3 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
A temática em estudo recebe denominação variada na doutrina. Alguns autores, como o professor Celso Antônio Bandeira de Melo, defendem que o termo "responsabilidade civil do Estado" é inadequado por não se tratar de uma relação afeta ao direito civil, mas sim ao Direito Público.
Não obstante a opinião do grandioso professor, entendemos que a expressão responsabilidade civil objetiva não atribui a seu estudo a natureza privatista pela simples inclusão do termo civil: transparece unicamente que a necessidade de indenização é devida pelo Poder Público. É o que também esclarece Diógenes Gasparini (1995, p. 586): "Por outro lado, a palavra civil não significa, em absoluto, regulado pelo Direito Privado (Direito Civil), mas que o Estado deve satisfazer a devida reparação econômica".
Acerca do conceito de responsabilidade civil do Estado, é de grande importância trazer a lição do professor Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 923):
Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente, os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.
Como qualquer outro sujeito de direitos, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou prejuízo a alguém, de que lhe resulta a obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva.
Como explanado pelo supracitado professor, entende-se por responsabilidade do Estado a obrigação (dever jurídico sucessivo) de o Estado, causando lesão ao administrado, seja nos casos em que aferição da culpabilidade é necessária ou não, ressarcir os prejuízos causados.
Pode-se afirmar que a responsabilização do Estado pelos atos praticados por seus agentes, quer na modalidade subjetiva, como no caso dos danos causados pela omissão do Estado, como na modalidade objetiva, é uma forma de se prestigiar o Estado Democrático de Direito, a segurança jurídica, o respeito aos administrados e, acima de qualquer dúvida, a justiça.
Não é concebível, hodiernamente, que um Estado possa causar danos aos administrados, ou seja, violar deveres jurídicos originários, e não ser responsabilizado. A responsabilização do Estado faz com que este não apenas seja a fonte das obrigações jurídicas que devem ser respeitadas por seus cidadãos, mas também o submete a tais normas, colocando-o, com as devidas nuanças, especialmente por ser regido pelo princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, em paridade quando se relaciona com os administrados.
3.1 Evolução histórica da responsabilidade do Estado: da irresponsabilidade à responsabilidade objetiva.
Pode-se afirmar que a responsabilidade do Estado foi encarada de três distintas formas: na primeira, inexistia responsabilidade; dela evoluiu-se para aquela em que havia a responsabilidade, mas dependente da culpa, chamada responsabilidade subjetiva; a seguir, chegamos à atual fase, a do Estado Democrático de Direito, a da responsabilidade objetiva do Estado.
3.1.1 Teoria da irresponsabilidade do Estado
A teoria da irresponsabilidade do Estado tem visceral ligação com o Estado Absolutista Monárquico. A necessidade, por parte da decadente nobreza de se proteger das revoltas sociais do fim do sistema feudal, e, especialmente, o advento de uma nova classe social ligada ao comércio, à burguesia, e ao capitalismo mercantilista internacional que esta praticava, necessitando, assim, de condições internas que os protegessem dos concorrentes internacionais, deram origem ao Antigo Regime, em que os reis concentraram todos os poderes em suas mãos, confundindo-se a figura deste com a do próprio Estado.
A fim de se melhor compreender como a irresponsabilidade do Estado tem profunda ligação com o Antigo Regime, traz-se a colação trecho da obra de José Jobson de A. Arruda (1995, p. 16):
Por outro lado, a emergência da economia mercantil e o desenvolvimento comercial e urbano também criavam condições favoráveis ao processo de centralização. O surgimento de uma nova classe social ligada ao comércio internacional, os grandes mercadores das guildas, criava novos interesses econômicos. Sua meta principal era conseguir a unificação nacional, ou seja, a uniformização de pedágios, pesos, medidas, moedas, leis e alfândegas, que dariam homogeneidade do mercado nacional – condição indispensável para a conquista do mercado internacional. Dessa forma, a centralização do poder era, para a burguesia, um meio de atingir a unificação. A abdicação de seus privilégios dentro das cidades em favor do rei tornou-se ainda mais fácil quando seu próprio poder, dentro das comunas medievais, passou a ser violentamente contestado pela pequena burguesia dos artesãos. As agitações nos principais centros urbanos tornaram-se ainda mais graves com a crise de retração do século XIV, cuja manifestação mais clara foi a peste negra.
Além do mais, a crise de crescimento do século XV, caracterizada pelo declínio do ritmo das atividades comerciais, somente poderia ser solucionada através da ampliação do mercado europeu pela incorporação de novos mercados e novas rotas; e apenas o rei, reunindo os recursos de toda a nação, teria condições para empreender a expansão comercial e marítima, tarefa impensável para um comerciante rico, uma grande cidade ou mesmo para uma liga de poderosos mercadores.
Depreende-se do transcrito que, para que fosse possível a unificação dos Estados, a supressão das revoltas que despontavam pela crise do feudalismo, a existência de uma poderosa classe econômica, ávida por novos mercados, foi necessário que fosse colocado no poder uma figura centralizadora, que pudesse dar consecução aos interesses econômicos da época, e que, para tal, precisava fazê-lo de forma absolutista. Conseqüentemente, erigiram-se na Europa os regimes absolutistas nos quais a pessoa do rei confundia-se com a do Estado.
Assim sendo, é de fácil apreensão que, ante uma situação sócio-política como a apresentada, era necessário que o Estado se portasse de tal forma que impusesse seu poder de império sobre seus súditos de forma irrestrita, não sendo esse responsável por qualquer dano causado aos mesmos.
Destarte, nos Estados absolutistas, vigorou, a princípio, a tese da irresponsabilidade do Estado. Nessa fase, anterior ao Estado de Direito, a responsabilização do Estado por danos causados por seus agentes era considerado um entrave à consecução dos objetivos anteriormente expostos, como explana Sérgio Cavalieri Filho (2006, p. 248):
A idéia de uma responsabilidade pecuniária da Administração era considerada como um entrave perigoso à execução de seus serviços. Retratam muito bem essa época as tão conhecidas expressões: "O rei não erra" (The king can do no wrong), "O Estado sou eu" (L’État c’est moi), "O que agrada ao príncipe tem força de lei" etc. Os administrados tinham ação apenas contra o próprio funcionário causador do dano, jamais contra o Estado, que se mantinha distante do problema. Ante a insolvência do funcionário, a ação de indenização quase sempre resultava frustada.
