1.Introdução
A complexidade das sociedades modernas exigem e criam formas de manutenção das relações sociais, o direito é uma delas. Através da criação, interpretação e aplicação da norma ao caso concreto o sistema jurídico, nos moldes de direito codificado, exerce a sua funcionalidade.
O sistema prisional, no que tange à qualidade de sancionador, já demonstrou, desde sua constituição a dificuldade de cumprir seus objetivos, realizando uns em detrimento de outros, além do custo social alto e em muitos casos irreversível. Igualmente, quando o direito penal é acionado para proteger determinados bens tutelados, percebe-se a existência de um tácito processo de seleção que inviabiliza o seu alcance ao caso concreto. Ao mesmo tempo em que a prisão, objetivando punir, segregar e reeducar pessoas causa sérias seqüelas na dignidade humana, os aparelhos do Estado, identificados na polícia, no Ministério Público, no Judiciário, no Instituto Médico Legal, entre outros, predeterminam quais bens devem ou não ser protegidos e a intensidade desta proteção. Há uma fragilidade do sistema penal porque no seu processo de persecução de tipos penais acaba por reproduzir e, em muitos casos, fortalecer condutas discriminatórias.
Dentro desse universo o objeto de análise deste trabalho será a mulher. Pretende-se discutir a relação da mulher com o sistema, tanto no papel de ré como de vítima. Para tanto parte-se do pressuposto que nos modelos de direito codificado, exaustivamente dogmáticos, a não previsão de determinadas questões, no caso o feminino, acaba por proporcionar um vício de comportamento no sistema. A previsão que se faz referência não se reduz a lei, mas a todo o funcionamento do sistema nas suas diversas instâncias, desde o poder de polícia até a prestação jurisdicional. Ocorre que o direito adota um parâmetro de ser humano que é masculino (1) e como o sistema não está preparado para receber um modelo diverso aquele que compôs a sua estrutura a irritação (2) é insuficiente para gerar mudanças funcionais, sendo, assim, opta-se tacitamente pela manutenção do status quo através da exclusão dessa irritação. As normas penais e a sua execução, bem como as demais formas de controle foram estruturada a partir de uma perspectiva masculina que desconsidera as especificidades femininas, onerando, e em alguns casos inviabilizando, o acesso à justiça.
Assim sendo, o direito penal torna-se um sistema que produz diferenças e, por isso, não é capaz de impor neutralidade (3). Em outras palavras o direito não consegue resolver o significado da igualdade para aqueles definidos como diferentes pela sociedade, o que decorre, principalmente, do processo histórico, no qual diferentes raças e classes se proclamaram o modelo de humano e impuseram suas visões e necessidades aos demais (FACIO, 1994) (4).
O objetivo central do trabalho será erigir a problemática da mulher em relação ao poder sancionador do Estado, denunciando a omissão de gênero (5) no sistema, bem como, daqueles que dele não participaram, de forma pública e direta, da elaboração do discurso jurídico-penal e, por conseqüência, das suas instâncias de operacionalidade.
A perspectiva, porém, não será a de analisar o discurso jurídico-penal e sua coerência com as instâncias de operacionalidade, mas sim a de evidenciar a sua relação com as mulheres como uma metáfora do tratamento dado pelo sistema à diferença.
2. Os espaços sociais
2.1 O papel da mulher na sociedade.
"Ríen ne sçay; oncques lettre ne lus" (6)
A partir do século XIX há a redescoberta da família como célula fundamental e evolutiva das sociedades. A família se torna o cerne de uma antropologia histórica que põe em primeiro plano as estruturas de parentesco e da sexualidade e conseqüentemente o feminino.
Como uma das fundamentais instituições sociais, a família se estrutura a partir de necessidades de um meio social, meio com o qual interage diretamente. Como ninho de antropologias distintas ou de indivíduos distintos, a família determina o social no mesmo momento em que é determinada por ele. Aristóteles, na tentativa de superar uma dificuldade análoga, apontou um exemplo singelo: a relação entre as pedras que constrõem a casa e a sociedade. Ou seja, através da junção de muitos elementos individuais forma-se uma unidade cuja estrutura não pode ser contemplada sem considerarmos os componentes isolados. É que não se pode compreender a estrutura da casa inteira pela contemplação isolada de cada pedra, tampouco compreender a casa como uma unidade somatória (ELIAS, 1994). Assim os elementos que formam a família a constrõem a partir da soma de suas particularidades e essa família será pedra fundamental para a sociedade. O que leva a vislumbrar o quanto a especificidade e o meio do qual se é gerado, a estrutura e os valores serão determinantes para as relações desses indivíduos em sociedade. Por isso se ressalta a capacidade de influência da família na sociedade, e da sociedade na família, uma vez que esta existe numa história e numa geografia, no tempo daquela sociedade, bem como das suas relações e necessidades. Para Norbert Elias, as peculiaridades constitucionais com que um ser humano vem ao mundo têm uma importância muito diferente para as relações do indivíduo nas diferentes sociedades, ou seja, a individualidade não depende apenas de sua constituição natural, mas de todo o processo de individualização (ELIAS, 1994).
