Sumário: 1. Delimitando o Tema. 2. Escopos do processo executivo e sujeição do executado. 3. A regra da preferência da penhora de valor. 4. Princípio da menor onerosidade. 5. O princípio da menor onerosidade e sua aplicação frente à regra da precedência da penhora de valor. 6. Substituição da Penhora e Bens de Responsabilizados. 7. Conclusões.
1. Delimitando o tema
Em outras oportunidades, já salientei, o processo de execução sempre teve, por diversas razões históricas, uma posição secundária dentro do processo civil. Isso fica claro até mesmo no ensino do Direito nas faculdades.
A execução não é compreendida como uma fase necessária da tutela jurisdicional efetiva e célere em significativa parcela das demandas judiciais, onde ela é consectário necessário de uma sentença condenatória ou mesmo parte de uma sentença de outra natureza.
A rigor, a maioria das ações judiciais terá uma fase de cumprimento de sentença ainda que seja só em relação a honorários1.
De outro lado, o direito brasileiro é singularmente generoso em caracterizar documentos como títulos executivos extrajudiciais. O incremento da informação e a facilidade de acesso à possibilidade de confecção de documentos fez crescer exponencialmente as execuções de títulos extrajudiciais, o que nada mais é do que reflexo do incremento das atividades negociais em si na era da informação.
Apesar disso, diversos entraves à efetividade do processo percorreram décadas atravancando a satisfação do direito do credor. Um procedimento tisnado por ampla possibilidade de incidentes e discussões, cada questão em regra podendo ser objeto de um recurso.
Ainda na vigência do anterior CPC, a redação do artigo 655, do CPC, de acordo com a Lei nº 11.382/06, priorizou a penhora de dinheiro, aproveitando a criação de sistemas eletrônicos para que a medida fosse efetuada em relação a valores custodiados por instituições financeiras. Uma medida assaz importante na celerização do processo executivo, contornando a série de incidentes possíveis quando em voga penhora de bem diverso, situação onde se faz necessária a conversão do bem em pecúnia.2
Ainda no CPC anterior, tínhamos o princípio da menor onerosidade, ou, se se preferir, da onerosidade excessiva, segundo o qual quando por vários meios puder o credor promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo meio menos gravoso para o devedor.
O princípio foi repetido, com algumas condicionantes, no artigo 805, do CPC atual, enquanto que a precedência da penhora de valores foi estabelecida no artigo 835, inciso I, do novo CPC.
Antes, na vigência do CPC de 1973 com as reformas de 2006, já havia surgido a questão da contraposição dos princípios da menor onerosidade em vista do princípio da precedência da penhora de valores, estes último relacionado ao princípio da efetividade da jurisdição e de que a execução opera em favor do credor.
Pela manutenção de ambas as regras na atual legislação, a questão se repete com certa freqüência, quando o devedor intenta, ao albergue da invocação da menor onerosidade, substituir a penhora de valor por outro bem em obrigação de pagamento de valor.
Propomos, nas linhas adiante, a analisar as condicionantes de aplicação de cada um e a tratar da solução da questão da contraposição de um com outro em aparente antinomia.
2. Escopos do processo executivo e condição de sujeição do executado
Como já disse em outras ocasiões, o processo de execução não recebe a atenção devida nas faculdades, olvidando-se que ele é parte essencial dos escopos do processo judicial. É o processo de execução que transforma a decisão ou o acertamento consensual do titulo extrajudicial de uma relação jurídica em realidade concreta no mundo empírico quando existe o inadimplemento3.
Como maioria das relações jurídicas hoje tem conteúdo obrigacional, o processo de execução faz parte essencial da tutela jurisdicional em significativa parcela dos casos como escopo principal. Mesmo relações de natureza diversa podem contemplar, quando judicializadas, aspectos passiveis de execução4.