Apesar de vigorar o preceito da irresponsabilidade do Estado, isto não quer dizer que os administrados estavam completamente desprotegidos dos atos unilaterais do Estado que causassem danos, havendo leis específicas que garantiam uma indenização ao prejudicado, conforme leciona Mello (2005, p. 931):
Estas assertivas, contudo, não representavam completa desproteção dos administrados, perante os comportamentos unilaterais do Estado. Isto porque, de um lado, admitia-se responsabilização quando leis específicas a previssem explicitamente (caso, na França, de danos oriundos de obras públicas, por disposição da Lei 28 pluvioso do Ano VIII); de outro lado, também se admitia a responsabilidade por danos resultantes da gestão do domínio privado do Estado, bem com os causados pelas coletividades pública locais.
Finalizando, relativamente à irresponsabilidade do Estado, tem-se que, apesar de ser admitida a responsabilização dos agentes administrativos, quando o ato pudesse ser diretamente relacionado a um comportamento pessoal seu (MELLO, 2005, p. 931), por ser sustentado que o Estado e os agentes eram pessoas distintas, não obrigando o Estado a se responsabilizar por atos que ultrapassassem a competência de seus funcionários, tal salvaguarda restou-se praticamente inócua, como explica Mello (2005, p. 931):
É bem verdade, todavia, que a operatividade da solução, sobre se revelar insuficiente pela pequena expressão do patrimônio que deveria responder, era gravemente comprometida em sua eficácia pela existência de uma "garantia administrativa dos funcionários". Instituída pelo Art. 75 da Constituição do Ano VIII (de 13 de dezembro de 1799), estabelecia que as ações contra estes perante os Tribunais Civis dependiam de prévia autorização do Conselho de Estado francês, o qual raramente a concedia. Disposições análogas existiam na Alemanha, nas legislações da Prússia, da Baviera e de Baden e Hesse, consoante notícia Forsthoff (ob. cit.; p. 415).
3.1.2 Teoria da responsabilidade subjetiva do Estado
Somente com o advento da Revolução Francesa, e, mais especificamente, com a idéia do Estado de Direito, onde o Estado, apesar de ser a fonte (na acepção genérica da palavra) do direito, também estava submetido à ordem jurídica posta, tendo por obrigação respeitá-la, é que se foi possível pensar na responsabilização pelos atos de seus agentes que causassem danos aos particulares.
Nesse sentido, ressalta Artur Marques da Silva Filho (1991, p. 71):
Portanto, a responsabilidade do Estado outra coisa não é que o subproduto do Constitucionalismo europeu continental e da concepção jurídico-liberal do Estado, que, em seguida à Revolução Francesa, veio suplantar os modelos absolutistas no solo europeu. A compreensão, que até então prevaleceu, era de que qualquer responsabilidade atribuída ao Estado implicava na sua colocação ao nível de súdito, em desrespeito a sua soberania.
A tendência constitucionalista foi aos poucos afastando a teoria da irresponsabilidade, também conhecida como "regaliana" ou "feudal".
Em um primeiro momento, contudo, o pensamento acerca da responsabilidade do Estado foi fundamentado com base na distinção dos atos de império e os atos de gestão. Tal concepção é chamada, genericamente, de teorias civilistas, intermediárias ou mistas.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2001, p. 514) explicita os motivos da distinção dos atos de império e de gestão, considerando-se o contexto político da época:
Essa distinção foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e a afasta-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar – the king can do no wrong), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos.
Assim sendo, de acordo com a teoria civilista de responsabilização do Estado, os atos praticados pelo Estado seriam classificados em dois grupos distintos. Os que fossem praticados no exercício de sua soberania (SILVA FILHO, 1991, p. 73) seriam atos de império, não se responsabilizando o Estado. Os demais seriam atos de gestão, podendo o Estado ser responsabilizado, caso fosse provada a culpa, nos moldes civilistas, de seus agentes.
Nesse sentido, assevera com primazia a professora Di Pietro (2001, p. 513):
Numa primeira fase distinguia-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. Os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante ao direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes, os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços; como não difere a posição da Administração e a do particular, aplica-se a ambos o direito comum.
Entretanto, é de fácil percepção que a distinção de atos de império e de gestão seria muito tormentosa, o que acabou por dificultar a aplicação da teoria civilista da responsabilidade do Estado, necessitando-se, por conseguinte, de um novo modelo de responsabilização. Não obstante, além das dificuldades de classificação dos atos, a jurisprudência ainda distinguia os atos praticados pelos agentes públicos relacionadas com a atividade do Estado e as que não tinham correlação. Nesse sentido, explica José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 422):
Essa forma de atenuação da antiga teoria da irresponsabilidade do Estado provocou grande inconformismo entre as vítimas de atos estatais, porque na prática nem sempre era fácil distinguir se o ato era de império ou de gestão. Ao mesmo tempo, a jurisprudência procurava distinguir, de um lado, as faltas do agente atreladas à função pública, e, de outro, as faltas dissociadas de sua atividade. Logicamente, tais critérios tinham mesmo que proporcionar um sem número de dúvidas e confusões.
Em um último momento, apesar de fartamente demonstrada a insuficiência da distinção dos atos de império e de gestão das teorias mistas, alguns autores passaram a defender a idéia de se abandonar a distinção entre os atos de império e os de gestão, responsabilizando-se o Estado quando se provasse a culpa, nos moldes da doutrina civilista. Ressalta-se, que tal orientação foi recepcionada pelo Código Civil Brasileiro de 1916, em seu Art. 15. Nesse sentido, doutrina a professora Di Pietro (2001, p. 514):
Embora abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, muitos autores continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Estado desde que demonstrada a culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos. Era a teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva.
A doutrina civilista serviu de inspiração ao antigo artigo 15 do Código Civil, hoje com a nova redação do artigo 43 do Código Civil em vigor, que consagrou a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado.
Desse modo, constatada a insuficiência do modelo civilista de responsabilização do Estado, o pensamento jurídico evoluiu ao se aplicar, à idéia de culpa da administração, princípios de ordem pública, que acabaram por gerar as teorias publicistas acerca da responsabilidade do Estado.
3.1.3 Teorias publicistas
Conforme exposado por diversos autores, o advento das teorias publicistas acerca da responsabilidade civil do Estado, independentemente da existência de qualquer orientação nos textos normativos vigentes à época, deu-se através da famosa decisão proferida no caso Blanco, pelo Tribunal de Conflitos francês, em 1.º de fevereiro de 1873. Assim, é oportuno trazer a colação a explicação da professora Di Pietro (2001, p. 514):
O primeiro passo no sentido da elaboração de teorias de responsabilidade do Estado segundo princípios de direito público foi dado pela jurisprudência francesa, com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fuma; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se por princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme a necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados.