É importante ressaltar o caráter mutável da sociedade ocidental, o processo civilizador, os avanços da individualização principalmente a partir do advento do projeto burguês (7), do século das luzes e do surgimento do capitalismo. Fenômenos que não resultaram de uma súbita mutação em pessoas isoladas, mas eventos sociais ocorridos em conseqüência de uma reestruturação específica das relações humanas.
A importância das relações sociais, juntamente com as estruturas familiares, surge quando para sua manutenção é necessário a organização através do exercício de atividades, exercício que necessita de representantes, ou seja, a determinação e a tomada de papéis.
Ao longo da história a desvalorização da mulher, enquanto identidade do feminino, esteve enraizada na sua diferença sexual, na diferença biológica. À mulher era reservada a beleza e não o mundo das ciências. Da inferioridade sexual e intelectual da mulher, do seu papel natural na reprodução da espécie e no cuidado dos filhos decorre consequentemente uma definição de função e de papel - a mulher esposa, mãe e guardiã da casa.
Sendo as relações de parentesco determinantes para a estrutura familiar e com elas a sexualidade, a mulher como mãe assume o papel de organizadora do lar, guardiã do mundo privado, cabendo ao homem o espaço público.
Esses papéis são evidenciados, hoje, na estrutura normativa do Direito, bem como nos seus mecanismos de controle e tutela social, o que é percebível na superproteção à moral feminina, no antigo estatuto da mulher casada, nos crimes relacionados com a capacidade reprodutora e a ofensa à honra familiar, ou ainda num sistema penitenciário previsto apenas para homens. O modelo atual é resultado de um processo histórico. O Direito torna-se um reflexo das aspirações e relações existentes em momentos anteriores à elaboração das normas estando estas aspirações presentes no discurso jurídico-penal e principalmente nos aparelhos de operacionalização da dogmática jurídica (8).
Na antigüidade, por exemplo na Grécia, berço da democracia e da sociedade ocidental, o mundo era essencialmente rural, mas, se conhece mais e melhor a história das cidades (9). Era uma sociedade em que a maioria dos habitantes eram pessoas não livres e estrangeiros. Sendo que os cidadãos compunham a minoria dos habitantes. E, a esta minoria cabia a responsabilidade política, o gerenciamento social, a definição de prioridades, a determinação do que era de maior relevância para si e o que consideravam ser de maior importância para as outras esferas daquela sociedade, e, principalmente a educação. A sociedade começava a ser escrita com a caligrafia dessa minoria. As leis de uma pequena parcela da comunidade deveriam se estender a todas as esferas, abrangendo e "homogeneizando" as diversas especificidades.
A existência de um certo anonimato do mundo doméstico não significa que este tenha sido omisso, o que ocorre é que o privado é ouvido através da fala e linguagem de homens públicos. O feminino e o masculino se revestiam, respectivamente, em mulheres e homens. A epistemologia moderna é proveniente dos pensadores, de organizadores e porta-vozes de uma época na qual diziam o que são as outras esferas de sua sociedade: diziam o que eram as mulheres, e sobretudo o que deviam fazer, seu lugar e seus deveres.
É claro que o conteúdo desses deveres modifica-se no tempo, principalmente em nome da utilidade e das necessidades sociais (DUBY e PERROT, pg. 9, 1991). No entanto, o papel determinado à mulher ao longo da história foi o de companheira e de mãe, daquela que está ao lado, cabendo-lhe o privado, o doméstico.
2.2. A cidadania
"A mulher não é igual ao homem, ela não recebe a mesma educação que ele, ela não tem direito ao papel e nem ao nome de cidadão, a não ser por metáfora." (Rosseau)
A cidadania sempre foi um marco de referência das sociedades. Cidadão era entendido como aquele que povoava a polis (10), ou seja, aquele que, além de habitar a cidade, tinha capacidade para ser cidadão. O cidadão sempre foi o personagem político que dispunha do poder. A igualdade entre os homens é pressuposta pela existência da cidadania. A concepção de cidadania política é aaquela que não conferia um direito, mas reconhecia uma capacidade (BRUNO, 1995). Fazendo alusão à história, em Roma o casamento era indispensável à transmissão da cidadania masculina, para um homem "produzir" um cidadão lhe era necessário estabelecer sua paternidade através de uma esposa legítima; no caso das mulheres a autonomia era perfeita, no entanto não lhes cabia o exercício do patrio poder, mas apenas a comprovação da existência deste pelo marido em relação a sua prole.
