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Notas
01 "Ambiente é o conjunto, em um dado momento, dos agentes físicos, químicos, biológicos e dos fatores sociais suscetíveis de terem um efeito direto ou indireto, imediato ou futuro, sobre os seres vivos e a atividade humana" Ernesto Briganti, ‘Danno ambientale e responsabilità oggettiva’, in: Rivista giuridica dell’ambiente, p. 75 apud Fábio Lucarelli, ‘Responsabilidade civil por dano ecológico’, in: Revista dos tribunais, n. 700, p. 9.
02 José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, p. 299.
03 Cf. Fábio Lucarelli, ‘Responsabilidade civil por dano exológico’, in: Revista dos tribunais, n. 700, p. 11.
04 Art. 554. O proprietário, ou inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam.
Art. 555. O proprietário tem direito a exigir do dono do prédio vizinho a demolição, ou reparação necessária, quando este ameace ruína, bem como que preste caução pelo dano iminente.
05 Aguiar Dias, ‘Responsabilidade civil no plano ecológico’, in: Revista forense, n. 317, p. 4.
06 Patrick Girod, La réparation du domage ecologique, apud Aguiar Dias, ‘Responsabilidade civil no plano ecológico’, in: Revista forense, n. 317, p. 5.
07 Álvaro Luiz Valery Mirra, ‘Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princípio da reparação integral do dano’, in: Revista de direito ambiental, n. 32, p. 71-73.
08 Entre os penalistas é comum que se utilize o termo culpabilidade para tratar tanto da imputabilidade (responsabilidade), como do aspecto subjetivo da conduta, o que pode levar a equívocos, como tratar conjuntamente causas excludentes da culpabilidade (ex., embriaguez), com causas excludentes da imputabilidade (ex., incapacidade – ressalvada a sua responsabilidade subsidiária prevista no CC 928), e excludentes da antijuridicidade (ex., legítima defesa).
09 Aguiar Dias, Da responsabilidade civil, t. I, n. 5, p. 19 apud Carlos Roberto Gonçalves, Responsabilidade civil, p. 16.
10 Ato antijurídico é o ato contrário ao ordenamento jurídico (ato que não está de acordo com o Direito), e não o antônimo de ato jurídico, pois todo ato que gera efeitos jurídicos, seja ele de acordo ou não com o Direito, é ato jurídico. Zaffaroni et al (Manual de direito penal brasileiro, p. 431-438), definem a antijuridicidade como "contrariedade com a ordem jurídica", decorrente da existência de conduta antinormativa (conduta prevista em lei, que viole o sentido da norma e atinja o bem juridicamente protegido) sobre a qual não incida excludente da antijuridicidade.
11 Ou, como conceituam Zaffaroni et al, lesão ao direito de dispor sobre o bem jurídico.
12 Karl Larenz entende que o fundamento do dever de indenizar por ato lícito não está "nem na responsabilidade por um ato contrário a um direito próprio ou alheio, já que a atividade está conforme o direito porque permitida, nem na imputação de um determinado risco de coisa ou de empresa, mas na exigência de uma justiça comutativa de que aquele que tem defendido seu interesse em detrimento do direito alheio, conquanto de maneira autorizada, tem de indenizar o prejudicado que teve de suportar a perturbação de seu direito" (Lehrbuch des Schuldrechts, vol. II, §78, p. 736 apud Nery Jr., ‘Responsabilidade civil e meio ambiente’, in: Revista do advogado, n. 37, p. 38). Na lição dos irmãos Mazeaud: "O modo de exploração é escolhido livremente. A administração não intervém senão para dar uma autorização, para permitir deste modo de exploração... a autorização é dada aos riscos e perigos do explorador; ela não pode ter o resultado de criar em favor deste último qualquer imunidade... as medidas são ordenadas pela administração para diminuir os problemas de vizinhança que possam nascer com a criação do estabelecimento... Ele quis somente proteger o interesse geral obrigando o industrial às precauções indispensáveis, evitando os problemas de vizinhança que, sem elas, surgiriam naturalmente daquela exploração; em uma palavra, ele impõe medidas preventivas. Mas ele jamais teve a idéia de declarar que estas medidas preventivas seriam sempre suficientes. Ele impôs somente as precauções úteis, mas não dispensou o explorador de tomar outras que se façam necessárias. O fato de obter uma autorização administrativa e de se conformar a ela não pode excluir da responsabilidade o proprietário" (Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle, apud Fábio Lucarelli, ‘Responsabilidade civil por dano ecológico’, in: Revista dos tribunais, n. 700, p. 12-13). Ainda: "Hipóteses há, entretanto, em que a culpa pelo dano acontecido não consiste em ilegalidade, acaso praticada pelos funcionários, mas no próprio conjunto de disposições regulamentares e técnicas, praxes, usos e estilos, que lhes regem a atividade funcional; reside, antes, na organização defeituosa ou irregular funcionamento do serviço público" Ruy Cirne Lima, Princípios de direito administrativo, 6ª ed., p. 200 apud Marçal Justen Fº., Curso de direito administrativo, p. 796.