Assim, as teorias civilistas foram abandonadas face o advento das teorias publicistas acerca da responsabilidade do Estado, sendo, uma das primeiras delas, a que se baseou na culpa anônima ou impessoal (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 250).
Desse modo, veio a lume a teoria da culpa do serviço, também chamada de faute du service, da falta do serviço, da culpa administrativa ou do acidente administrativo. Ressalta-se que esta teoria afastou a idéia de culpa do agente administrativo, passando-se a falar em culpa do serviço público. Nesse ponto, pondera Mello (2005, p. 933), acerca da errônea tradução da expressão faute du service (faute é culpa em francês, erroneamente traduzida por falta, para o idioma pátrio) e a falsa impressão que ela pode incorrer:
É mister acentuar que a responsabilidade por "falta de serviço", falha do serviço ou culpa do serviço (faute du service, seja a tradução que se dê) não é de modo algum, modalidade de responsabilidade objetiva, ao contrário do que entre nós e alhures, às vezes, tem-se inadvertidamente suposto. É responsabilidade subjetiva porque baseada na culpa (ou dolo), como sempre advertiu o Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello.
Para a teoria da culpa do serviço, caso o serviço público não funcione (omissão), funcione atrasado ou funcione mal, há a existência de responsabilidade do Estado, sem a necessidade de se perquirir da culpa do agente público.
Acerca da responsabilidade subjetiva do Estado com base na teoria da culpa do serviço, ainda é importante asseverar que a existência de presunções relativas, que eximem a vítima do evento danoso de comprovar a culpa da administração, não torna este tipo de responsabilidade em objetiva. Assim explicita Mello (2005, p. 934):
Em face da presunção de culpa, a vítima do evento do dano fica desobrigada de comprova-la. Tal presunção, entretanto, não elide o caráter subjetiva desta responsabilidade, pois, se o Poder Público demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência – antítese de culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade.
Ainda, pondera o supradito autor (MELLO, 2005, p. 934), acerca da responsabilidade do Estado com base na culpa do serviço se basear em dados objetivos:
O argumento de que a falta do serviço (faute du service) é um fato objetivo, por corresponder a um comportamento objetivamente inferior aos padrões normais devidos pelo serviço, também não socorre os que pretendem caracteriza-la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com efeito, a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria responsabilidade objetiva (!), pois é culposa (por negligência, imprudência, ou imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões normais de diligência, prudência ou perícia devidos por seu autor.
Por fim, arremata (MELLO, 2005, p. 934), acerca da errônea caracterização, que alguns autores fazem, da responsabilidade com base na culpa do serviço ser de natureza objetiva:
O que cumpre distinguir é a objetividade de dada conduta, à qual se atribui o dano, e a objetividade da responsabilidade. A primeira é sempre objetiva, pois o Direito só se ocupa de situações tomadas em sua objetividade, isto é, como um dado objetivo. A segunda, sê-lo-á ou não.
Há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz. Há responsabilidade subjetiva quando, para caracterizá-la, é necessário que a conduta geradora de dano revele deliberação na prática de comportamento proibido ou desatendimento indesejado dos padrões de empenho, atenção ou habilidade normais (culpa) legalmente exigíveis, de tal sorte que o direito em uma ou outra hipótese resulta transgredido. Por isso, é sempre responsabilidade por comportamento ilícito quando o Estado, devendo atuar, e de acordo com certos padrões, não atua ou atua insuficientemente para deter o evento lesivo.
Destarte, com a evolução do pensamento jurídico e evolução dos Estados de Direito, as hipóteses de responsabilização do Estado foram se alargando, chegando-se à moderna concepção da teoria da responsabilidade objetiva do Estado, a seguir explicitada.
3.1.4 Teoria da responsabilidade objetiva do Estado
Evoluindo-se o pensamento acerca da responsabilização do Estado, e conseqüentemente da idéia do Estado de Direito e do relacionamento entre os administrados e o Poder Público, não permitindo invasões ilícitas à ordem jurídica dos particulares, chegou-se à concepção objetiva da responsabilidade do Estado. Cavalieri Filho (2006, p. 252) aborda o fundamento da necessidade da responsabilidade objetiva:
Na última fase dessa evolução proclamou-se a responsabilidade objetiva do Estado, isto é, independentemente de qualquer falta ou culpa do serviço, desenvolvida no terreno próprio do Direito Público. Chegou-se a essa posição com base nos princípios da equidade e da igualdade de ônus e encargos sociais. Se a atividade administrativa do Estado é exercida em prol da coletividade, se traz benefícios para todos, justo é, também, que todos respondam pelos seus ônus, a serem custeados pelos impostos. O que não tem sentido, nem amparo jurídico, é fazer com que um ou apenas alguns administrados sofram todas as conseqüências danosas da atividade administrativa.
Assim, com o advento da responsabilização objetiva do Estado, passou-se a prescindir a análise do elemento subjetivo do ato praticado (culpabilidade). Na responsabilidade objetiva, a simples idéia de ato ilícito em sentido amplo (a simples conduta em desacordo com o esperado pela ordem jurídica) já é suficiente para a caracterização e atribuição da responsabilidade ao Estado.
Entretanto, a responsabilidade objetiva do Estado não abarca somente os atos ilícitos (ainda que em sentido amplo). Ela também é aplicada nos casos de atos lícitos praticados pelo Estado, que acabam gerando danos aos administrados. Nesse sentido, leciona Mello (2005, p. 935):
Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configura-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e dano.
Assim sendo, na responsabilidade objetiva, a culpabilidade não é pressuposto, bastando à análise a comprovação do nexo causal entre a ação e o resultado, bem como a observação do dano causado ao prejudicado.
Ante a imputação da responsabilidade de forma objetiva ao Estado, duas teorias foram criadas acerca de sua aplicação, quais sejam: a teoria do risco integral e a teoria do risco administrativo. Na doutrina, contudo, a maioria dos autores não faz distinção entre as duas teorias.
Para a teoria do risco administrativo, atribui-se responsabilidade ao Estado pelo risco gerado por sua atuação na sociedade, posto que, aplicando-se o princípio da igualdade entre os componentes da sociedade, todos deverão suportar os encargos públicos. Esta teoria, como se vê, surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 252). Assim, caso o administrado sofra uma lesão por uma atuação do Estado, este deve ser indenizado, independentemente da existência de culpa do agente público, bastando-se verificar a existência do nexo causal e do dano.