Hoje, a cidadania e a igualdade são direitos fundamentais (11), comuns a todos e, como tal, passíveis de violações, de descumprimento. Há igualdade no cumprimento das obrigações e no gozo dos direitos, ou seja, homem e mulher são o animal social, da mesma espécie, referido por Aristóteles, o humano que constrói a sociedade. Essa igualdade em nenhum momento ignora a diferença existente entre os membros da mesma espécie. Admitir a igualdade dos sexos é admitir a necessidade de educação comum, de participação política, ou seja, de cidadania.
É importante ressaltar que o termo cidadania reflete os anseios do nascimento das Repúblicas, das terras livres com leis desejadas para todos. No entanto, a cidadania da mulher é apenas do fato de ser esposa de cidadãos, ou seja, não exprime a capacidade conceituada por Marschal, mas sim a metáfora defendida por Rosseau. O que não lhe confere outro direito senão o de conservar a castidade dos costumes e de velar pelo bom entendimento das famílias. A cidadania feminina é de exercício pleno na esfera privada, excluída qualquer realidade política.
Em 1790 Condorcet, um dos maiores filósofos do Século das luzes, publica no nº V do Jounal de la Societè de 1789 um texto intitulado Sur ladmission des femmes au droit de cité, afirma que no momento em que metade da espécie humana é privada do direito de participar na elaboração das leis, ou seja, ao excluir as mulheres do direito das cidades, se está violando o direito natural de cada um à igualdade. Independentemente da legitimação e fundamentação ser o direito natural, a metafísica, a sociologia, a filosofia ou o racionalismo, a igualdade de condições é pressuposto para o exercício da liberdade.
Através da idéia de que a mulher instruída estaria mais apta a educar os filhos, ou seja, que seria necessária sua participação na vida pública, surge a preocupação que, caso a mulher tivesse acesso ao direito das cidades, que ocupasse postos públicos ou simplesmente viesse a compor a vida política, isso poria em detrimento a coesão familiar, a mulher iria negligenciar o lar, seu "lugar natural". No entanto, em nenhum momento se fez menção à possibilidade de que a especificidade feminina, que a reprodução, que o meio doméstico pudessem imprimir conhecimentos ignorados pelos varões, ou seja, o papel de esposa não era relevante para os processos de desenvolvimento do conhecimento do espírito humano. A cidadania só seria alcançada se a mulher passasse a compor o direito da cidade, mas não se o ambiente doméstico passasse a compor os processos de instrução, de ser visto como um pólo gerador de conhecimento, uma escola que permitisse às mulheres adquirir o seu desenvolvimento, através da experiência de mãe, inexistente para os homens e assim, também, proporcionar descobertas importantes e necessárias para o conhecimento, bem como para o progresso humano.
3. O Direito Penal
3.1. Onde estão os fundamentos?
"Ante a lei há sempre um porteiro" (Franz Kafka)
A sociedade está diretamente ligada ao Direito. Desde sua formação, fazendo-o nascer das suas necessidades e posteriormente deixando-se disciplinar por ele. A norma representa o que deve ser garantido para a coexistência social. Os fatos que se apresentam contrários à norma de Direito representam o ilícito jurídico, cuja espécie mais grave é o ilícito penal (BRUNO, 1967) . Dessa forma o Estado busca assegurar as garantias ao cumprimento das normas, através das sanções, sendo que a mais severa atualmente é a pena de prisão. Busca, através da pena, coibir condutas que violam os bens tutelados pelo direito. Assim, pode-se definir o direito penal como o conjunto de normas que regulam a atuação estatal no combate ao crime, através de medidas aplicáveis aos criminosos (BRUNO, 1967:26). Portanto, o fim do direito penal é a defesa da sociedade, a proteção de bens jurídicos fundamentais (12).
O direito valora, ordena e orienta a realidade com apoio em uma série de critérios axiológicos. Esses valores, tendem-se a estender-se por toda a superfície de operacionalidade do sistema, o que ocorre é que, uma vez oriundo de um processo histórico o direito penal apresenta uma conotação política. O discurso jurídico-penal pouco representa as necessidades da realidade é um discurso que se desarma ao mais leve toque com a realidade (ZAFFARONI, 1991:12).
Apesar da previsibilidade garantista (13) no direito penal moderno, resultado da incorporação de princípios constitucionais fundamentais (14) ao discurso e teoricamente ao exercício da sanção, da operacionalidade do sistema, há uma imprevisibilidade de questões de gênero. De necessidades peculiares às mulheres, bem como crianças e idosos.