Mesmo nas obrigações de fazer a boa parte das execuções acabará por envolver a execução forçada patrimonial, vale dizer, medidas executivas que se voltem ao patrimônio do executado visando sua transferência ao patrimônio do devedor, com ou sem transformação jurídica do status destes bens, pois nesta execução, ainda que o objeto principal seja uma prestação diversa de pagamento em dinheiro, a técnica coercitiva das astreintes (multa diária), criará obrigação de pagamento em pecúnia, sem falar na possibilidade de convolar-se, a obrigação principal, em perdas e danos.
A condição do executado no processo executivo é de sujeição, ou, mais precisamente, a de seu patrimônio. Isso não implica torná-lo objeto processual ou lhe tolher a possibilidade de suscitação do contraditório e oposição de defesa. Mas o escopo fundamental da execução é operar sobre o patrimônio do devedor contra sua vontade. Seu patrimônio esta sujeito ao processo. Desta forma, a condição do executado é visivelmente diversa daquela do réu no processo cognitivo. No âmbito do processo executivo, o contraditório e ampla defesa, com apresentação de alguma forma de resistência ou oposição, se fará à luz das medidas coercitivas já aplicadas, não de uma obrigação pendente de acertamento.
A formação do profissional operador do direito é voltada à noção de partes em condição de igualdade. A imagem da justiça aparece como uma balança onde as partes estão em condições de absoluta igualdade. Elas expõem suas razões em condições de paridade perante o juízo.
Isso tudo é válido para o processo cognitivo, O paradigma funcional e a finalidade e natureza do processo de execução são diversos. O devedor não está em condições de igualdade total e plena com o credor. Se e quando ele se opor ao processo executivo, ele terá condição parificada com o devedor, mas a finalidade, natureza e estrutura do processo de execução não muda por conta disso. Seu patrimônio já é alvo de atos de execução.
É preciso recordar que a execução somente tem azo na recalcitrância do devedor em cumprir obrigação5. Ou já há uma sentença prolatada com observância de um processo em que as partes tiveram igualdade de condição ou temos um título executivo extrajudicial onde se presume que a parte devedora externou validamente sua vontade e se colocou na condição de sujeição. A apresentação de oposição a um julgado ou a própria vontade externada em titulo extrajudicial é exceção. A cognição não é finalidade do processo executivo. Ela é incidental, anômala.
Aliás, no processo executivo em si, é escassa a cognitividade. Há uma seara apropriada para isso que são os embargos de devedor ou a impugnação à fase de cumprimento de sentença, com espectro limitado de manejo, sendo o primeiro caso de ação cognitiva separada e a segunda incidente que não se confunde com a execução em si.
Mesmo a exceção de pré-executividade ou objeção de não-executividade, manejada no âmbito da própria como uma forma de defesa, antes de ter tal caráter de defesa ostenta, em realidade, a natureza de comunicação de conhecimento acerca de matérias que o julgador, a rigor pode conhecer de ofício. Por outras palavras, tal mecanismo não constitui uma defesa, com possibilidade de atividade cognitiva ampla, franqueada ao devedor, mas representa apenas materialização do fato de que a sanidade da relação processual é um interesse público e que cada parte indistintamente pode efetuar o apontamento de matérias de ordem pública.
O processo executivo tem por escopo atividades estatais voltadas à satisfação sub-rogatória do devedor ou a impelir este a cumprir a obrigação por mecanismos coercitivos indiretos.
Todos os operadores do direito, mas, sobretudo, os julgadores, têm de compreender isso. Não se pode atuar na execução com os mesmos paradigmas de atuação do processo cognitivo.
Esta distorção de perspectiva, que acaba por atravancar o processo de execução, e que favorece o devedor recalcitrante, tem sido comum.
É preciso atentar para o fato de que o processo executivo é um ato de imperium do Estado sobre a vontade ou sobre o patrimônio do devedor.
Outrora, nas origens do direito de inspiração romano-canônica, vigente hoje nos países de cultura latina, a sujeição do devedor deveria ser entendida em sua literalidade, vale dizer, era a pessoa do devedor em si que estava sujeito às medidas executivas.
Com o passar do tempo e reconhecida uma esfera de direitos superior e intangível, materializada nos direitos fundamentais, a sujeição passou do devedor ao seu matrimônio. E na evolução deste conceito, mesmo a sujeição patrimonial passou a apresentar condicionantes, sem que isso deturpe a finalidade concreta da execução.