Contudo, o temperamento dessa teoria está no fato de apesar de não ser necessária a comprovação da culpa por parte do Estado (ou melhor, de seu agente público), admite causas excludentes da responsabilidade do Estado. Em verdade, tais causas são casuísticas que acabam por romper o nexo causal. E, como se sabe, não havendo nexo causal, ainda tratando-se de responsabilidade objetiva, não há como se haver responsabilização.
Assim sendo, permite-se à Administração Pública provar e, conseqüentemente, eximir-se da responsabilidade de indenizar o particular quando ocorrer a culpa exclusiva da vítima, a culpa de terceiros, força maior e caso fortuito. Verifica-se, nesses casos, que há o rompimento do nexo de causalidade, não ensejando a responsabilização do Estado.
À primeira vista, poder-se-ia dizer que o simples risco causado pela atividade estatal não ensejaria a violação. Contudo, Cavalieri Filho (2006, p. 253) arremata com esplendor, eliminando qualquer dúvida acerca de tal premissa:
E nesta altura cabe a seguinte indagação, se não há responsabilidade sem violação de dever jurídico e o risco, por si só, não configura nenhuma violação, qual seria o dever jurídico da Administração cujo descumprimento ensejará o dever de indenizar? É a incolumidade de todos os administrados. O Estado tem o dever de exercer a sua atividade administrativa, mesmo quando perigosa ou arriscada, com absoluta segurança, de modo a não causar dano a ninguém. Está vinculado, portanto, a um dever de incolumidade, cuja violação enseja o dever de indenizar independentemente de culpa.
Relativamente à teoria do risco integral, o temperamento que a distingue da teoria do risco administrativo é que naquela sequer é permitido ao Estado a possibilidade de provar a existência de causas excludentes da responsabilidade (caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima e culpa de terceiro), ou seja, que rompam o nexo causal.
Trata-se de uma modalidade extremada da doutrina do risco integral para justificar o dever de indenizar (CAVALIERI FILHO, 2006, p. 253). Para tal teoria, o Estado é obrigado a indenizar o particular por qualquer dano causado em sua esfera jurídica, ainda que tal ato não tenha se originado de algum agente público.
3.2 Responsabilidade do Estado na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988 insculpiu, em seu artigo 37, § 6.º, dispositivo que trata da responsabilidade do Estado, a seguir colacionado:
Art.37 - A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Omissis
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Assim, em conformidade com a Constituição Federal de 1988, as pessoas jurídicas de direito público, ou seja, a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal, as autarquias e as fundações de direito público podem ser responsabilizados de forma objetiva pelos atos de seus agentes que causarem danos.
Contudo, há uma inovação no supradito dispositivo constitucional: acrescentou-se, como responsável objetivamente por danos causados aos particulares, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Nesse sentido, leciona José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 426):
A segunda categoria constituiu inovação no mandamento constitucional – a pessoa de direito privado prestadoras de serviços públicos. A intenção do Constituinte foi a de igualar, para fins de sujeição a teoria da responsabilidade objetiva, as pessoas de direito público e aquelas que, embora com personalidade jurídica de direito privado executassem funções que, em princípio, caberiam ao Estado. Com efeito, se tais serviços são delegados a terceiros pelo próprio Poder Público, não seria justo nem correto que a só delegação tivesse o efeito de alijar a responsabilidade objetiva estatal e dificultar a reparação de prejuízos pelo administrado.
Conforme explicitado no dispositivo constitucional, para que haja a responsabilização do Estado é necessário que o agente do Estado pratique o ato no exercício de sua função. Caso contrário, a responsabilidade será pessoal do agente e regida pelo diploma civil.
Acertada foi a opção de se utilizar o termo agente, ao invés de servidor público ou funcionário público, pois ampliou o rol das pessoas cujos atos podem ser imputados ao Estados. Assim, leciona Carvalho Filho (2005, p. 428):
O termo agente tem sentido amplo, não se confundido com o termo servidor. Este é de sentido mais restrito e envolve uma relação de trabalho entre o indivíduo e o Estado. O servidor é um agente do Estado, mas há outros agentes que não se caracterizam tipicamente como servidores
Omissis
Diante disso, são agentes do Estado os membros dos Poderes da República, os servidores administrativos, os agentes sem vínculo típico de trabalho, os agentes colaboradores sem remuneração, enfim todos aqueles que, de alguma forma, estejam juridicamente vinculados ao Estado. Se, em sua atuação, causam danos a terceiros, provocam a responsabilidade civil do Estado.
José Afonso da Silva também compartilha da mesma opinião, a saber (SILVA FILHO, 1991, p. 74):
José Afonso da Silva observou, a respeito do art. 37, §6.º, da CF, que foi mais técnica desta vez, primeiro, por incluir no campo da responsabilidade objetiva todas as pessoas que operam serviços públicos, segundo, por ter abandonado o termo funcionário, que não exprimia adequadamente o sentido da norma, substituído agora pelo termo preciso agente.
Mantendo a orientação das Cartas Magnas anteriores, a Constituição Federal de 1988 também manteve o direito da ação regressiva em face do agente público causador do dano, devendo ser provado, nessa ação, a culpabilidade do agente.
Assim, quando os atos praticados pelos agentes do Estado forem causadores de danos aos administrados, estamos em uma situação em que se aplica a teoria da responsabilidade objetiva. Nestes casos, basta ao particular provar o nexo causal e a existência de dano para ser indenizado pelo Estado.
O fundamento de tal responsabilidade, conforme dito anteriormente, está na teoria do risco administrativo, no princípio da igualdade e na repartição dos encargos e ônus públicos. Ainda que lícito o ato, o Estado tem o dever de indenizar o administrado. Assim leciona Mello (2005, p. 941):
Com efeito o Estado pode, eventualmente, vir a lesar o bem juridicamente protegido para satisfazer um interesse público, mediante conduta comissiva legitima e que sequer é perigosa. É evidente que em tal caso não haveria cogitar culpa, dolo, culpa do serviço ou qualquer traço relacionado com a figura da responsabilidade subjetiva (que pressupõe ilicitude). Contudo, a toda evidência o princípio da isonomia estaria a exigir reparação em prol de quem foi lesado a fim de que se satisfizesse o interesse da coletividade. Quem aufere os cômodos deve suportar os correlatos ônus. Se a sociedade, encarnada juridicamente no Estado, colhe os proveitos, há de arcar com os gravames econômicos que infligiu a alguns para o benefício de todos.