13 As teorias do delito que incluem a culpa como elemento necessário do tipo pecam por pressupor a impossibilidade da responsabilização penal objetiva – a opção pela responsabilização penal objetiva ou subjetiva é puramente política não havendo como se sustentar dentro dos estritos limites da ciência jurídica ser esta ou aquela a melhor opção, escolha esta que só pode ser admitida quando a questão é observada sob uma perspectiva sociológica.
14Pretensão (o Anspruch, dos alemães), na lição ponteana, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem uma prestação positiva ou negativa. Ao direito corresponde o dever, à pretensão a obrigação. A prestação é obrigatória desde o nascimento da pretensão, mas não deverá necessariamente ser satisfeita desde logo – pode não ser exigível desde logo, o que evidencia a separação entre constituição e exercício da pretensão – ao posso do titular do direito, corresponde o ser obrigado do destinatário (Cf. Maria Berenice Dias, ‘Observações sobre o conceito de pretensão’, n. 4).
15 Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 98.
16 Cf. José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, p. 304-305.
17 O termo norma é utilizado como o resultado do diálogo entre as normas proibitivas e as preceptivas e fomentadoras de determinada conduta, i.e, verifica-se se o bem lesado estava juridicamente protegido no caso concreto.
18 Cf. Zaffaroni et al, Manual de direito penal brasileiro, n. 232, p. 435-436.
19 José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, p. 305.
20 Darlan Bittercourt et al, ‘Lineamentos da responsabilidade civil ambiental’, in: Revista dos tribunais, n. 740, p. 57.
21 Cf. José Afonso da Silva, Direito ambiental constitucional, p. 301; Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 101.
22 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 114.
23 Cf. Germano Marques da Silva, Direito penal português: parte geral - I, 2ª ed., p. 144. Ainda segundo o mesmo autor, "as sanções disciplinares têm fins idênticos às das penas criminais; como elas reprovam e procuram prevenir faltas idênticas por parte de quem quer que seja obrigado a deveres disciplinares e especialmente daquele que os violou. Mas aquelas sanções têm essencialmente em vista o interesse da função que defendem e a sua actuação repressiva e preventiva é condicionada pelo interesse dessa função, por aquilo que mais convenha ao seu desempenho actual e futuro" (p. 145). "Tendo embora um carácter menos agressivo que o direito penal, o direito disciplinar integra-se com ele e com alguns outros ramos (como o direito de mera ordenação social, o direito penal administrativo ou o chamado direito penal económico) num género mais vasto a que costuma chamar-se "direito repressivo" ou, menos enfaticamente, "direito sancionatório de carácter punitivo". Este ramo mais vasto é naturalmente dominado pelas ideias e princípios do direito penal, por ser ele a espécie mais trabalhada. É por isso que a doutrina, ainda que com resistências esporádicas, tem defendido a aplicação, adaptada, de tais ideias e princípios ao direito disciplinar" (Teresa Pizarro Beleza, Direito Penal, vol I, 2ª ed., p. 61).
24 V. Eric Savaux, ‘O fim da responsabilidade contratual?’.
25 Esta é a posição dominante, embora haja quem a justifique como sanção à negligência do titular do direito.
26Direito subjetivo, na lição ponteana, é vantagem decorrente de incidência de uma norma jurídica sobre um suporte fático tido como suficiente. Todo direito subjetivo, produto de uma regra de direito objetivo, é uma limitação à esfera de atividade de outro ou de outros possíveis sujeitos de direito. A regra jurídica dirige-se a pessoas, fixando-lhes posições em relação jurídica. Quem está ao lado ativo é sujeito de direito, ao que corresponde o dever do sujeito passivo (Maria Berenice Dias, ‘Observações sobre o conceito de pretensão’, n. 4).