O principal é que o Direito não pode ser entendido como uma mera transposição de regras naturais e imutáveis da sociedade. Uma vez que o Direito disciplina as relações sociais no mesmo momento que é erradicado por elas, pode ser considerado tanto como sendo formado pelos costumes que se expressam nas relações concretas, quanto como sendo formador dos mesmos, ou novos, para atender tanto aos interesses de grupos que pretendem manter essas relações, quanto aos dos que buscam alterá-las. O direito moderno encontra a sua legitimidade na estrutura normativa, regida por uma norma fundamental que tem a sua maior expressão na Constituição Federal, estrutura que só possuí validade por ser resultado do exercício de agentes capazes (15).
Gramsci define Direito como um instrumento do Estado para o estabelecimento e desenvolvimento de certo tipo de civilização e de cidadão através da supressão de costumes e hábitos e pela difusão de outros, ou seja, através da influência de grupos dominantes, de uma hegemonia, alguns exercem ascendência em toda a sociedade (BRUNO, 1995 p.48). Dentro de uma concepção "gramsciana", o Estado utilizar-se-ia do Direito como uma das formas de exercer pressão para os indivíduos se adaptarem de forma "ativa e consciente" aos padrões mais adequados ao desenvolvimento. Paralela e secundariamente é este modelo jurídico que se desdobra em elementos mais específicos, e vai reger diretamente a realidade social (NADER, 1993). Para Vera de Andrade (1995), como o direito penal brasileiro tem como principal paradigma a dogmática penal, é utilizado para a manutenção de um status quo que interessa ao grupo hegemônico dominante.
Os valores se fazem presentes nos sistemas jurídicos, principalmente, por intermédio de normas; emergem com os padrões de conduta ou modelos de organização estabelecidos pelo poder. Ou seja, a violação a bens jurídicos penalmente protegidos, bem como sua conceituação, variam de acordo com a sociedade convencional, com a sensibilidade moral de cada época. Nesse contexto, parafraseando MEDEIROS (1985, p. 2): O Direito Penal, refletindo os padrões de comportamento dos membros do grupo social, estipula as regras para o enquadramento de condutas. O Direito Penal expressa a média da concepção moral de uma sociedade diante desses atos, enquadrando-os ou não como infrações. Dessa forma, A repressão penal surgiu como meio de coibir o desvio de comportamento. Evolui historicamente, passando da vingança privada para a divina e desta para a pública.
As palavras de MEDEIROS permitem avaliar o quanto o contexto político, tanto temporal quanto geográfico, são determinante para a feitura dos meios de sanção e principalmente da determinação dos bens sociais que devem ser juridicamente tutelados e o quanto o processo de estruturação do sistema está calcado em uma gama de valores sociais predominantes.
3. 2. Da prisão, motivos e história
A pena de encarceramento tem sua origem relacionada diretamente com os mosteiros da Idade Média. Tratava-se de punições impostas aos monges que se afastavam das regras do clero, os quais eram recolhidos em suas celas e obrigados a penitenciarem-se da falta cometida e refazendo sua ligação original com Deus. A partir do século XVI foram construídas, nos moldes aplicados aos religiosos, as prisões para encarcerar criminosos, principalmente em substituição as penas corporais ou infames.
Antes do encarceramento surgir como pena, os meios de punições mais comum eram o suplício e as penas corporais. O suplício não sancionava os mesmos crimes, nem punia o mesmo tipo de delinqüentes. O processo de individualização do castigo, segundo os indivíduos culpados, surge concomitante ao desaparecimento do corpo como alvo principal da repressão penal. No entanto houve um processo dito de humanização que aos poucos foi extinguindo a pena de suplício. Infelizmente, esta evolução não teve a mesma cronologia nem a mesma razão, dependeu da cultura e do momento histórico. É importante destacar que a pena passa do corpo para a alma e apesar da prisão já ser elemento presente ainda no século XIX se tem notícias de grandes fogueiras (FOUCAULT, p.14 e ss., 1996). A pena de prisão foi até o século XIX cumprida em mosteiros e conventos.
A primeira menção de prisão no Brasil é dada no Livro V das Ordenações Filipinas do Reino, que decreta a Colônia como presídio de degredados. A utilização do território colonial como local de cumprimento das penas se estende até 1808, ano marcado por mudanças significativas rumo à autonomia legal e aos anseios de modernidade. A instalação da primeira prisão brasileira é mencionada na Carta Régia de 1769, que manda estabelecer uma casa de correção no Rio de Janeiro (MATOS, 1985).
No Brasil, é a partir da independência, em 1822, que se propõe a feitura do Código Criminal, 1830. Indiscutivelmente influenciado pelo espírito da época, principalmente pela escola positivista (16), o Código de 1930 regularizou a pena de trabalhos e prisão simples, já previstas na Constituição de 1924. Mas foi a partir do Código Penal de 1890, que surgiu a pena privativa de liberdade como punição generalizada (PEDROSO, 1995).