3. A regra da preferência da penhora de valor
Uma vez que estabelecida a patrimonialidade como consectário das obrigações, sejam elas patrimoniais ou não, seja de forma direta, seja como consequência das perdas e danos, as atividades executivas se voltaram ao patrimônio do devedor como objeto imediato e direto em grande parte dos casos. Não mais o devedor, mas seu patrimônio e aquilo que ele representa, passaram a ser objeto da atividade jurisdicional in executivis.
Isso está no artigo 789, do CPC.
Quase todas as obrigações acabam se voltando à obtenção de dinheiro, seja como objeto principal, seja como forma coercitiva, seja como sucedâneo de perdas e danos.
O dinheiro é o objeto magno da execução.
Disso decorre a escala do artigo 835, do CPC, colocando o dinheiro em espécie, em depósito ou em aplicação em instituição financeira, como prioridade, anunciando, o caput do dispositivo, que a penhora recairá preferencialmente sobre os bens que são elencados na sequência, estipulando a presença de uma ordem preferencial.
Em que medida opera obrigatoriedade desta ordem? O próprio dispositivo responde em seu parágrafo primeiro asseverando que é prioritária a penhora em dinheiro, podendo, o juiz, nas demais hipóteses, alterar a ordem prevista no caput, de acordo com as circunstâncias do caso concreto.
De saída fica claro que a possibilidade de ignorar a precedência do artigo 835, do CPC, pode ser relativizada em todas as hipóteses onde o bem penhorado não seja dinheiro.
Esta relativização com afastamento da ordem de preferência comporta atuação oficiosa do juiz? O dispositivo não condiciona a atuação a que haja pedido expresso da parte. Todavia, é imperativo considerar que melhor juiz das suas conveniências é a parte, e o processo executivo se faz a bem do credor (art. 797, do CPC). Desta forma, ainda que não se encontre óbice expresso a que o magistrado aplique a desconsideração da precedência de ofício, isso somente pode ocorrer, em regra, com pedido.
Mas ai surge outra questão. O princípio da menor onerosidade, previsto no artigo 805 também se sujeitaria a esta regra? Vale dizer, a precedência do dinheiro do artigo 835 é sempre absoluta ou até ela pode ser relativizada com base no artigo 805?
Há, de fato, uma contradição entre os dispositivos, pois do artigo 805 se pode extrair que a possibilidade de invocação do principio da menor onerosidade implica que a forma de execução pode ser alterada, e ai se poderia incluir como medida executiva as alternativas previstas no artigo 835, com todas as modalidades incluídas inclusive o dinheiro podendo ser colocado em segundo plano. Ao revés, do artigo 835, §1º, se infere que a penhora de dinheiro terá sempre precedência absoluta e que a possibilidade de substituição ou desconsideração da ordem somente existe para as demais hipóteses.
Há uma questão antecedente que se traduz em saber se as expressões meios e medida executiva, previstas no artigo 805 correspondem também às possibilidades de penhora do artigo 835 do CPC, ou seja, se cada uma delas pode ser considerada um meio ou medida executiva para os fins do artigo 805 do CPC.
A resposta positiva se impõe. Meios e medidas executivas não representam somente formas diversas de execução, como seriam, por exemplo, execução por si ou por outrem, execução direta ou indireta. Meios ou medidas de execução estão, no artigo 805, do CPC, de forma ampla. Não há restrição ao significado, e objetos diferentes de penhora também podem ser considerados meios diversos de execução.
E dirimida esta questão, ai sim se impõe verificar se a antinomia persiste entre os artigos 805 e 847 em vista do artigo 835, e em que medida. Antes, porém, é mister tratarmos do princípio da menor onerosidade.
4. Princípio da menor onerosidade
O princípio da menor onerosidade representa uma inserção de valores de ordem pública no direito processual civil. Públicos no sentido de transcendentes da esfera particular. Estes valores tem imbricação com o artigo 1º, inciso III, da CF/88, onde prevista a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República.