27 Neste sentido: "Quando se diz que ‘prescreveu o direito’ emprega-se elipse reprovável, porque em verdade se quis dizer que ‘o direito teve prescrita a pretensão (ou a ação), que dele se irradiava ou teve prescritas todas as pretensões (ou ações) que dele se irradiavam’. Quando se diz ‘dívida prescrita’ elipticamente se exprime ‘dívida com pretensão encobrível (ou já encoberta) por exceção de prescrição’. Muito diferente é o que se passa quando se diz ‘pretensão prescrita’, ou ‘ação prescrita’. A pretensão prescrita é a pretensão encobrível (ou já encoberta) por exceção de prescrição" Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, t. VI, p. 103.
28 Rejeitamos a posição daqueles que tratam a prescrição e a usucapião como se fossem aspectos diferentes de um mesmo instituto; a única coisa que têm em comum é o fundamento, possuindo, outrossim, diferentes requisitos, características e conseqüências.
29 "O tempo domina o homem, na vida biológica, na vida privada, na vida social e nas relações civis" Caio Mário, Instituições, vol. I, n. 119, p. 432.
30 Cf. Gustavo Tepedino et alii, Código civil interpretado, vol. I, comentário n. 3 ao art. 189, p. 352.
31 Na lição de Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, t. VI): "O exercício da exceção e a prova dos fatos pré-excludentes, modificativos e extintivos são inconfundíveis; por isso, basta, para estes, que o juiz os encontre provados nos autos, ainda que o réu não os tenha articulado. Não assim quanto à exceção: em vez de fato, o que o juiz tem de encontrar é o exercício do direito do réu, o exercício do jus excepcionis" (p. 11). "Por mais cumprida e completamente provada que esteja, nos autos, a exceção, se não foi oposta, isto é, alegada como exercício (= comunicação de conhecimento mais comunicação de vontade), nada pode o juiz no sentido de atender a ela. (...) Do conceito de exceção é ineliminável que dependa do demandado, ou devedor, exercê-la" (p. 11). "Concebida como exceção, como sempre o foi no direito romano, a prescrição aproveita, também, ao devedor, ainda quando ele sabia e sabe que deve. Tal proteção não é ipso jure. A exceção pode deixar de ser oposta, o que dá ao seu titular a faculdade de não na opor, ficando bem, assim, com a sua consciência" (p. 104).
32 Contra, entre outros: Caio Mário, Instituições, vol. I, n. 121.
33 Em relação à Administração, esteja ela no pólo passivo ou ativo, via de regra as pretensões prescrevem em cinco anos, mas quando a conduta a merecer sanção administrativa também for considerada ilícito penal, o prazo prescricional será aquele da ação penal.
34 CC 206, CP 109-118, Decreto nº 20.910/32, Lei nº 4.717/65, e um sem número de leis especiais.
35 Agnelo Amorim Fº., ‘Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar ações imprescritíveis’, in: Revista dos tribunais, n. 744. p. 725-750.
36 Deve-se ressalvar o entendimento de que, prescrita a pretensão ou caduco o direito potestativo ao qual é ligado o objeto da ação meramente declaratória, faltaria interesse de agir ao demandante – mas aí não se fala em restrição em razão do decurso de tempo, mas sim da falta de utilidade/necessidade da prestação jurisdicional.
37"La scienza moderna del diritto privatto vede nei diritti potestativi potere, in virtù dei quali il loro titulare può influire su situazioni giuridiche preesistenti mutandole, estinguindole o creando nuove mediante un´atività propria unilaterale (atto reale, negozio giuridico o istanza giudiziale o ricorso amministrativo). (...) ai diritti potestativi non se trova che la semplice soggezione di altre persone, un vincolo cui queste non possono sottrarsi. I doveri corrispondenti ai diritti di signoria sono suscettibili di lesione, perchè nei diritti assoluti l´oggeto può essere sottratto al titolare e nei relativi il debitore può contravvenire alla sua obbligazione. Inveci nei diritti potestativi la lesione non parrebe neppure concepibile, perchè l´esercizio di essi è tuto indipendente dalla volontà di chi deve subirli" (A ciência moderna do direito privado vê nos direitos potestativos poderes, em virtude dos quais seus titulares influem sobre situação jurídicas preexistentes, mudando-nas, extinguindo-nas ou criando novas mediante uma atividade própria unilateral (ato real, negócio jurídico ou ação judicial ou recurso administrativo). (...) aos direitos potestativos se encontra apenas a simples sujeição de outras pessoas, um vínculo do qual esta não pode se liberar. Os deveres correspondentes aos direitos de domínio são suscetíveis de lesões, porque nos direitos absolutos o objeto pode ser subtraído do titular e nos relativos o devedor pode descumprir sua obrigação. Pelo contrário, nos direitos potestativos a lesão não parece nem mesmo concebível, porque o exercício deles é totalmente independente da vontade de quem a ela deve sujeitar-se). Messina, ‘Diritto Potestativo’, in: Novissimo Digesto Italiano Totino, UTET, 1965, p. 737.
