Não se prestará fé a uma única testemunha; devem ser três, ou duas pelo menos e pessoas sem culpa.
As mulheres não serão recebidas como testemunhas, por causa da fragilidade de seu sexo e porque falam muito atrevidamente.
Os escravos não poderão também ser testemunhas,
porque a baixeza de sua condição lhes abate o ânimo
e o temor ou o interesse os pode levar a depor contra a verdade."
- Teixeira, Sálvio de Figueiredo- Código de Processo Civil Anotado- São Paulo: Saraiva, 1992.
- Josefo, Flávio- Antiguidades Judaicas, Livro Quarto, Capítulo Oitavo.
- Durant, Will- Nossa Herança Oriental- Rio de Janeiro: Editora Record, 1985.
- Bíblia Sagrada- Editora Vida- 1994