Tratando-se de danos decorrentes não de uma ação do Estado, mas de uma omissão de seus serviços (deficiência ou funcionamento tardio), excetuando-se a possibilidade de danos causados pelo mau funcionamento do serviço público, posto que se trataria de uma conduta comissiva do Estado, teremos a responsabilidade subjetiva.
Entretanto, quanto à responsabilização por condutas omissivas do Estado, é de bom alvitre fazer a seguinte observação: o Estado não pode ser responsabilizado por todos as condutas omissivas que ocorram. É necessário distinguir as condutas omissivas genéricas e as condutas omissivas específicas. Somente as segundas são capazes de gerar a responsabilidade (subjetiva) do Estado. Nesse sentido, explana Cavalieri Filho (2006, p. 261):
Mas, afinal de contas, qual a distinção entre omissão genérica e específica? Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo. Assim, por exemplo, se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que estava na beira da estrada, a Administração (entidade de trânsito) não poderá ser responsabilizada pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condições. Mas se esse motorista, momentos antes, passou por uma patrulha rodoviária, teve o veículo parado, mas os policiais, por alguma razão, deixaram-no prosseguir viagem, aí já haverá omissão específica que se erige em causa adequada do não-impedimento do resultado. Nesse segundo caso haverá responsabilidade objetiva.
Assim, conforme asseverado pelo autor, caso haja omissão genérica por parte do Estado, a responsabilidade será subjetiva. Caso ocorra omissão específica, teríamos responsabilidade objetiva.
Por fim, teríamos situações em que os danos causados aos administrados não provêem diretamente de uma atuação estatal. O Estado, através de uma conduta lícita, acaba por colocar o particular em uma situação de risco geradora de um dano.
Nessas situações, teríamos uma hipótese em que se aplica a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, posto que a Administração Pública colocou o particular em risco, assumindo o risco de uma conduta sua. Nesse sentido, leciona Mello (2005, p. 947):
Há determinados casos em que a ação danosa, propriamente dita, não é efetuada por agente do Estado, contudo é o Estado quem produz a situação da qual o dano depende. Vale dizer: são hipóteses nas quais é o Poder Público quem constitui, por ato comissivo seu, os fatores que propiciarão decisivamente a emergência de dano. Tais casos, a nosso ver, assimilam-se aos de danos produzidos pela própria ação do Estado e por isso, ensejam, tanto quanto estes, a aplicação do princípio da responsabilidade objetiva.
Omissis
O risco a que terceiros são expostos pelo Estado não pode deixar de ser assumido por quem os criou. Depósitos explosivos, centrais nucleares, recintos de guarda de animais, são fontes potenciais de possíveis danos a terceiros, pelo perigo das coisas ali conservadas. Manicômios, presídios, igualmente, por manterem pessoas suscetíveis de atos agressivos ou destruidores, representam para terceiros um risco de produção de danos.
Feitas essas considerações acerca da responsabilidade do Estado, sua evolução doutrinária e sua consolidação na Constituição Federal de 1988, tratar-se-á agora, mais detidamente, da ação regressiva do Estado frente ao agente causador do dano.
3.3 Ação regressiva do Estado contra o agente causador do dano
Evidentemente que as questões acerca do direito de regresso contra o agente causador de dano a terceiro somente passaram a despertar interesse a partir do momento em que começou a ser admitida a responsabilidade da pessoa jurídica em nome da qual atuou aquele agente.
Com efeito, não se cogitava do tema ao tempo em que não se admitia a responsabilidade pelos danos causados pelos representantes do Estado, ou ela recaía apenas sobre o agente, único a ser demandado pelo prejudicado.
Acerca do direito regressivo, Cretella Júnior (1992, p. 235) pontifica que ele é:
...o poder-dever que tem o Estado de exigir do funcionário público, causador de dano ao particular, a repetição da quantia que a Fazenda Pública teve de adiantar à vítima de ação ou omissão, decorrente do mau funcionamento do serviço público, por dolo ou culpa do agente.
José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 447) preleciona que "direito de regresso é o assegurado ao Estado no sentido de dirigir uma pretensão indenizatória contra o agente responsável pelo dano, quando tenha este agido com culpa ou dolo..." e Diógenes Gasparini (1995, p. 594) anota que a ação de regresso, autorizada pelo artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, "somente tem cabida quando a Administração Pública for condenada a reparar o dano e promover efetivamente o pagamento da indenização, e o agente causador direto do dano agiu com dolo ou culpa".
Carmen Lúcia Antunes Rocha (1991, p. 112) afirma que o princípio do regresso contra o agente causador de dano quando tenha havido dolo ou culpa,
...atenta para o direito da sociedade ao Estado Moral, à ética no exercício das funções públicas. Assim, se de um lado não se pode deixar ao desabrigo os direitos maculados dos particulares por um comportamento imputável ao Estado, também é exato que a sociedade não deve arcar com os ônus decorrentes de condutas equivocadas dos agentes públicos.
A autora prossegue ressaltando que apesar de não haver menção expressa à obrigatoriedade do exercício do direito de regresso, esta se constitui por força do seu próprio fundamento jurídico e da sua natureza, e que sequer seria de se imaginar "... que, num sistema constitucional que adotasse o princípio da moralidade pública, pudesse ficar ao arbítrio do agente público competente a eleição sobre o exercício do regresso, que é um direito da sociedade".
Igualmente, Celso Ribeiro Bastos (1992, p. 182) evidencia que os Poderes Públicos "... têm o dever de mover essa ação de regresso em havendo indícios de culpa ou dolo". Ressalta que, se isso não ocorre, "... é um caso de ilegalidade administrativa a ser combatido pelos meios normais de controle da Administração".
Para fundamentar o direito de regresso do ente estatal contra seu agente, vários princípios podem ser lembrados: primeiramente o princípio geral de direito que todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo. Na Constituição Federal, a parte final do § 6º, do artigo 37. Na legislação infraconstitucional, há o artigo 927 do Código Civil a positivar o princípio mencionado, e o artigo 43 a estabelecer expressamente o direito de regresso.
Demais disso, os princípios da indisponibilidade dos bens públicos e o da moralidade da administrativa não permitem possa ficar ao alvedrio do administrador público a possibilidade da escolha entre acionar ou não o agente responsável pelo dano causado a terceiro, cuja reparação tenha sido realizada às custas do erário.
