Sumário: Introdução. A liberação do aborto fere os direitos civis do feto e sua não liberação afeta os direitos da mulher?. Teoria concepcionista . Teoria denominada gradualista ou desenvolvimentista . Teoria natalista . Jusfundamentalidade do direito à vida do nascituro . Liberação do aborto e os direitos do feto . Jusfundamentalidade do direito à vida da mulher . Controle de natalidade . Custos de saúde pública .
INTRODUÇÃO
As discussões sobre a permanência da criminalização do aborto bem como sua descriminalização à luz da Constituição, do Código Civil e do Código Penal permeiam um terreno de infinitas discussões e opiniões, pela incorporação da investidura de se alterar uma legislação omissa diante do extensivo e catastrófico número que a saúde dispõe censo quanto à prática em decorrência de procedimentos mal sucedidos no atual cenário brasileiro.
A presente fase do projeto proposto tem por objetivo proceder uma análise sob os conceitos de bioética, teoria natalista, pró-vida, direitos da mulher, e será proposta uma análise sob o atual ordenamento das políticas públicas em relação à saúde pública e seus indivíduos civis se a liberação do aborto fere os direitos civis do feto e sua não liberação afeta os direitos da mulher à luz do ordenamento normativo atual.
A LIBERAÇÃO DO ABORTO FERE OS DIREITOS CIVIS DO FETO E SUA NÃO LIBERAÇÃO AFETA OS DIREITOS DA MULHER?
O conceito da bioética é conciliar o desenvolvimento e a democracia, priorizando a proteção do ser humano e não as corporações biomédicas, para que a ciência coexista empossada pela alternativa e bem de esperança e não de ameaça (Englert, 1996).
O Código Civil Brasileiro em seu artigo 2° c/c artigo 5° CF dispõe tanto pelos direitos de desenvolvimento ovular e/ou embrionário, como o direito à vida, fazendo ressalva aos Direitos do Nascituro.
Vetusta legislação do Código Penal de 1940, o mesmo ao tipificar a criminalização do aborto por ferir o direito da existência do feto, incorrendo o aborto no crime da anulação daquela existência, não ponderou e não foi acrescida norma até a presente data que olha-se devidamente para os direitos fundamentais à saúde, à privacidade, à autonomia reprodutiva e à igualdade da mulher; ficando a cargo tanto do Código Civil, da Constituição como do Código penal, apenas o direto à vida e evolução do embrião, permanecendo exclusos pontos de interesses constitucionalmente relevantes, pelos mecanismos extrapenais que permanecem banalizando a prática.
Tais postulações embora, conforme a Sugestão nº 15/2014 (pretendia conceder permissão do aborto dentro das primeiras 12 semanas de gestação pelo SUS (já encerrada), demonstram que no âmbito normativo brasileiro, embora haja tantos projetos de lei, o assunto não é discutido no Congresso, pois em votações quanto ao tema, a decisão em alguns casos é unânime no sentido de seguir criminalizando a prática, se mantendo inertes neste momento, os parlamentares que se dizem a favor da legalização, Miguel (2012), deixando neste ponto, a defesa aberta e imposição da “criação” de uma personalidade em vida mesmo anterior à sua total e perfeita formação.
Destarte, desde o momento da concepção, a análise difundida pela interrupção de um ser de personalidade depender e já ser investido do direito à existência, quanto ao tópico, a discussão que se dá é que, por um lado, a sua relação de dependência não promove a escolha do aceite à sua provedora; e por outro lado não lhe são resguardados pelo Estado manutenção de gozo pleno de uma existência cidadã digna.
Quanto aos mecanismos extrapenais relacionados à educação sexual, ao planejamento familiar e ao fortalecimento da rede de proteção social voltada para as mulheres (que sendo cidadãs ativas e empossadas de direitos e deveres constitucionais também merecem proteção), são pautas que não conflitam com a Constituição por promoverem os seus princípios e valores de maneira mais adequada e racional.
Para postular devidamente, se o aborto fere os direitos do feto, e sua não liberação fere os direitos da mulher, serão relembradas as teorias de concepção e criação a seguir.
TEORIA CONCEPCIONISTA
Para Costa e Júnior (2015, p. 298) “o marco inicial da vida humana é a concepção, ou seja, o momento em que o gameta masculino se funde com o gameta feminino, formando o zigoto, e neste ser unicelular, já estaria presente a vida humana”; para Silva (2016) a vida inicia quando da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, momento que é denominado como concepção.