Hoje, estes princípios encontram previsão expressa no artigo 8º, do CPC, onde se prevê que o juiz deverá resguardar e promover a dignidade da pessoa humana e observar a razoabilidade e proporcionalidade.
Antes da vigência do atual CPC, o artigo 620 do revogado CPC tinha dispositivo que previa o princípio da menor onerosidade com redação que reproduzia a do caput do atual artigo 805.
Apesar de o executado estar numa posição onde seu patrimônio está sujeito à execução e ele seja sujeito passivo, o processo judicial almeja a satisfação do credor, e as medidas necessárias a isso não devem ir além do estritamente necessário para se atingir o objetivo6. O processo civil e o ordenamento jurídico como um todo objetivam a reposição do equilíbrio e da lei, e não o contrário.
Se este é o objetivo, a forma que o promova e que menor dano causa ao executado é preferencial. O meio, dentre os possíveis, que permita atingir este desiderato de forma menos gravosa ao devedor executado é o que deverá ser escolhido. Como antes dito, nada expresso obsta que o magistrado atue oficiosamente quanto a isso, todavia, a consideração de outros aspectos não recomenda que assim o faça. O processo transcorre em benefício do credor, e descabe ao julgador se colocar na função de verdadeiro defensor do devedor. Aliás, o artigo 7º, do CPC, preconiza que o julgador deve assegurar igualdade de tratamento entre as partes. Desta forma, assim como descabe ao julgador atuar como verdadeiro patrono do exequente, também não pode agir como mandatário do devedor. Este, o devedor, é quem melhor sabe se lhe convém ou não se sujeitar a determinado meio executivo e se deve ou não suscitar a existência de uma forma menos onerosa.
O parágrafo único do artigo 805 tem redação que não existia no anterior artigo 620, e determina que o devedor que alegar ser a medida executiva determinada mais gravosa, deverá indicar meios menos onerosos e mais eficazes, sob pena de manutenção daquele já escolhido.
Meio ou medida executiva representam quaisquer possibilidades de variação na forma de se atingir o escopo do processo de execução.
Veja-se que a alternativa proposta deve ser ao mesmo tempo mais eficaz e menos onerosa. Ora, se o objetivo da execução para pagamento de valor é a entrega de dinheiro ao credor, nenhum meio, nenhuma forma de penhora será mais eficaz que apenhora de dinheiro, e isso implicaria em afastar a possibilidade de a alegação do princípio da menor onerosidade afastar a precedência da penhora de dinheiro. Teríamos, então, uma situação que se coadunaria com o parágrafo primeiro do artigo 835, ou, por outras palavras, a penhora de dinheiro no caso de obrigações de pagamento jamais poderia ser objeto de substituição por outra7.
De fato, qualquer forma de execução, e no caso específico de penhora, jamais será mais eficiente que a de dinheiro no caso de obrigação de pagamento, pois qualquer outra forma dentre as alternativas do artigo 835 implica necessidade de atos de transformação do bem em dinheiro8, mediante alienação, trazendo ínsita toda possibilidade de incidentes processuais.
A par disso, é cediço que a alienação por leilão ou hasta, está sempre sujeita ao risco de malogro, e no mais das vezes a arrematação acaba se dando por preço inferior. Risco e ineficácia, portanto, se comparada à penhora de dinheiro que não contempla necessidade de nenhuma medida de transformação e pode ensejar entrega imediata do valor exato.
Esta a questão que será versada adiante.
No que concerne às precedências de outras penhoras que não a de dinheiro, uma vez cumpridos os requisitos do artigo 805, a serem demonstrados em manifestação do devedor, o juiz decidirá o caso à luz dos artigos 805, 847, e do parágrafo primeiro, do artigo 835.
A manifestação do devedor poderá ocorrer em embargos à execução ou petição avulsa, conforme o momento em que feita.