É certo que o regresso só poderá ser exercido uma vez configurada a culpa ou dolo do agente na causa daqueles danos.
Contudo, entendemos que incumbe à autoridade competente, tão logo tenha ciência do evento danoso, diligenciar no sentido de apurar devidamente os fatos (mediante processo administrativo, obedecido o princípio da ampla defesa), promovendo a responsabilização dos envolvidos, que como se sabe, em se tratando de agentes públicos, pode configurar-se na esfera administrativa, penal e civil.
Comprovada esta última, é dever indeclinável do administrador público promover a ação de regresso tão logo implementadas as condições necessárias para tanto, cuja omissão acarreta sua responsabilização funcional.
3.3.1 O agente causador do dano
Interessante notar que os textos constitucionais de 1946, 1967 e 1969 aludiam a danos causados por funcionários, podendo causar alguma dúvida a identificação das pessoas que estariam abrangidas no conceito, para fins de restar configurada a responsabilidade estatal pelos danos causados a terceiros.
Ainda que o texto constitucional pudesse dar margem a alguma hesitação, a legislação infraconstitucional foi mais clara, como se denota da Lei nº. 4.619/65, cuja ementa relata que o diploma "Dispõe sobre a ação regressiva da União contra seus Agentes".
Segundo ela, "considera-se funcionário, para os efeitos desta lei, qualquer pessoa investida em função pública, na esfera Administrativa, seja qual for a forma de investidura ou a natureza da função" (artigo 1º, parágrafo único).
O dispositivo constitucional em vigor (art. 37, § 6º) alude a agentes das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado prestadoras de serviços públicos. Assim, se ainda pudessem pairar quaisquer dúvidas, foram elas dissipadas, pois o termo é abrangente, como leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 227): "Quem quer que desempenhe funções estatais, enquanto as exercita, é um agente público".
De qualquer modo, quaisquer discussões acerca do conceito no caso concreto – isto é: se o causador do dano é agente público ou não – evidentemente serão travadas e solucionadas previamente, ao tempo do estabelecimento da responsabilidade do Estado pelos danos sofridos pelo lesado. Uma vez identificada esta e proclamada na situação concreta, esvaziada estará a discussão quando vier a ser ajuizada, pelo ente estatal, a ação regressiva contra seu agente responsável pelos danos.
3.3.2 A culpa ou dolo como pressupostos da ação de regresso
Como já assinalado, se por um lado, de acordo com nosso sistema, a responsabilidade estatal pelos danos causados por seus agentes é estabelecida sob critérios de responsabilidade objetiva (independentemente da demonstração da culpa do agente), o critério é diverso quando se tratar da recomposição dos prejuízos sofridos pelo Estado decorrentes daquela indenização, buscando-se a recomposição do erário através de ação regressiva contra o agente responsável.
Assim, a responsabilidade do causador do dano em indenizar regressivamente o ente estatal, em nome do qual agiu, causando prejuízo a terceiros, está assentada em critérios subjetivos, vale dizer: é imprescindível a comprovação de dolo ou culpa, a ele imputável, para que possa restar caracterizado seu dever pela recomposição regressiva do prejuízo sofrido.
Hely Lopes Meirelles (1999, p. 594), em sucintas palavras, resume a diferenciação apontada, afirmando que "enquanto para a Administração a responsabilidade ‘independe da culpa’, para o servidor a responsabilidade ‘depende da culpa’: aquela é objetiva, esta é subjetiva e se apura pelos critérios gerais do Código Civil".
Analisando-se a questão acerca da responsabilidade civil, Rui Stoco (1997, p. 50) cita lição de Sílvio Rodrigues, para quem o princípio informador de toda a teoria da responsabilidade é aquele que impõe "a quem causa dano o dever de reparar". Serpa Lopes, mencionado pelo mesmo autor, anota que a responsabilidade civil significa o dever de reparar o prejuízo.
Stoco (1997, p. 49) ressalta a figura da ilicitude do ato danoso como fato gerador de responsabilidade civil, ao asseverar que "da prática do ato ilícito decorre a responsabilidade do agente".
Portanto, os traços característicos do nascimento da obrigação de reparar os prejuízos causados a outrem – no plano da responsabilidade civil extracontratual, firmada sob critérios subjetivos, repita-se – é a existência de ação ou omissão, imputável ao sujeito em foco, que possa ser qualificada como ilícita, vale dizer: contrária às regras de conduta que o agente estava obrigado a observar.
Acerca da imprescindibilidade do caráter de ilicitude do ato do servidor, para ensejar seu dever de responder regressivamente, a leitura do artigo 121 da Lei nº 8.112/90 não deixa dúvidas, ao dispor que "O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições".
Sílvio de Salvo Venosa (2004, p. 609) nos apresenta valorosa contribuição para a compreensão de quais condutas dos agente caracterizam o ato ilícito:
O art. 186 (antigo, art. 159) de nosso Código menciona tanto o dolo como a culpa, assim considerados no campo penal. Fala o dispositivo em "ação ou omissão voluntária". O Código penal define dolo como a situação em que o agente quer o resultado ou assume o risco de produzi-lo (art. 18, I).
(...)
A culpa, segundo o mesmo artigo 186, vem estatuída pela expressão negligência ou imprudência. O Código Penal, no art. 18, acrescenta a imperícia. Na conduta culposa, há sempre ato voluntário determinante do resultado involuntário. O agente não prevê o resultado, mas há previsibilidade do evento (...). Quando o resultado é imprevisível, não há culpa; o ato entra para o campo do caso fortuito e da força maior, e não há indenização alguma. (grifos do autor)
No mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello (2005, p. 943):
E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa), ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são exatamente modalidades de responsabilidade subjetiva. (MELLO, 2005, p. 943)
Conceituando os temos acima mencionados, temos que a imperícia, do latim imperitia, se caracteriza por um agir sem noções técnicas satisfatórias ou com inadequada utilização dos conhecimentos sobre a sua área de atuação profissional – incompetente ou inábil para a sua profissão.
De imprudentia, também do latim, vem o termo imprudência. Apresenta um caráter comissivo – como um agir intempestivo, precipitado, irrefletido. Caracteriza-se por uma atuação sem a cautela adequada àquele momento da atividade profissional.
Negligência vem igualmente do latim, neglegentia. Tem característica omissiva – é uma omissão aos deveres que uma determinada situação profissional exige – seria uma abstenção (por inação, indolência, preguiça mental) da conduta indicada para determinada ocasião – um não atuar.