TEORIA DENOMINADA GRADUALISTA OU DESENVOLVIMENTISTA
Silva (2016) ainda expõe quanto à formação do feto que “no início do seu desenvolvimento o ser humano passa por uma série de fases: pré-embrião, embrião e feto. Sendo que, em cada fase o novo ente em formação apresenta características diversas”; logo sendo esta denominada Teoria das Primeiras Atividades Cerebrais, pois crê, a partir de estudos e baseamento científico que a vida só iniciaria com a formação do sistema nervoso central, visto que a mesma se encerra com a morte encefálica, qual ainda permite e transmissão em tempo hábil dos órgãos para transplantes (Lei nº 9.434/97).
TEORIA NATALISTA
“Cada ser humano é humano por força de seu espírito, que o distingue da natureza impessoal e que o capacita para, com base em sua própria decisão, tornar-se consciente de si mesmo, de autodeterminar sua conduta, bem como de formatar a sua existência e o meio que o circunda”. Günther Düring (1956).
Compondo, as ciências naturais, um certo grau de incerteza pela avaliação da morte, Sarlet (2009, p. 219) afirma que “segue sendo discutida a questão de quais os critérios para definir a ocorrência precisa da morte, determinando o final do ciclo vital”, a Teoria Natalista afirma que é a partir do nascimento apenas que se procede a investidura e início da personalidade de um indivíduo. Pois o embrião teria até então, apenas uma expectativa sobre seus direitos por ainda não ser nem poder ser considerado uma pessoa, tendo em vista que o nascituro nessa concepção, não é considerado pessoa, por ter em “seu poder” apenas uma expectativa de direitos que podem ser concretizariam com o nascimento com vida (SILVA, 2016).
Por outro lado, Barchifontaine (2010) dispõe sobre as cinco teorias com relação ao início da vida: a) a visão genética, que tem por seu entendimento os mesmos termos da teoria concepcionista; b) a visão neurológica, com similar entendimento da teoria do sistema nervoso central; c) visão embriológica, que para ser estabelecida a individualidade humana “a vida começa na terceira semana de gravidez”, pelo fato de até o 12° dia após a fecundação o embrião poder se dividir dando origem a mais concepções, pensamento que justificou cientificamente o uso da pílula do dia seguinte e contraceptivos nas primeiras duas semanas de gravidez; d) visão ecológica, onde se firma a caracterização da dependência do feto para sobreviver fora do útero materno pelo fato que “médicos consideram que um bebê prematuro só se mantém vivo se tiver pulmões prontos, o que acontece entre a 20ª e a 24ª semana de gravidez”, não sendo anterior a esta formação haver individualidade e vida real para capacidade do mesmo, e; e) visão metabólica onde sua “discussão sobre o começo da vida humana é irrelevante, uma vez que não existe um momento único no qual a vida tem início”.
Sendo este último o critério utilizado pela Suprema Corte dos Estados Unidos em 1973 na decisão que autorizou o direito ao aborto, tendo sido ainda realizado levantamento em 2017, qual demonstrou que o índice de procedimentos caiu para 826 mil sendo historicamente o mais baixo desde 1973, com mais de 1,6 milhões.
JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À VIDA DO NASCITURO
LIBERAÇÃO DO ABORTO E OS DIREITOS DO FETO
Conforme Nucci (2018, p. 629) “aborto é a cessação da gravidez, antes do termo normal, causando a morte do feto ou embrião”, não importa o tempo de gestação, toda interrupção da gravidez é tida como aborto; pois “o produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua expulsão”, não deixará de haver o aborto (Mirabete e Fabbrini 2009)
O abortamento pode ser caracterizado de diversas formas, sendo elas: o aborto natural, a gravidez é interrompida por causas patológicas de maneira espontânea; o aborto acidental, ocorre em razão de causas exteriores, como quedas e choques; o aborto criminoso, interrupção voluntária e forçada da gestação, provocando a morte do feto ou embrião; o aborto eugênico, também denominado eugenésico ou embriopático, é a interrupção da gravidez com o fim de evitar que a criança nasça com defeitos genéticos graves, se compara aos anencefálicos; aborto econômico-social, que seria a cessação da gestação por razões econômicas ou sociais, caso em que a mãe não possui condições de cuidar do seu filho; e, por fim, o aborto permitido ou legal, que são os casos que a cessação da gestação é permitida por lei (Nucci 2018).
Vistas essas possibilidades, no aborto legal há duas subdivisões, uma é o aborto terapêutico/ necessário, sendo este através de recomendação médica; outro é pelo sentimental ou humanitário, em que há autorização legal para a interrupção da gestação nos casos e que a mulher foi vítima de estupro. Sendo natural ou espontâneo, a tipificação é culposa, não há previsão de crime neste caso; já sendo provocado, a modalidade é dolosa, e está prevista no Código Penal. Assim, somente é punível o aborto provocado dolosamente, não importando a fase que seja realizado.
