Princípios processuais civis
José Cretella Neto postula que, verbis:
A ciência processual procurou estabelecer os princípios fundamentais que dão forma e caracterizam os sistemas de processo, estabelecendo de que forma esses preceitos são consagrados, seus respectivos corolários, a coadunação de tais regras, em um ordenamento jurídico estatal, com outros princípios jurídicos bem como com as necessidades sociais e políticas do Estado em que vigoram. [55]
Diversos processualistas já se debruçaram sobre a árdua tarefa de identificar os princípios incidentes no direito processual. De se ressaltar que qualquer método de identificação e classificação de objetos de uma pesquisa científica pressupõe a eleição de diretrizes e critérios que possibilitem comparar coisas, apreciando-lhes suas características com vistas à verificação da subsunção da situação concreta à hipótese fixada pelos critérios eleitos pelo observador. Assim, atendidos os requisitos estabelecidos pela formula classificatória, o objeto examinado ostentará esta ou aquela categoria classificatória.
Considerando-se a infinidade de diretrizes e critérios que o mundo da vida coloca à disposição do pesquisador, é fácil concluir que as formas de classificar objetos variam na mesma amplitude, o que pode significar problemas sérios na tentativa de sistematização de uma ciência, na medida em que poderão surgirão infinitas possibilidades de conceitos, decorrentes de formas classificatórias diversas aplicadas a um mesmo objeto, que designarão uma mesma realidade fática.
Transpondo tal paradigma para a ciência processual civil, observa-se uma infinita gama de rol de princípios, criados a partir de diretrizes e critérios os mais variados possíveis, que de certa forma, são causa de indiscutível tormento ao estudo principiológico de determinada ciência.
Exemplificativamente, traz-se a exame duas listas de princípios processuais. A primeira, alinhavada por José Maria Rosa Tesheiner, que parece ter utilizado-se do critério de que "os princípios processuais constituem um conjunto de idéias, inter-relacionadas e interdependentes, que expressam a visão que um povo, como comunidade jurídica, tem do processo" [56], é composta por onze princípios, todos com assento constitucional, a saber:
1)da inafastabilidade do Poder Judiciário;
2)do juiz natural;
3)da imparcialidade;
4)da ação;
5)do contraditório;
6)da publicidade;
7)da licitude das provas;
8)da persuasão racional;
9)do devido processo legal;
10)da representação por advogado; e
11) do controle hierárquico.
A segunda, elaborada por José Cretella Neto, traz um conjunto dos 35 princípios mais importantes, na visão do autor, classificados segundo o critério da natureza constitucional ou não do princípio. Assim, em resumida síntese, Cretella Neto elencou 07 princípios "constitucionais" e 28 "não-constitucionais" [57] a saber:
Princípios processuais constitucionais:
1)da ampla defesa;
2)do contraditório;
3)da igualdade das partes perante a lei;
4)da imparcialidade do juiz;
5)do duplo grau de jurisdição;
6)da motivação das decisões judiciais; e
7)publicidade do processo e dos atos processuais.
Princípios constitucionais não-constitucionais:
1)da ação;
2)da adequação;
3)da adstrição do juiz ao pedido da parte;
4)da alternatividade;
5)do aproveitamento dos atos processuais;
6)da aquisição processual;
7)da causalidade;
8)da concentração da causa;
9)da disponibilidade processual;
10)dispositivo e inquisitivo;
11)da economia processual;
12)da eventualidade;
13)da fungibilidade dos recursos;
14)da identidade física do juiz;
15)do impulso oficial e processo inquisitivo;
16)da incomunicabilidade das nulidades processuais;
17)da instrumentalidade das formas (ou do processo) e o sistema da legalidade formal;
18)da lealdade processual e da boa-fé;
19)da livre investigação e da livre apreciação das provas; o convencimento racional do juiz como princípio processual;
20)do ônus da prova;
21)da oralidade;
22)da preclusão;
23)da proibição da reformatio in pejus;
24)da proibição ao reexame de mérito de sentença estrangeira;
25)da sucumbência;
26)da unirrecorribilidade;
27)da verdade real, processo e verdade formal; a proibição da prova ilícita;
É fácil perceber que as listas criadas variaram tanto quantitativamente quanto qualitativamente, muito embora existam alguns pontos de convergência entre elas. Tal constatação serve para corroborar a idéia ventilada, no início deste ensaio, de que a tarefa catalogatória de princípios com fito de elaborar rol exaustivos de princípios, em qualquer seara do Direito, é tarefa impossível. Nesse sentido, também apontou Cretella Neto, ao enfrentar a questão, na seara do processo civil, dizendo que dedicaria "item individual aos mais importantes" [58], dando a entender pela impossibilidade fática de se estabelecer um rol exaustivo de princípios processuais civis.