5. O princípio da menor onerosidade e sua aplicação frente à regra da precedência da penhora de valor
Como mencionado, as questões nodais são perquirir se a invocação do princípio da menor onerosidade pode estribar a substituição da penhora de dinheiro por outra das modalidades previstas e se isso é possível igualmente nas obrigações de pagamento de quantia, onde o requisito da maior eficácia parece ser impossível de ser atingido. Há se que compatibilizar a interpretação dos artigos 805, 847 e 835, §1º, do CPC, modulando-lhes o alcance.
A primeira possibilidade consiste em se propor o §1º do artigo 835 como um limitador do artigo 805, do CPC. Nesta concepção, a invocação do princípio da menor onerosidade pode dar arrimo à substituição de uma das precedências de penhora por outra que esteja abaixo desde que não seja a penhora de valores a preterida. Ou seja, quanto aos demais objetos pode haver substituição, mas não quanto ao dinheiro.
Sob o ponto de vista de uma exegese literal e lógica não há óbice à adoção desta solução. Todavia, tem-se adotado a solução segundo a qual a invocação do artigo 805 pode fazer preterir a penhora de valores, e, excepcionalmente, inclusive mesmo em caso de obrigação de pagamento de valor.
Isso ocorre quando porque entram em voga outros valores constitucionais. Aos valores da inafastabilidade do controle jurisdicional e da efetividade e celeridade da tutela (art. 5º, inciso XXXV e LXXVIII, da CF/88) se contrapõem os valores da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF/88) e da função social da propriedade (art. 5º, inciso XXIII, e 170, inciso III, da CF/88).
Assim, por exemplo, a penhora de valor pode ser relativizada em detrimento de outro bem mesmo em caso de obrigação de pagamento de valor em caso onde poderia inviabilizar a continuidade das atividades de uma empresa, prejudicando os postos de trabalho de várias pessoas.
No caso de obrigação de pagamento de valor é certo que nenhum meio de penhora será mais eficiente que a penhora de valores. A penhora de qualquer bem diverso implicará necessidade de atos de transformação, demorados, custosos e que podem, inclusive, levar a um resultado ineficaz. A aplicação do artigo 835, e de seu paragrafo primeiro, e do artigo 805, do CPC, afastaria a possiblidade de se substituir a penhora de valor por outro bem, pois não se atenderia o requisito de ser o meio de igual ou maior eficácia e incidiria em vedação expressa.
Todavia, neste caso, o sopesamento de valores de ordem pública e a aferição das consequências sociais, indica que a demora na satisfação do direito material do credor, ou risco de ineficácia, implica menor dano do que a perda de emprego de várias pessoas. O interesse público acaba preponderando.
Mas é preciso aqui salientar que isso é uma situação excepcional. A regra é que a penhora de valores em caso de obrigação de pagamento ostenta prioridade. A respeito já salientou o STJ que inexiste preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o princípio da efetividade da tutela executiva. A penhora em dinheiro, por si só, não revela excessiva onerosidade, competindo ao devedor o ônus de comprovar in concreto que a indisponibilidade de recursos financeiros põe em risco sua subsistência e indicar outras garantias igualmente eficazes para a satisfação do crédito.9
Em alguns casos, a penhora de valor em conta é substituída por penhora de faturamento, limitada a percentuais que não pesem de forma a inviabilizar a continuidade das atividades. Temos exemplo desta hipótese no julgamento do AI nº 5007626-06.2018.4.04.0000 do TRF-4, onde consta que:
TRIBUTÁRIO, AGRAVO EM EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA DE VALORES BLOQUEADOS VIA BACENJUD POR PERCENTUAL DO FATURAMENTO. PRINCÍPIOS DA CONTINUIDADE DA EMPRESA E MENOR ONEROSIDADE. A penhora de dinheiro goza de preferência na ordem legal, tendo sido admitida, contudo, a mitigação dessa preferência em atenção a questões sociais relevantes. Considerando que no caso dos autos a manutenção da penhora sobre os valores bloqueados poderia inviabilizar a continuidade das atividades da empresa, instituição de ensino com milhares de alunos, deve ser mantida a decisão agravada que acolheu provisoriamente o pedido de substituição da penhora para incidir sobre 1% do faturamento.10
Note-se que não se está tratando de impenhorabilidade. Caso esta fosse a hipótese, o fundamento seria outro.