Entendemos, contudo, que quando se tratar de dano decorrente de imperícia imputável ao agente público, algumas considerações merecem ser expostas. Com efeito, em muitos casos e devido a motivos os mais variados, servidores passam a desempenhar tarefas incompatíveis com sua capacitação ou qualificação.
Em tal situação, se a chefia respectiva designa aquele servidor para o desempenho de atividades que exorbitam sua capacidade ou qualificação, não há como se imputar a ele, servidor, responsabilidade regressiva pelos danos causados por sua imperícia na execução dos misteres que lhe foram cometidos. Há, isto sim, culpa in eligendo por parte da chefia que designou pessoa imperita para a execução das atribuições em comento.
Ainda que não tenha havido designação expressa daquele servidor, mas ele passe a desempenhar os mencionados encargos sem ordem superior, simplesmente porque não havia outra pessoa para fazê-lo, haverá culpa in omitendo da chefia, que tomando ciência do caso, aquiescer tacitamente ou deixar de tomar as providências de seu cargo, afastando o servidor da execução de ditas atribuições, designando outro que atenda aos requisitos pertinentes, ou representando ao superior hierárquico ou à autoridade competente para fazê-lo, se aquelas providências por ele não puderem ser tomadas.
Veremos adiante, no tocante ao tema abordado, que não há de se falar em imperícia do agente médico do INSS legalmente credenciado para o exercício de suas funções.
Quanto aos danos decorrentes de atos praticados com dolo, havendo manifesta intenção do agente em produzir dano a terceiro, ao atuar em nome da entidade estatal ou sob tal pretexto, restará irretorquivelmente configurado seu dever de responder regressivamente.
3.3.3 Os deveres do agente público
Ao se determinar o direito regressivo contra o agente causador do dano, nos casos de dolo ou culpa, revela-se nítido que ele é estabelecido consoante as regras aplicáveis à responsabilidade subjetiva.
Consoante os mesmos princípios, emerge a conclusão de que tal responsabilidade é decorrente da prática de ato ilícito, já que a responsabilidade civil extracontratual possui tal gênese.
Assim, se a responsabilidade do agente estatal (de feições subjetivas) é decorrente da prática de ato ilícito, resta perquirir acerca das condutas cuja observância está ele obrigado a observar, de modo a permitir a conclusão, no caso concreto, se houve ou não a violação daquelas regras, configurando a ilicitude da conduta e o surgimento do seu dever de responder regressivamente pelos prejuízos causados a terceiro, indenizados pelo ente estatal.
Acerca dos deveres do agente público, Diogenes Gasparini (1995, p. 49), citando lição de Hely Lopes Meirelles, relaciona os seguintes: dever de agir, dever de eficiência, dever de probidade e dever de prestar contas.
Meirelles, citado por Gasparini (1995, p. 49), assevera que "se para o particular o poder de agir é uma faculdade, para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade." Com efeito, estando-se diante de hipótese em que o agente público estava obrigado a agir e tivesse condições de fazê-lo, e se de sua omissão decorreu prejuízo a terceiro, estará configurado seu dever de responder regressivamente pela indenização que o Estado vier a ser condenado a pagar.
O dever de eficiência "impõe ao agente público a obrigação de realizar suas atribuições com rapidez, perfeição e rendimento." (GASPARINI, 1995, p. 50). Com efeito, também a desídia, incorreção e insuficiência do desempenho no exercício de suas tarefas podem configurar a responsabilidade regressiva do agente.
A esse respeito, contudo, é imprescindível a verificação, respeitado o princípio do contraditório e da ampla defesa, de que a rapidez, perfeição e rendimento demonstrados pelo aludido servidor, dentro das condições em que ocorreu a ação ou omissão sob exame, estavam claramente aquém dos padrões mínimos exigidos para o desempenho das atribuições que lhe competiam na situação enfocada, ou, em outras palavras, claramente abaixo daquilo que, razoavelmente, seria a expectativa normal para aquelas circunstâncias.
Importa mencionar que a Emenda Constitucional nº. 19/98, incluiu a eficiência entre os princípios listados no caput do artigo 37 do Texto Supremo, de observância obrigatória pela administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da República.
A mesma Emenda deu nova redação ao § 3º do mesmo artigo, que passa a aludir à representação contra o exercício negligente de cargo, emprego ou função pública, e acrescentou § 4º, condicionando a aquisição da estabilidade à avaliação especial de desempenho do servidor.
Tais regras deixam reluzentes o dever do agente público de desempenhar suas tarefas atento à qualidade do serviço prestado e a sua conseqüente responsabilização se desatendido o preceito.
O dever de probidade "impõe ao agente público o desempenho de suas atribuições sob pautas que indicam atitudes retas, leais, justas e honestas, notas marcantes da integridade do caráter do homem", cujo sentido também "... deve orientar o desempenho do cargo, função ou emprego junto ao Estado ou entidade por ele criada, sob pena de ilegitimidade de suas ações" (GASPARINI, 1995, p. 51).
Esta ilegitimidade dos atos do agente público, de que possa resultar a sua invalidade, configurará também o seu dever de responder regressivamente pelos prejuízos deles decorrentes, indenizados pelo Estado a terceiros. Nessa situação, poderá, em tese, configurar-se o direito de regresso decorrente de dolo.
O dever de prestar contas é amplo, pois "abrange todos os atos de administração e governo e não só os relacionados com o dinheiro público ou gestão financeira" (GASPARINI, 1995, p. 52).
Além dos aspectos já mencionados, a Lei nº 8.112/90, em seu artigo 116, estabelece um enorme rol de deveres do servidor público federal.
Da generalidade e abrangência dos preceitos contidos naquela norma, emerge a conclusão de que somente o exame atento, caso a caso, das circunstâncias pertinentes permitirá dizer se da conduta do agente resultará sua responsabilidade pela indenização regressiva, vale dizer: se foi ilícita sua ação ou omissão a ponto de configurar sua responsabilidade regressiva, pois que ele responde por "ato omissivo ou comissivo", nos termos do artigo 122 da mencionada Lei nº. 8.112/90.
Vale lembrar que o servidor tem o dever de cumprir as ordens superiores, "exceto quando manifestamente ilegais" (Lei nº 8.112/90, artigo 116, inciso IV). Ora, a ordem superior pode não ser manifestamente ilegal, mas poderá expor o servidor ao risco de causar dano a outrem.