Assim, surge de modo inafastável a conclusão de que a tarefa de identificar e catalogar princípios, com o escopo de estabelecer um universo numerus clausus deles, é empreitada de dificílima solução, senão impossível, razão pela qual, apresenta-se mais relevante e produtivo trabalhar na formulação de uma metodologia que sirva para avaliar se uma determinada norma, de interesse do operador jurídico, é ou não um princípio processual.
Nesse escopo, Humberto Ávila destaca a existência de duas vertentes de investigação dos princípios. Uma que prioriza a exaltação dos valores por eles protegidos e que pouco acrescenta na compreensão da matéria e outra que focaliza o exame de sua estrutura, visando a encontrar um
procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles pretigiados quanto justificar e controlar sua aplicação mediante reconstrução racional dos enunciados doutrinários e das decisões judiciais [59].
E será sob esta última perspectiva que este estudo prosseguirá. Todavia, antes de iniciar a apresentação das diretrizes formuladas por Humberto Ávila para análise dos princípios, importa sugerir, com base no conceito de princípio proposto pelo jurista gaúcho, um conceito para princípio processual:
princípios processuais são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido no processo civil e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
4.1.Diretrizes para a análise dos princípios processuais
Considerando que a definição de princípios abarca a idéia de que são normas finalísticas, que exigem a delimitação de um estado ideal de coisas a ser buscado por meio de comportamentos necessários a essa realização, a investigação dos princípios proposta pela teoria de Humberto Ávila destaca um conjunto de diretrizes para a análise dos princípios a saber:
1.Especificação dos fins ao máximo: quanto menos específico for o fim, menos controlável será sua realização.
2.Pesquisa de casos paradigmáticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condições que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessários à sua realização.
3.Exame, nesses casos das similaridades capazes de possibilitar a constituição de grupos de casos que girem em torno da solução de um mesmo problema central.
4.Verificação da existência de critérios capazes de possibilitar a delimitação de quais são os bens jurídicos que compõem o estado ideal de coisas e de quais são os comportamentos considerados necessários à sua realização.
5.Realização do percurso inverso: descobertos o estado ideal de coisas e os comportamentos necessários à sua promoção, torna-se necessária a verificação da existência de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princípio em análise. [60]
Com essa metodologia, julga-se possível realizar um estudo principiológico pautado em argumentos científicos, afastando a utilização indevida do conceito de princípio em comandos normativos que, em realidade, seriam normas estritas e vice-versa.
As diretrizes acima transcritas possibilitam ao operador jurídico realizar aprofundada investigação estruturada acerca de um determinado princípio. Os passos estabelecidos por Ávila demonstram que se trata de um longo caminho a ser percorrido, cujo esforço se justifica por uma finalidade precisa:
superar a mera exaltação de valores em favor de uma delimitação progressiva e racionalmente sustentável de comportamentos necessários à realização dos fins postos pela Constituição Federal. [61]
Conclusões
É voz corrente no debate acadêmico que o Direito brasileiro carece de um estudo metodológico dos princípios, causando insegurança na sua aplicação no caso concreto. É que o operador ainda desconhece exatamente as características exigidas pela doutrina para denominar determinada norma de princípio.
Tal desconhecimento, por vezes, ocasiona indevida utilização do instituto como válvula de escape para justificar arbitrariedades e decisionismos que só fazem diminuir a credibilidade do cidadão no Poder Judiciário.
Transpondo a finalidade propugnada por Humberto Ávila, acima transcrita, para o campo do direito processual civil, pode-se afirmar que a investigação dos princípios processuais existentes atualmente em nosso ordenamento, sob o pálio das cinco diretrizes metodológicas propostas, é um passo importante, senão fundamental, a ser adotado doravante nos estudos dos princípios processuais.
É que, hoje, grassa uma confusão acerca do que seja norma estrita (regra) e do que seja efetivamente um princípio processual. Agora, como advento da proposta metodológica desenvolvida por Humberto Ávila, os aplicadores passam a dispor de um conjunto de diretrizes que poderão ser utilizadas na árdua tarefa de sistematizar os princípios processuais civis brasileiros. É o início de uma nova postura principiológica voltada para a identificação de verdadeiros princípios processuais.