O TJMG já teve oportunidade de decidir que por legal e jurisprudencialmente admitida a flexibilização da gradação constate do artigo 11 da LEF e do artigo 835 do NCPC/15, ponderadas as particularidades do caso concreto, a possibilidade de prejuízo ao pleno funcionamento da empresa executada e à manutenção das suas atividades comerciais, insustentável, em face dos princípios da menor onerosidade ao devedor e da preservação as empresas, a penhora on line sobre o valor existente em sua conta bancária só porque fracassados, por ausência de licitantes, os leilões de maquinário penhorado 11
Em outra ocasião, o TJRJ asseverou que muito embora a penhora tenha atingido depósitos em conta corrente, não restam dúvidas de que os valores arrestados correspondem à arrecadação diária da empresa executada que é depositada em conta bancária. A penhora, na forma em que realizada, violou o princípio da menor onerosidade, bem como pode inviabilizar a continuidade das atividades da executada, tendo em vista que o valor arrestado é destinado ao cumprimento das suas obrigações tributárias, sociais e civis. Assim, a fim de que se possibilite a satisfação da obrigação inadimplida e se possibilite a continuidade das atividades empresariais da executada, deve ser limitada a penhora dos valores arrecadados em R$ 100.000,00 mensais até atingir o montante do crédito executado 12.
Em caso semelhante, de modulação do valor da penhora em caso de pessoa física, o TJGO estipulou que corroborando com o princípio da menor onerosidade, ínsito no artigo 805 do NCPC/15, podemos destacar o respeito à dignidade da pessoa humana, o qual revela que a execução não pode levar o devedor e sua família a uma situação de carência de condições mínimas para sobrevivência. Não merece reforma a decisão que deferiu o pedido de penhora de valor que excede a 50 salários mínimos, nos termos do artigo 833, § 2ª, do CPC, pois a ratio da nova regra pé que 50 salários mínimos são suficientes para que o devedor mantenha o seu sustento e tenha uma vida digna.13
Como bem ressaltou o TJES o princípio da menor onerosidade não pode ser analisado isoladamente. Ao lado dele, há outros princípios informativos do processo de execução, dentre eles o da máxima utilidade da execução, que visa à satisfação do exequente. Cumpre, portanto, encontrar um equilíbrio entre estas forças, aplicando-se o princípio da proporcionalidade, com vistas a buscar uma execução equilibrada.14
Uma das hipóteses onde é mais viável a substituição de penhora de dinheiro por outro bem mesmo em caso de obrigação de pagamento é o caso de oferecimento de seguro-garantia ou fiança bancária. De fato, em razão do princípio da menor onerosidade o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária ou seguro garantia em hipóteses excepcionais, desde que comprovadamente o bloqueio comprometa a atividade do devedor. 15
Observe-se, ademais, que a substituição da penhora se não for requerida em embargos, esta sujeita a prazo de dez dias, e conforme o artigo 847, em qualquer hipótese à comprovação de que será menos gravosa ao executado e não trará prejuízo ao exequente.
Como se nota, mesmo que não seja invocado o artigo 805 e o princípio da menor onerosidade, a substituição da penhora de valor por outro bem que demande transformação, em caso de obrigação de pagamento, esbarra em um obstáculo que a rigor seria intransponível, qual seja a comprovação de que não haverá prejuízo ao credor. A simples demora maior decorrente dos atos de transformação já é em si um prejuízo que não é coberto totalmente pelos consectários da mora. Por outras palavras, o artigo 847 traz a mesma ordem de limitação que constam do artigo 805, parágrafo único, do CPC.
Extraem-se algumas regras a serem observadas para ambos dentro das perspectiva de relativização das regras que vedam e das condicionantes.
Primeiro, a questão da menor onerosidade para efeito de substituição de penhora ou desconsideração da ordem do artigo 835, do CPC, em regra deve ser suscitada pelo executado, que é quem melhor tem condições de aferir os prejuízos causados a si por medida executiva. Descabe ao julgador suscitar tal aspecto de ofício. Inclusive no processo de execução, é bom lembrar mais uma vez, a atividade cognitiva é incidental e eventual.
