Para não perder o costume, o Poder Legislativo Federal, no apagar das luzes do ano, modifica o ordenamento jurídico tributário, com o objetivo de alavancar a voracidade arrecadatória do Fisco.
No final do ano de 2006 não foi diferente. Em 12 de dezembro de 2006 foi editada a Lei Complementar nº 122/06, que alterou o artigo 33 da Lei Kandir (LC nº 87/96), a qual por sua vez disciplina a arrecadação do ICMS no país.
Resumidamente, a LC nº 122/06 impossibilitou o creditamento de ICMS nas operações de compra de mercadorias destinadas ao uso e consumo da empresa.
Para melhor entender a alteração na norma tributária, a repercussão financeira e a majoração do tributo, é necessário um breve histórico da legislação acerca da matéria aqui discutida.
O artigo 20, da Lei Complementar nº 87/96, consagra o princípio constitucional da não-cumulatividade, ao assim dispor:
Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. (g.n)
Repare-se que a disposição normativa acima descrita permite o creditamento dos valores de ICMS referentes a aquisição de materiais de uso e consumo.
Em nosso entendimento, nem poderia ser diferente, uma vez que o princípio da não-cumulatividade foi inserido no ordenamento jurídico pela Constituição Federal, a qual não traz vedações expressas ao crédito de ICMS, salvo a isenção e não-incidência (artigo 155, §2º). Assim, a Lei Complementar, não poder vedar o direito ao crédito em operações não dispostas expressamente no texto constitucional.
Todavia, esse não é o tema central do presente trabalho, mesmo porque, à revelia do ordenamento constitucional, o artigo 33, da LC nº 87/96, vedou o aproveitamento de crédito de ICMS, nas operações de compra de materiais para uso e consumo, durante determinado período.
O inciso I, do artigo 33, da LC nº 87/96, em sua redação original, assim dispunha:
"Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2000;"
A vedação foi mantida, prorrogando-se, por diversas vezes, o período estabelecido (LC nº 99/06 – até 1º de janeiro de 2003 e LC nº 114/02 – até 1º de janeiro de 20007)
Este ano, como já esperado, novamente foi alterada a norma e prorrogado o período de vedação do crédito fiscal acima referido.
A alteração foi inserida pela LC nº 122/06, ora em discussão, que modificou o inciso I, do artigo 33, o qual agora assim dispõe:
I - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1o de janeiro de 2011;
Logo, o direito ao crédito dos valores relativos aos materiais de uso e consumo restará vedado até 1º de janeiro de 2011.
Note-se que as legislações que continuadamente postergavam o período de vedação foram sempre editadas nos últimos dias do ano, em observância ao princípio da anterioridade, o qual veda a cobrança de tributos no mesmo exercício em que foram instituídos.
Entretanto, na última alteração (LC nº 122/06), o Poder Legislativo não observou o novel princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, inserido pela Emenda Constitucional nº 42/03.
A referida Emenda Constitucional disciplinou o princípio da anterioridade nonagesimal, segundo o qual é vedado a cobrança de impostos "antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (...)" (artigo 150, III, c, da CF88).
Logo, podemos concluir que a alteração do artigo 33, I, da LC 87/96 somente terá eficácia no dia 12 de março de 2007, de acordo com a disposição do artigo 150, III, c, da Constituição Federal.
Na prática, a vedação ao aproveitamento de crédito dos valores de ICMS, nas operações de compra de mercadorias de uso e consumo, tem eficácia apenas a partir de 12 de março de 2007.
Por outras palavras, a aquisição de materiais de uso e consumo, no período compreendido entre 1º de janeiro de 2007 a 12 de março de 2007, gera direito ao crédito de ICMS, eis que não há norma eficaz que vede tal direito.
A problemática que acarretará em discussão judicial e doutrinária refere-se a caracterização da vedação ao creditamento, exposto na LC nº 122/06, como majoração de tributo.
No nosso entendimento a referida discussão não merece maiores devaneios, restando absolutamente clara que a disposição da novel LC 122/06 caracteriza essencial majoração de tributo, no caso o ICMS.
Não poderia ser diferente, uma vez que de acordo com o valor devido de ICMS é obtido através de conta gráfica, mensurando os créditos e os débitos e chegando-se ao valor final para recolhimento.
Assim, quanto maior o crédito do tributo, menor será o valor recolhido, o qual é obtido pela subtração dos valores (débito menos crédito). Ao contrário, quanto menor o crédito, maior será o valor devido de ICMS.
Considerando que a vedação do crédito diminui o seu valor contábil, conclui-se que a mesma resulta em elevação do valor tributável, ou seja, majoração do tributo, conforme previsto no artigo 155, III, c.
Note-se a subsunção da situação factual prevista na LC 122/06, com a redação da alínea c, III, do artigo 155, da CF88.
Nem mesmo pode-se considerar mera prorrogação de tributo, como muitos já pretendem defender, uma vez que tal fato não desvirtua a característica de majoração tributária como acima descrita.
Portanto, o presente estudo conclui que o contribuinte do ICMS tem direito ao crédito do tributo nas operações de compra de material de uso e consumo, no período compreendido entre 1º de janeiro de 2007 a 12 de março de 2007.