Como é de hábito de nosso Poder Legislativo, seja Federal, Estadual ou Municipal, ao apagar das luzes de mais um ano, editam-se diversas leis, em especial de cunho tributário, com a principal finalidade de sanar as deficiências de caixa dos referidos entes federados, bem como respeitar o princípio da anterioridade [01].
Foi o que ocorreu com a edição da Lei Complementar 122, de 12 de dezembro de 2006, DOU de 13.12.2006, que alterou o artigo 33 da Lei Complementar 87/96, conhecida como Lei Kandir, a qual disciplina as normas gerais do Imposto sobre Operações de Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) dos diversos estados brasileiros.
O referido artigo dispunha que a partir de 01.01.2007, as compras de mercadorias destinadas ao uso ou consumo e alguns casos de entrada de energia elétrica e de serviços de comunicação no estabelecimento dariam direito ao crédito do ICMS destacado nas referidas operações, vindo neste momento a respeitar o que determina o artigo 155, § 2º, I, da Constituição Federal (CF/88), que dispõe que o ICMS "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".
A partir deste momento, o ICMS passaria a cumprir sua verdadeira vocação, a de ser um imposto sobre o valor agregado, e deixando de contrariar nossa Carta Magna, como vinha ocorrendo, e com anuência de nosso judiciário. Porém, vamos deixar este caso para outra ocasião.
Na redação original do artigo 33 da LC 87/96, o direito ao crédito ocorreria a partir de 1º de janeiro de 1998, sendo sucessivamente alterado pelas Leis Complementares 92, de 23.12.1997, LC 99, de 20.12.1999, e pela LC 114, de 16.12.2002, que possibilitaram o direito ao crédito a partir de 01.01.2000, 01.01.2003, 01.01.2007, respectivamente.
Até então, sem grandes novidades, pois o legislador já vinha sistematicamente utilizando esse procedimento e prorrogando o direito do contribuinte de creditar-se do ICMS relativo àquelas operações próximo da virada do ano, sempre em obediência ao princípio da anterioridade e na tentativa de equilibrar as finanças dos Estados da Federação.
Porém o legislador esqueceu da edição da Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003, DOU de 31.12.2003, onde fisco não mais poderá cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data que haja sido publicada a lei que os "instituiu ou aumentou", criando nesse momento o princípio da anterioridade nonagesimal também para os demais tributos, salvo algumas exceções, e não somente para as Contribuições Sociais, como vinha ocorrendo, mas, somente nos casos de instituição ou aumento de tributo.
No caso da LC 122/06 cabe a seguinte indagação: a prorrogação da data que possibilitaria o direito ao crédito do ICMS naquelas situações específicas é abrangido pelo conceito de "instituição ou aumento de tributo", conforme exigência da EC 42/03? Entendemos que sim, especialmente em relação a instituição de tributo e indiretamente quanto ao aumento.
A LC 122/06 alterou apenas o artigo 33 da LC 87/96, que traça as normas gerais de direito em relação ao ICMS, ou seja, não se trata da instituição de um novo conjunto de normas (lei nova), mas apenas em elemento de uma anteriormente editada.
Como podemos concluir que a alteração de um simples artigo pode ser interpretada como instituição de tributo para que possamos aplicar o princípio da noventena?
Como aquela alteração modificou os elementos da Regra Matriz de Incidência Tributária [02] do ICMS, mais especificamente, no seu critério temporal e quantitativo, houve a instituição de nova Norma Tributária, sendo cabível a aplicação da noventena. Basta a alteração de qualquer critério da Regra Matriz de Incidência Tributária, seja ele material, espacial, temporal, pessoal ou quantitativo, para que haja a obrigatoriedade de aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme determina a EC 42/03.
Paulo de Barros Carvalho, em seu livro Curso de Direito Tributário, página 350, Editora Saraiva, 16ª edição, assim dispôs sobre a regra-matriz:
"Se o legislador chegar ao ponto de modificar os dados essenciais da hipótese e, indo além, imprimir mutação na base de cálculo, estaremos, certamente, ao pé de outra figura impositiva".
Assim, a alteração da base de cálculo como ocorreu pela prorrogação do artigo 33 de LC 87/96, configura "outra figura impositiva", nas palavras do ilustre Professor Paulo de Barros Carvalho, ou seja, nova norma tributária, que se amolda ao contexto da alínea c, do inciso III, do art. 150 da Constituição Federal (CF/88).
Como a LC 122/06, foi publicada em 13.12.2006, a eficácia daquela alteração irá ocorrer a partir de 13.03.2007, sendo que as empresas poderão se creditar do ICMS nas compras de mercadorias destinadas ao uso ou consumo e alguns casos de entrada de energia elétrica e de serviços de comunicação no período de 01.01.2007 até 12.03.2007.
Além da instituição de tributo (nova norma tributária), que já é suficiente para a aplicação da anterioridade nonagesimal, como vimos acima, temos também o aumento de tributo, pois, como as empresas passariam a ter o direito de creditar-se do ICMS a partir de 01.01.2007 sobre àquelas operações, indiretamente ocorrerá um aumento de seu custo tributário em face da prorrogação.
Este aumento deve ser comparado com a legislação até então em vigor, LC 114/02, e não financeiramente nos livros fiscais do contribuinte, pois, nesse caso, não haveria aumento em face da prorrogação das regras. Temos de levar em conta o benefício futuro que fora tolhido pela nova alteração do artigo 33 da LC 87/96, prorrogando para 01.01.2011 a apropriação dos referidos créditos e conseqüentemente aumentando a carga tributária.
Em síntese, o presente estudo vem interpretar os efeitos da edição da LC 122/06, que em face de descuido do legislador, abriu uma lacuna para as empresas diminuírem seus custos tributários no período de 01.01.2007 à 12.03.2007 (inclusive), possibilitando que se creditem do ICMS sobre a aquisição de materiais de uso ou consumo e sobre algumas entradas de energia elétrica e serviços de comunicação.
Porém, sugerimos que o contribuinte tome as devidas precauções, seja por meio de processo de consulta ou via judicial (Mandado de Segurança), se for o caso, para não ser surpreendido com notificações fiscais por parte dos fiscos estaduais que obviamente deverão glosar os referidos créditos, pois darão outra interpretação para o caso em prol do fisco.
Notas
01
02
RMIT – Regra Matriz de Incidência Tributária ou Norma Tributária em sentido estrito, foi apresentada inicialmente pelo Professor Paulo de Barros Carvalho em tema de sua tese de Doutoramento, reproduzida em livro intitulado "Teoria da norma tributária".