O executado fará isso em embargos à execução, ou em petição específica dentro da execução, conforme o momento processual, e, antes de decidir, deve, o julgador obviamente, conceder oportunidade ao exequente para se manifestar sempre (art. 10, do CPC).
Segundo, os requisitos para aplicação do princípio da menor onerosidade devem ser demonstrados in concreto no caso específico, não bastante mera alegação abstrata ou invocação genérica desacompanhada de fatos comprovados. São as condições especificas do caso concreto que podem e devem ser levadas em conta se provadas.
Como visto, o artigo 805 CPC exige que se demonstre ser o meio indicado menos oneroso e mais eficaz que o inicialmente proposto, e o artigo 847 que se mostre ser menos oneroso e não trazer prejuízo ao credor. Todavia, como também já assinalado, estes requisitos não estarão presentes em caso de uma substituição de penhora de valor por outra, de bem diverso e não equivalemte, em obrigação de pagamento, pois a penhora de valor sempre será mais eficiente, mais célere e menos onerosa. Mas como estes requisitos não são óbice a que se substitua, excepcionalmente, a penhora de valores por outra nestes casos, é imperativo que o executado demonstre a presença de circunstâncias excepcionais para substituição da penhora ou sua redução, como sejam a inviabilização das atividades da pessoa jurídica, ou sério e incontornável prejuízo ao próprio sustento a pessoa jurídica.
Dentre os fatores que o juízo deverá avaliar, está a possibilidade da presença do dolo no endividamento. Não se pode albergar, sob o pálio do princípio da menor onerosidade, tentativas dolosas de burla ao princípio da responsabilidade patrimonial integral (art. 789, do CPC), e da efetividade da execução. A execução se opera em favor do credor e exequente, a priori, jamais do devedor que age com dolo.
Terceiro, o ônus de prova da presença de circunstâncias que autorizem a aplicação do princípio da menor onerosidade ou a substituição da penhora por força do artigo 847, recai sobre o executado que o invoca. Se a alegação for vertida em embargos à execução não há maiores dificuldades para se alvitrar a possibilidade de instrução para produção de provas, inclusive testemunhais.
Caso a alegação venha em petição específica no âmbito da execução, inexiste previsão de possibilidade de dilação probatória. Isso, contudo, não impede que o juízo franquie a dilação probatória, inclusive com audiência focada especificamente aos fatos invocados para dar sustentação ao pedido de aplicação da menor onerosidade e substituição ou modulação da penhora. E pode agir assim por força dos artigos 7º, 139, incisos I e VIII, 369 e 370, e 772, inciso I, todos do CPC.
Quarto, à substituição do dinheiro por outro bem que não lhe seja equivalente é medida excepcional, que só deve ser tomada se for impossível a modulação da penhora. Por modulação aqui se deve entender limitação, mantido o mesmo tipo de objeto, qual seja, o dinheiro.
Assim, por exemplo, ao invés de uma penhora em conta, se pode determinar a penhora de percentual do faturamento ou mesmo limitar a penhora a valor acima de determinado patamar.
Quinto, em caso de bens que se sujeitem à alienação, deve se preferir os desembaraçados e livres e em qualquer caso é recomendável que se penhore bens com valor a mais do que a dívida. Em caso de mais de uma dívida, deve se aplicar este critério levando em conta a soma das mesmas. Isso porque é cediço que os bens costumam ser arrematados em segundo leilão e o parâmetro nestes casos para o preço vil é 50% (artigo 891, parágrafo único, do CPC) ou aquele que o juiz determinar. Se a penhora recai sobre bem que cobre exatamente o valor da divida ou dividas e mais as custas e honorários, muito provavelmente se terá necessidade de nova penhora caso isso ocorra.
Por obvio que deverá ser em qualquer caso observada a ordem do artigo 835, do CPC.
Sexto, a decisão está sujeita a agravo de instrumento com possibilidade prevista no artigo 1.015, parágrafo único, do CPC.