Acredita-se que o conjunto de diretrizes metodológicas apresentadas no presente trabalho abrirá novos horizontes na espinhosa tarefa de identificar e aplicar um princípio processual civil. A proposta formulada por Humberto Ávila chega em boa hora. As bases para o exame dos princípios processuais brasileiros estão lançadas. Há uma metodologia instalada. Agora, cabe aos processualistas, pautados pelas diretrizes metodológicas cientificamente desenvolvidas, revisarem os atuais princípios com vistas a estabelecer uma base principiológica afinada com o moderno conceito de princípio, que possa servir de consistente suporte ao novo processo civil, mais racional, célere e justo. Abaixo, seguem as principais conclusões deste trabalho:
1.Atualmente, uma das grandes insatisfações da sociedade brasileira repousa na indiscutível insuficiência estatal de prover a justiça a quem a ele recorre em busca de uma solução célere para seus problemas. É que fundado em modelo obsoleto, face às novas demandas sociais, o processo civil brasileiro contemporâneo não tem conseguido responder satisfatoriamente às expectativas de seus usuários;
2.Diante desse cenário de obsolescência processual, apresenta-se necessária uma reconstrução dogmática que examine a questão desde sua base axiológica, desde o nascedouro dos conceitos processuais com o fito de adaptar o processo civil à realidade dos novos tempos. E a reformulação conceitual deve atingir todo o sistema processual, sejam normas estritas, sejam princípios.
3.Diante da impossibilidade prática de se fixar um rol exaustivo de princípios processuais, frente às infinitas possibilidades de circunstâncias que envolvem uma dada situação processual, apresenta-se necessário desenvolver estudo das principais características de um princípio jurídico, à luz do exame das principais teorias principiológicas da atualidade, na tentativa de oferecer critérios e diretrizes suficientes ao operador jurídico, envolvido no caso processual concreto, que o auxiliem na identificação e utilização de valores jurídicos que possam ser classificados e manejados acertadamente como princípios processuais na criação da melhor solução jurídica para uma determinada situação processual concreta.
4.Assumida a premissa pós-positivista, de que os princípios são espécie do gênero norma, tem-se que os princípios passaram a informar efetivamente a aplicação e interpretação do Direito em todas as atividades do mundo jurídico, inclusive na seara processual civil.
5.No que toca ao estudo dos princípios jurídicos, existem duas correntes principais de investigação dos princípios jurídicos. A primeira analisa os princípios de modo a exaltar os valores por eles protegidos – qualificando-os como alicerces ou pilares do ordenamento jurídico –, sem, contudo, examinar quais são os comportamentos indispensáveis à efetivação desses valores e quais são os mecanismos metodológicos necessários à fundamentação controlável da sua aplicação. A segunda investiga os princípios de maneira a privilegiar o estudo de sua estrutura, visando a encontrar um procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicação.
6.Segundo a atual concepção de princípios, tem-se que, grosso modo, trata-se de norma que, ao contrário das regras, não estabelece uma conduta a ser seguida pelo destinatário, mas apenas aponta um estado ideal de coisas a ser atingido. Daí afirmar a moderna doutrina principiológica, pelo maior grau de determinação da conduta existente nas regras – quando comparada aos princípios – que a violação de uma regra é mais grave do que a de um princípio.
7.Os princípios fundamentais do ordenamento jurídico são os valores ético-políticos que informam um determinado ordenamento jurídico.
8.Por carregarem carga axiológica de matiz política, os princípios fundamentais ou gerais devem ostentar estatura constitucional, irradiando-se para todas as demais normas de uma dada ordem jurídica.
9.Riccardo Guastini inteligentemente vincula o conceito de norma ao de interpretação. Em outras palavras, significa dizer que de um enunciado (texto de lei) pode-se extrair várias normas (regras), dependendo da interpretação que se lhe aplique. Esta conclusão possibilita entender satisfatoriamente porque determinados textos de lei antigos podem continuar absolutamente adequados à realidade social apesar do transcurso de várias décadas ou até séculos. É que a interpretação que o operador jurídico aplica àquele texto de lei vai se alterando, amoldando-se aos novos valores trazidos pelos novos tempos, implicando a extração de normas diferentes de um mesmo dispositivo legal.
10.Uma norma jurídica em sentido estrito (regra) é um preceito, decorrente de interpretação de um enunciado expresso, que estabelece uma determinada relação intersubjetiva na qual se observa num dos pólos, a atribuição de uma vantagem, no outro, uma obrigação.
11.Qualquer norma, sem exceções, para informar um sistema jurídico, necessitará ser legitimada pela devida fundamentação, pois são justamente os fundamentos que dão origem às regras jurídicas.
12.Ronald Dworkin apresentou novo elemento diferenciador entre princípios e normas estritas: a ponderação específica (dimension of weight), fenômeno pelo qual eventual conflito entre princípios não gera exclusão de nenhum deles da ordem jurídica, dada à possibilidade de aplicação ponderada, por parte do operador jurídico, em termos de incidência em maior ou menor grau de um determinado princípio em detrimento ou em favor de outro(s) no caso concreto.