Agnelo Amorim Fº. (loc. cit., p. 728), por seu turno define direitos potestativos como "aqueles poderes que a lei confere a determinadas pessoas de influírem, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outrem, sem o concurso da vontade dessas".
38 Neste mesmo sentido: Hugo de Brito Machado, ‘Imprescritibilidade da ação declaratória do direito de compensar tributo indevido’, n. 3.
39 Cf. Ovídio A. Baptista da Silva, ‘Direito subjetivo, pretensão de direito material e ação’, in: Ajuris, n. 29, passim.
40 Caio Mário, Instituições, vol. I, n. 121, p. 439.
41 Câmara Leal, Da prescrição e da decadência, p. 50-60 apud Gustavo Tepedino et alii, Código civil interpretado, vol. I, comentário ao art. 190, p. 357.
42 Cf. Pontes de Miranda, passim.
43 "É de decadência o prazo estabelecido pela lei, ou pela vontade unilateral ou bilateral, quando prefixado ao exercício do direito pelo seu titular. E é de prescrição, quando fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege. Quando, porém, o direito deve ser exercido por meio da ação, originando-se ambos do mesmo fato, de modo que o exercício da ação representa o próprio exercício do direito, o prazo estabelecido para a ação deve ser tido como prefixado ao exercício do direito, sendo, portanto, de decadência, embora aparentemente se afigure de prescrição" Câmara Leal, Da prescrição e da decadência, p. 133-134.
44 "Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato."
45 "Os não patrimoniais, ou são imprescritíveis, como os direitos da personalidade, ou estão sujeitos à decadência, como os relativos à anulação do casamento. Sabe-se que o afirmado não é nem de perto pacífico, mas todos os autores que afirmam a existência de direitos desta sorte, não configuram um só exemplo, ou exemplificam com direitos sujeitos à decadência.". Eduardo Kataoka, ‘Considerações sobre o problema da prescrição’. No mesmo sentido: Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, comentário ao art. 166, p. 443; Caio Mário, Instituições, vol. I, n. 121, p. 439-440; Dinamarco, Instituições, vol. III, n. 1025, p. 400.
46 Eduardo Kataoka, ‘Considerações sobre o problema da prescrição’, nota 29.
47 E ainda mais, tal posição levaria à conclusão de que o dano moral, sobretudo quando não estiver ligado a direito da personalidade, também é imprescritível, pois é direito eminentemente não-patrimonial; esta conclusão, no entanto, não foi a acolhida pelo legislador, que prevê expressamente a prescrição da pretensão de reparação civil, não distinguindo a patrimonial da não-patrimonial (CC 206, §3º, V).
48 Câmara Leal, Da prescrição e da decadência, p. 51 apud Agnelo Amorim Fº, ‘Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar ações imprescritíveis’, in: Revista dos tribunais, n. 744, p. 746.
49 Nery Jr., ‘’Responsabilidade civil e meio ambiente’, in: Revista do advogado, n. 37, p. 43.
50 Cf. Édis Milaré, Nery Jr.,. ..
51 Neste mesmo sentido: Nery Jr. et al, ‘Responsabilidade civil, meio ambiente e ação coletiva ambiental’, in: Antônio Hermann V. Bejamin, Dano ambiental: prevenção, reparação e repreensão, p. 291-292.
52 Hugo Nigro Mazzilli, A defesa dos interesses difusos em juízo, p. 307.
53 Aguiar Dias, ‘Responsabilidade civil no plano ecológico’, in: Revista forense, n. 317, p. 7. O mestre cita mais adiante (p. 8) o fundamento de decisão do Tribunal de Friburgo que proibiu o governo alemão de construir duas centrais nucleares por ameaçarem a segurança da comunidade: "Nenhuma nação tem o direito de edificar os pilares de seu desenvolvimento à custa da saúde e da segurança do seu povo".