No Código Civil é promovido que a personalidade civil se dá a partir do nascimento com vida, no entanto, ressalvam-se os direitos do nascituro. Caracteriza-se o nascituro como “o embrião, o ser humano concebido, mas não nascido” (Azevedo 2012). Para se caracterizar o início da personalidade civil devem ser analisados dois pontos, sendo o primeiro o nascimento com vida e o segundo, os direitos do nascituro.
Para Azevedo (2012), a concepção é a primeira manifestação de vida da pessoa humana, que ocorre com o fenômeno da nidação: “o nascituro é pessoa condicionada ao nascimento com vida, daí sua tutela como ser humano”.
Denota-se conforme o Código Civil que antes de nascer o nascituro não possui personalidade civil, sendo esta lhe investida apenas no nascimento com vida, mas a priori lhe são assegurados direitos desde a sua concepção, desde o ciclo embrionário ao fetal, cabendo-lhe quando os direitos a personalidade expectativas quanto a esta investidura (Gonçalves, 2014). Venosa (2006) destaca que, “de acordo com nossa legislação, inclusive o Código de 2002, embora o nascituro não seja considerado pessoa, tem a proteção legal de seus direitos desde a concepção”.
Para Azevedo (2012) estes direitos já lhe são garantidos, lei e jurisprudência já teriam reconhecido os direitos do nascituro, o que já admitiria a ele personalidade, a prática do aborto independente de seu ciclo gestacional para Magalhães (2012) imputa-se crime pois o “embrião, enquanto ser humano já é uma pessoa e, portanto, possui personalidade jurídica pelo simples fato de existir”.
Esse direito expectativo é resolúvel, pois como devem ser garantidos ao nascituro a tutela dos direitos que lhe são encarnados se este nascer com vida, fato que lhe converterá em pessoa, se incide já no início da gravidez, encerrando-se com o parto, (Lôbo, 2017).
Denota-se que não existe consenso entre os doutrinadores sobre o marco de início quanto aos direitos do nascituro, o que se conclui é que tirar-lhe a mera expectativa já tipificaria crime contra seus direitos constitucionais e civis, tais como crime contra a honra, a imagem e ao próprio corpo, que normativamente são caracterizados como direitos de personalidade. A controvérsia ganha neutralidade se for abraçada a tese de (Fiuza, 2014) que entende que sim, o nascituro é um sujeito de direitos, mas sem personalidade. Ou seja, no atual ordenamento jurídico interromper a evolução gestacional em casos não previstos tipificar-se-iam à crime contra a expectativa de vida do feto, bem como investidura da personalidade civil do nascituro.
JUSFUNDAMENTALIDADE DO DIREITO À VIDA DA MULHER
A NÃO LIBERAÇÃO AFETA OS DIREITOS DA MULHER?
O direito ao próprio corpo é fato ser um dos principais direitos que se é investido ao nascer com vida, sendo regulados e protegidos bem como sua manutenção conforme dispõem os artigos 2° e 13° do Código Civil: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”; mas, quanto a tipificação dos bons costumes, fica clara proibição quanto qualquer ato de disposição da mulher relacionado ao seu próprio corpo por sofrer limitação voluntária.
Neste mesmo viés, na Constituição Federal, no inciso II do artigo 5°, lidando com o direito à liberdade, segurança e propriedade: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, ou seja, não havendo previsão que permita qualquer ato encarnado de sua plena licitude, as previsões cabíveis são tipificadas em crime.
Se é a partir dos direitos à personalidade, por essa posse e titularidade dos direitos fundamentais, e é no respeito que deve ser prestado quanto à dignidade da vida humana que então se encontram os fundamentos constitucionais pelos quais se orienta o ordenamento jurídico brasileiro (na defesa dos direitos de personalidade (Sarlet, 2009), é justamente a partir dessa defesa que fica claro o grau da violação quanto o direito e autonomia da mulher sobre seu próprio corpo, onde, não lhe permitir a escolha devida de gerir e ela como provedora permitir evoluir em níveis e ciclos gestacionais uma concepção embrionária, fica caraterizada a violação da sua dignidade humana.
Tendo em vista que o sistema brasileiro é repressivo e não vislumbra na prática proteção e prevenção, uma constatação inafastável comparada à realidade em números que atualmente escancara não haver real interesse na manutenção da vida pré e pós natal, essa situação expõe a baixa moral e racionalidade de um povo que se nega reformar sua lei para que seja mais compatível com o ideário de um Estado laico e pluralista. A concepção não é negligenciar a proteção da vida dos nascituros e sim promover condições para que nasçam em condições humanas e em seu desenvolvimento possam gozar de uma vida plena, o contrário que tem ocorrido é o fato de haver uma sobrecarga no estado, pela falta de controle de natalidade, pois o ponto não é promover a interrupção voluntária como método anticoncepcional, mas sim diminuir e se possível cessar o índice, o stress e a tristeza das mulheres que clandestinamente o praticam.
