6. Substituição da penhora e bens de responsabilizados
O artigo 795, §1º, do CPC contempla uma hipótese de substituição da penhora que não representa invocação do princípio da menor onerosidade, mas um caso de benefício de ordem, ou beneficium excussuionis.
Segundo o dispositivo, o réu sócio que estiver respondendo por dívidas da sociedade poderá postular que primeiro sejam objeto da execução os bens desta.
Este direito não carece de invocação do princípio da menor onerosidade, e não está sujeito aos requisitos do artigo 805 ou do art. 847, do CPC.
E nos casos onde o sócio está respondendo por dívidas da pessoa jurídica, isso decorre porque houve desconsideração da personalidade jurídica por força do artigo 50 do CC, ou incidência dos artigos 134 e 135, do CTN. No primeiro caso, há necessidade de incidente separado, no segundo pode se dar dentro da execução fiscal. Mas em ambas as hipóteses já houve acertamento da responsabilidade do sócio e ele pode estar até na condição de devedor solidário, mas isso não prejudica a invocação da benesse.
O sócio apenas invocará o artigo em apreço e indicará bens da pessoa jurídica. Porém, é imperativo que se verifique uma viabilidade mínima da penhora no bem substituto, ou seja, o bem indicado deve ser livre e desembaraçado, ou, se já tem penhora, que se verifique, no caso concreto, e à luz do quanto alhures se disse, ao menos se ter uma situação onde a provável alienação cubra as dívidas e seus consectários ainda que por preço menor e em segunda alienação.
Certamente aqui as conveniências do credor não entram em voga.
Conclusões
No caso de obrigações de pagamento de valor, que correspondem a grande maioria das obrigações na atualidade, a obtenção de dinheiro é o escopo principal e direto.
Considerado isso, a penhora de valores é a mais indicada.
Hoje, por força do artigo 835, do CPC, o dinheiro foi alçado à condição de prioridade de penhora. Consoante este mesmo artigo, em seu parágrafo primeiro, a substituição da penhora somente poderá ocorrer em caso de outros objetos, não de dinheiro.
De outro lado, o artigo 847 permite a substituição de penhora condicionada à demonstração de que há menor onerosidade e não há prejuízo ao credor.
Já o artigo 805, do CPC, traz o princípio da menor onerosidade, asseverando que deve ser escolhida a medida executiva menos onerosa desde a indicada seja também mais eficaz.
No caso de obrigações de pagamento de valor, as condicionantes dos artigos 805 e 847 jamais serão atingidas com o fito de estribar a substituição da penhora de valor por outra, porque esta substituição implicará a necessidade de atos de transformação do bem em dinheiro, caso o credor não queira adjudicar o bem, e, neste caso, há acréscimo de atos processuais, de tempo de tramitação e do risco de malogro, bem como possibilidade de incidentes processuais pertinentes a estes atos e ao requisito do resguardo do contraditório, com respectivos recursos, gerando um prejuízo ao credor, pela demora, e ineficácia se comparada à penhora de dinheiro, pois geram custos e podem carecer de nova penhora.
Todavia, a capilaridade do processo civil a valores de ordem pública tem permitido que, a despeito disso, a substituição da penhora de valor pela de outro bem ocorra, e isso mesmo na hipótese de obrigação de pagamento de valor.
Tal substituição deve ser postulada pelo devedor, que tem sobre ela o ônus de prova, e é excepcional, condicionada à efetiva demonstração que a manutenção da penhora de valor acabará por gerar na ordem jurídica maior prejuízo que a demora e risco que causa.
Isso, contudo, não deve conduzir a um desvirtuamento do processo executivo, cujo escopo é a satisfação do credor, devendo ser observados os seus princípios e finalidades.
Não se descure que o processo executivo tem sua singularidade e a tutela executiva é corolário lógico da tutela efetiva em significativa parte das demandas, não sendo menos importante que a tutela cognitiva.
Não há uma jurisdição eficiente e consequentemente justiça sem uma execução eficiente e equilibrada, que possa satisfazer o credor e repor o estado de legalidade e equilíbrio com um mínimo de ingerência na esfera de direitos do devedor. Isso depende de darmos a esta tutela a devida atenção a partir do ensino e, sobretudo, com a correta e equilibrada aplicação da lei, pois como já dizia parêmia romana ius est ars boni et aequi.
Notas
1 Há cinco hipóteses de cargas de eficácia na sentença e elas normalmente aparecem sempre mais de uma em todas as demandas. Normalmente, todas as espécies de demandas apresentarão, ao menos em relação aos honorários e custas, um capitulo condenatório passível de execução.
2 A rigor, esta conversão não é necessária em regra na execução para entrega de coisa, onde a constrição deve recair a priori sobre a coisa em si. Todavia, mesmo em casos onde em voga obrigação de tal natureza a execução por valor pode surgir como consequência do perecimento do bem. Neste caso, a obrigação inicial convola-se em perdas e danos.
3 Isso á válido também para o processo penal. Há um processo de execução penal que se prolonga no tempo e que apresenta tanta complexidade como a fase cognitiva da persecução penal. A Lei de execução penal igualmente não tem a devida atenção nas faculdades.
4 É importante lembrar que a concessão da AJG não afasta a necessidade de condenação nos honorários. Ela apenas obsta a execução.
5 A inadimplência é condição da ação do processo executivo e caracteriza o interesse processual nesta espécie de tutela.
6 As medidas executivas devem ser proporcionais. Não se pode impor medidas que a titulo de repor o status jurídico do credor acabem por deixar no devedor consequência desproporcional ou que repercutam em terceiros com esta mesma condição de irrazoabilidade.
7 Já no caso de obrigações de entrega de coisa certa que não seja dinheiro ou de fazer, o dinheiro aparece como sucedâneo de perdas e danos e ai de fato o dinheiro poderia ser considerado menos eficaz como forma de satisfação da obrigação, dada a incidência do princípio da execução específica que prioriza a execução da obrigação de fazer ou de dar coisa determinada.
8 Isso so se torna desnecessário em caso de adjudicação do bem pelo credor.
9 Agravo Interno nos embargos de declaração no agravo em recuso especial nº 1017788, publicado em 20/10/2020. Publicado em 11/07/2018.
10 AI nº 5272222-59.2020.8.13.0000. Julgado em 23/02/2021.
11 AI nº 0002754-80.2018.8.19.0000, julgado em 06/03/2018.
12 AI nº 0003400-18.2017.8.09.0000. Julgado em 05/04/2017.
13 AI nº 0027142-78.2018.8.08.0024. Julgado em 14/05/2019.
14 AI nº 0140406-06.2014.8.11.0000, Julgado pelo TJMT em 12/05/2015.