13.Humberto Ávila afirma que o fenômeno de ponderação de peso não é exclusividade do plano dos princípios, aplicando-se igualmente nos casos de conflitos entre normas estritas (regras), aludindo, entre outras razões para sua assertiva, o fato de que o que diferenciaria as ponderações de razões ocorridas nos conflitos de regras e das dos conflitos de princípios seria a amplitude do espaço de apreciação do aplicador.
14.Na lição de Bobbio, entre princípios inexiste antinomia em sentido próprio: em caso de conflito entre dois ou mais princípios, nenhum deles é excluído do ordenamento jurídico, operando-se uma conjugação dos valores contidos. Quando isso não for possível, deve ser feita uma opção sobre qual deverá ser o princípio aplicável no caso concreto; nesses casos, a fundamentação é de ordem predominantemente política e social, em detrimento da jurídica.
15.Para Humberto Ávila, as regras não são aplicadas segundo o processo de tudo ou nada, mas sofreriam também um processo de ponderação (interna e externa) na sua aplicação, de sorte que o processo de ponderação não seria válido para diferenciar normas estritas e princípios, superando a tese desenvolvida por Dworkin.
16.Há consenso doutrinário, tanto no plano jurídico nacional quanto no estrangeiro, no sentido da inexistência de diferença quanto à natureza jurídica das normas e princípios, tratando-se, em verdade, de mera questão de gênero (norma) e espécie (princípio).
17.Robert Alexy entende que os princípios são comandos de otimização (Optimierungsgebote) incidentes ao caso concreto, cuja medida de aplicação atenderá às possibilidades fáticas e jurídicas envolvidas. Contestando a integral validade desse entendimento, Humberto Ávila afirma que nem sempre é assim, demonstrando que na hipótese que "versa sobre a possibilidade de que a realização do fim instituído por um princípio exclua a realização do fim estipulado pelo outro" como, por exemplo, em situação em que se contraponham o princípio da liberdade de informação e o princípio da proteção da esfera privada, a colisão de princípios somente será solucionada com a rejeição de um deles, tal qual acontece no caso de colisão entre normas estritas.
18.Humberto Ávila afirma que, no caso de conflito entre princípio e norma de mesmo nível hierárquico, deve prevalecer a norma.
19.Humberto Ávila define princípios como normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
20.A teoria dos princípios de Humberto Ávila lançou luzes importantes ao estudo dos princípios, haja vista ter trazido ao debate, dentre outras, uma característica principiológica importante, qual seja, a finalidade.
21.Percebe-se que o princípio, ao mesmo tempo em que serve de fundamento a uma norma estrita, também atua como objetivo a ser atingido pela dita regra, constituindo o início (fundamento), como postula Riccardo Guastini, e o fim (finalidade) de uma regra, na visão de Ávila, sobressaindo-se de tal circunstância – ser simultaneamente fundamento e finalidade da norma estrita –, a importância dos princípios no mundo jurídico.
22.A teoria dos princípios de Humberto Ávila contrapôs-se, com fundamentos válidos e consistentes, às idéias dominantes de juristas consagrados como Dworkin e de Alexy acerca da temática principiológica, inaugurando, na doutrina pátria, um novo paradigma de estudo dos princípios – o da classificação dos princípios segundo sua estrutura, visando a encontrar um procedimento racional de fundamentação que permita tanto especificar as condutas necessárias à realização dos valores por eles prestigiados quanto justificar e controlar sua aplicação– que parece suplantar os conceitos até aqui desenvolvidos acerca da matéria, dado que dais conceitos possuíam indesejável elevado grau de subjetividade em torno da matéria, dificultando a aplicação sistemática dos princípios pelo operador jurídico.
23.A tarefa de identificar e catalogar princípios, com o escopo de estabelecer um universo numerus clausus deles, é empreitada de dificílima solução, senão impossível, razão pela qual, apresenta-se mais relevante e produtivo trabalhar na formulação de uma metodologia que sirva para avaliar se uma determinada norma, de interesse do operador jurídico, é ou não um princípio processual.
24.Constituem diretrizes para análise dos princípios jurídicos: 1. Especificação dos fins ao máximo: quanto menos específico for o fim, menos controlável será sua realização; 2. Pesquisa de casos paradigmáticos que possam iniciar esse processo de esclarecimento das condições que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado pelos comportamentos necessários à sua realização; 3. Exame, nesses casos das similaridades capazes de possibilitar a constituição de grupos de casos que girem em torno da solução de um mesmo problema central; 4. Verificação da existência de critérios capazes de possibilitar a delimitação de quais são os bens jurídicos que compõem o estado ideal de coisas e de quais são os comportamentos considerados necessários à sua realização; e 5. Realização do percurso inverso: descobertos o estado ideal de coisas e os comportamentos necessários à sua promoção, torna-se necessária a verificação da existência de outros casos que deveriam ter sido decididos com base no princípio em análise.