O direito à privacidade, o direito da mulher de decidir sobre a continuidade ou não da sua gestação conforme decisão, redigida pelo Juiz Harry Blackmun pela Suprema Corte dos EUA em 1973:
"O direito de privacidade (...) é amplo o suficiente para compreender a decisão da mulher sobre interromper ou não sua gravidez. A restrição que o Estado imporia sobre a gestante ao negar-lhe esta escolha é manifesta. Danos específicos e diretos, medicamente diagnosticáveis até no início da gestação, podem estar envolvidos. A maternidade ou a prole adicional podem impor à mulher uma vida ou futuro infeliz. O dano psicológico pode ser iminente. A saúde física e mental podem ser penalizadas pelo cuidado com o filho. Há também a angústia, para todos os envolvidos, associada à criança indesejada e também o problema de trazer uma criança Direito à Liberdade, à Privacidade e a Autonomia Reprodutiva o reconhecimento da dignidade da pessoa humana pressupõe que se respeite a esfera de autodeterminação de cada mulher ou homem, que devem ter o poder de tomar as decisões fundamentais sobre suas próprias vidas e de se comportarem de acordo com elas, sem interferências do Estado ou de terceiros. A matriz desta idéia é a concepção de que cada pessoa humana é um agente moral dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, de traçar planos de vida e de fazer escolhas existenciais e que deve ter em princípio, liberdade para guiar-se de acordo com sua vontade para uma família inapta, psicologicamente ou por qualquer outra razão, para criá-Ia. Em outros casos, como no presente, a dificuldade adicional e o estigma permanente da maternidade fora do casamento podem estar envolvidos (...)
O Estado pode corretamente defender interesses importantes na salvaguarda da saúde, na manutenção de padrões médicos e na proteção da vida potencial. Em algum ponto da gravidez, estes interesses tornam-se suficientemente fortes para sustentar a regulação dos fatores que governam a decisão sobre o aborto ( ... ) Nós assim concluímos que o direito de privacidade inclui a decisão sobre o aborto, mas que este direito não é incondicionado e deve ser sopesado em face daqueles importantes interesses estatais."
Tratada pela lei como uma criminosa a mulher sempre foi apontada pela “moral e pelos bons costumes” (art. 13 CC) como uma mulher desonrada e sem sentimentos. A mulher que aborta é muito mais “comum” do que se pode imaginar, o aborto não deixa de ser praticado porque é crime, ele é realizado diariamente, só que de maneira clandestina e colocando em risco vida das mulheres. (Galdino e Rocha, 2015, p. 422). Sem citar as condições desumanas e insalubres.
A criminalização impõe às mulheres uma redução de sua autonomia e liberdade pela perca do poder de decisão, uma raiz ideológica e patriarcal que histórica e culturalmente oprime os direitos sexuais e reprodutivos femininos a retirando do exercício de sua sexualidade, condicionando-a à fins reprodutivos; é preciso pensar na concomitância de uma situação sociocultural na qual os corpos de homens e mulheres são marcados simbólica e politicamente pelo gênero de maneira assimétrica e hierárquica negando às mulheres uma sexualidade autônoma, e de uma situação socioeconômica em que os corpos femininos são marcados de maneira desigual pela classe social. (Ardaillon, 1998, p. 01). Consoante, “o direito, ao determinar a proibição das práticas abortivas, controla a autonomia das mulheres em se autodeterminarem e decidirem sobre seus próprios corpos” (Martins e Goulart, 2016, p. 07 e 08).
CONTROLE DE NATALIDADE
Diuturnamente é sabido que o controle de natalidade brasileiro não se faz uma opção e sim uma necessidade.
Dados apresentados pela Dra. Cinara Vianna Dutra Braga, promotora de Justiça da Infância e da Juventude de Porto Alegre, ao inspecionar 94 Casas de Acolhimento Institucional da Capital, Abrigos e Casas Lares com mais de mil bebês, crianças e adolescentes, sem contar os jovens adultos com doenças psiquiátricas, incidem em expor como, apenas aquele estado é ineficaz para prestar os serviços sociais básicos.
Desconhecem o colapso estatal brasileiro no que tange o atendimento básico à população carente. A proposta é de que haja planejamento familiar, pautado pela educação com ética, diferente da "Política do Filho Único" introduzida na China nos anos de 1979/1980, mas através de políticas públicas de esclarecimento e educação da população acerca dos meios contraceptivos; fornecendo ou facilitando o acesso dos cidadãos aos anticoncepcionais; possibilitando-se laqueaduras e vasectomias pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o Estado estará reduzindo substancialmente o número de crianças e adolescentes institucionalizados ou que se encontram em situação de rua, qualificando a vida das pessoas e contribuindo para o equilíbrio do meio ambiente (Cinara Vianna Dutra Braga, 2008).