Além disso, nem sempre existem as condições ideais para o desenvolvimento das atividades a cargo dos Poderes Públicos. Se se exigir que estas sejam praticadas somente quando presentes aquelas condições ideais, haverá paralisação das atividades da Administração, em prejuízo de toda a sociedade – destinatária da atuação estatal.
Exemplificando com o tema estudado, não se pode esperar que o perito realize com precisão suas funções se a administração não o equipa com os instrumentos indispensáveis à realização dos exames de que está atribuído.
Assim, apenas o exame atento e aprofundado, caso a caso, é que poderá revelar se o agente, ainda que à primeira vista se apresente como o causador do dano, é efetivamente responsável para os efeitos de responder regressivamente pelos prejuízos causados a terceiro em decorrência de sua atuação funcional.
3.3.4 Momento do ajuizamento da ação regressiva
A rigor, o direito de se pleitear regressivamente a reparação de prejuízo só pode surgir a partir da existência daquele prejuízo. Em outras palavras: somente a partir do momento em que se tornar concreto e efetivo o prejuízo, é que se pode cogitar da sua reparação regressiva.
Contudo, a Lei nº. 4.619/65 estabeleceu, em seu artigo 2º, o prazo de sessenta dias para ajuizamento, pelos "Procuradores da República" (hoje pela Procuradoria-Geral da União) da ação de regresso contra o agente causador de dano, contados "a partir da data em que transitar em julgado a condenação imposta à Fazenda Pública".
Note-se que a norma não condiciona o ajuizamento da ação de regresso ao pagamento da indenização pela União, contentando-se com o trânsito em julgado da decisão condenatória, e estabelecendo, no artigo 3º, que "a não-obediência, por ação ou omissão, ao disposto nesta lei, apurada em processo regular, constitui falta de exação no cumprimento do dever".
Hely Lopes Meirelles (1999, p. 594) também não elenca o prévio pagamento como requisito para ação regressiva contra o agente causador do dano.
Ora, o pagamento de indenização a que for condenada a Fazenda Pública federal, estadual ou municipal deve ser feito através de precatório, na forma prevista no artigo 100 da Constituição Federal.
Por outro lado, a responsabilidade pela reparação regressiva ao Estado "transmite-se aos herdeiros e sucessores do servidor culpado, podendo ser instaurada mesmo após a cessação do exercício no cargo ou na função, por disponibilidade, aposentadoria, exoneração ou demissão". (MEIRELLES, 1999, p. 594). Nesse sentido, aliás, é expresso o artigo 5º da Lei nº 4.619/65.
Assim, Diogenes Gasparini (1995, p. 596) e José dos Santos Carvalho Filho, entendem que o ajuizamento da ação se subordina ao prévio pagamento da indenização pelo ente estatal. Com efeito, o aludido autor assevera que quase sempre (CARVALHO FILHO, 2005, p. 448)
... dentro do período marcado na lei para ser proposta a ação ainda não terá nascido para o Estado a condição da ação relativa ao interesse de agir. Este só deve surgir quando o Estado já tiver pago a indenização ao lesado; nesse momento é que o erário sofreu prejuízo e, em conseqüência, somente a partir daí é que pode se habilitar ao exercício de seu direito de regresso contra o agente.
Não obstante a divergência, o ajuizamento da ação regressiva com o trânsito em julgado da ação condenatória nos parece suficiente para o ingresso com a ação regressiva, pois apesar do pagamento se dar via precatório, e possivelmente ser moroso o recebimento por parte do lesado, há segurança quanto ao recebimento. O precatório compromete o orçamento do ente responsável, motivo pelo qual entendemos que já está caracterizado o prejuízo a partir da inscrição da dívida no orçamento público.
Ainda, é justamente a demora que pode ocorrer entre o trânsito e o efetivo pagamento que parece justificar a necessidade da imediata ação regressiva, sob pena de se perderem no tempo as provas processuais para a imputação da culpa ou do dolo. A mora causa ainda enorme perigo à Administração, pois tendo o ressarcimento buscado pelo Estado também a finalidade sancionadora, a mora possibilita que o agente continue a causar danos a terceiro em nome do Estado, gerando novos prejuízos e embaraço para a Administração Pública.
3.3.5 Prescrição da ação de regresso
O artigo 37, § 5º, da Constituição Federal criou exceção à regra da prescrição no direito pátrio, ao estabelecer:
Art. 37
Omissis
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Diverge boa parte da doutrina. José dos Santos Carvalho Filho (2005, p. 448) anota que "diversamente do que ocorre em relação ao direito do lesado contra o Estado, o direito de regresso deste contra seu agente obedece à regra comum do direito civil...", e "... como se trata de direito pessoal, incide no caso o art. 177, do Cód. Civil, que fixa o prazo de vinte anos para a prescrição desse tipo de direitos".
Também esse é o entendimento de Diogenes Gasparini (1995, p. 596). Em sentido diverso, Celso Antônio Bandeira de Mello (1999, p. 236) é incisivo ao defender que "é imprescritível – repita-se – a ação de responsabilidade civil contra o servidor que haja causado danos ao erário público, como decorre do art. 37, § 5º, da Constituição do País".
Bastos (1992, p. 167) manifesta o mesmo entendimento, apesar de lamentar a opção abraçada do constituinte, já que a prescrição é regra "... sempre encontrável relativamente ao exercício de todos os direitos".
Silva (1992, p. 574) igualmente repudia a regra da imprescritibilidade, mesmo reconhecendo que é
... uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (‘dormientibus non sucurrit ius’). Deu-se assim à Administração inerte o prêmio da imprescritibilidade na hipótese considerada.
Com efeito, em se tratando de ilícitos praticados por agente público, "o ato lesivo do agente pode revestir ao mesmo tempo aspecto civil, administrativo e criminal..." (MEIRELLES, 1999, p. 594). Destarte, a aludida norma constitucional destina à lei ordinária a atribuição de estabelecer "os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário".
Assim, lei ordinária poderá dispor sobre o prazo prescricional quanto à responsabilidade penal e administrativa, havendo, contudo, a impossibilidade de fazê-lo para a responsabilidade civil decorrente do direito de regresso, face à ressalva para "as respectivas ações de ressarcimento".
Ante a clareza da norma constitucional em tela, resta difícil defender a prescritibilidade da ação de regresso. Contudo, firme-se a abalizada crítica, deveras justa, que tem feito a doutrina sobre o assunto.