Resumo: A presente pesquisa objetiva, diante da omissão legislativa acerca das técnicas de reprodução assistida, fazer uma análise das prerrogativas sucessórias das pessoas geradas por meio da inseminação artificial homóloga post mortem. É nítido que o Direito não evolui isocronicamente com a ciência, dessa forma, o nosso Código Civil ainda não aborda especificamente esta matéria, o que resulta em inúmeros dissensos doutrinários e jurisprudenciais. Em virtude dessas divergências, o que se busca é, com base nos princípios constitucionais, uma forma de suprir este hiato legislativo e, futuramente, obter uma cognição pacificada sobre o assunto.
Palavras-chave: Biotecnologia. Reprodução Assistida. Inseminação homóloga. Post Mortem. Dignidade Humana. Direito sucessório.
INTRODUÇÃO
Com a ascensão da biotecnologia surgiram várias técnicas de reprodução assistida, oportunizando aos casais a expectativa de gerar filhos de maneiras tidas como não convencionais.
A partir desse momento, a biociência atingiu degraus que remodelaram a família, através da quebra do protótipo familiar considerado tradicional até então.
Esse progresso da ciência, entretanto, não foi acompanhado de perto pelo Direito. E esse descaso legislativo gera, até os dias atuais, muitas controvérsias em relação aos efeitos patrimoniais decorrentes da reprodução artificial humana.
A Constituição Federal de 1988 trouxe mudanças significativas em relação ao conservadorismo do Código Civil de 1916, em vigor naquela época. As alterações visaram proteger a família, se moldando aos avanços ocorridos na seara social ao longo dos anos.
Ao defender uma percepção contemporânea de família através dos novos princípios constitucionais da isonomia entres os filhos, do livre planejamento familiar, da dignidade da pessoa humana e do bem-estar, se abre uma nova perspectiva de reconhecimento legítimo dos filhos nascidos por inseminação artificial homóloga póstuma.
O propósito desta pesquisa não é esgotar a temática, mesmo porque ainda não existe no Brasil lei que proíba ou viabilize a inseminação post mortem. O Código Civil de 2002 apenas faz apenas sucinta e tímida menção à possibilidade de presunção de concepção de filhos pela mulher após a morte do marido (art. 1,597, III), mas silencia-se quanto à capacidade sucessória legítima, bem como não uniformiza pressupostos e requisitos.
Uma resolução pacífica para este tema ainda permanece distante. A redação do art.1.798 do Código Civil (legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão) foi formulada sem levar em consideração a evolução da reprodução humana assistida e dá margem para interpretações discrepantes.
Para o êxito deste estudo buscou-se, através de uma pesquisa bibliográfica, realizar coleta de dados em livros, jurisprudências, trabalhos científicos e artigos concatenados ao tema e elucidar os conceitos referentes ao direito de filiação, direito sucessório e os princípios constitucionais e doutrinários que o norteiam, como é feita a inseminação homóloga post mortem, bem como sustentar a necessidade de regulamentação peculiar sobre este escasso tema.
BREVE SÍNTESE DO DIREITO SUCESSÓRIO E DIREITO DE FILIAÇÃO
O direito das sucessões possui livro específico dentro do código civil. É definido como um conjunto de regras que disciplinam a transferência de bens, direitos e obrigações de uma pessoa para outras, em razão da sua morte, e pode se dar de duas formas: testamentária (expressão da vontade do de cujus) e legítima (decorrente em lei).
A herança é um conjunto de bens, direitos e obrigações que uma pessoa deixa para os seus herdeiros logo após a morte.
Assim ressalta Maria Helena Diniz (2020): "O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em virtude de lei ou de testamento (CC, art. 1.786)."
Sobre a abertura da sucessão, explana brilhantemente o jurista Zeno Veloso:
A morte, a abertura da sucessão e a transmissão da herança aos herdeiros ocorrem num só momento. Os herdeiros, por essa previsão legal, tornam-se donos da herança ainda que não saibam que o autor da sucessão morreu, ou que a herança lhes foi transmitida.
O direito de filiação está previsto no Código Civil entre os artigos 1.596 e 1.606, porém não há uma definição conceitual cristalina do que seria a filiação. Logo, a doutrina se empenha em alcançar definições razoáveis, embora não uníssonas.
A palavra filiação se origina do latim, filiatio, que significa a relação de descendência entre pai e filho.
O dicionário jurídico assevera como sendo uma relação que existe entre uma pessoa e outra de quem descende em primeiro grau, também, do vínculo de parentesco que liga uma pessoa em relação ao seu pai ou a sua mãe. (NETTO, 2010, p. 294).
No entendimento de Maria Helena Diniz (2020): "filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida".
Para Carlos Roberto Gonçalves (2020): filiação é a relação jurídica que vincula o filho a seus pais. Ela deve ser assim denominada quando visualizada pelo lado do filho. Por seu turno, pelo lado dos pais em relação ao filho, o vínculo se denomina paternidade ou maternidade.
A doutrinadora Maria Berenice Dias (2018) se manifesta com erudição :
"...pouco importa a aplicação do direito se a filiação foi concebida de forma convencional, oriunda da adoção ou viabilizada por meio de técnicas de reprodução assistida, pois independentemente da origem usufruirão dos mesmos direitos e garantias sem qualquer tipo de diferenciação."
INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM E A PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE
Os métodos de reprodução assistida podem ser classificados em dois grupos distintos: inseminação artificial e fertilização in vitro (Frantz, 2020).
A inseminação artificial consiste na introdução do sêmen através de intervenção médica no útero feminino (Frantz, 2020).
Além disso, as técnicas de reprodução assistida são classificadas em homóloga ou heteróloga. A reprodução assistida homóloga ocorre quando os gametas provêm de um dos indivíduos do casal, sem doador (Frantz, 2020).
Segundo Paulo Lôbo (2020):
A inseminação artificial homóloga é a técnica em que se utiliza o material genético do próprio casal, onde se manipula gametas da mulher (óvulo) e do marido (sêmen) e, cuja fecundação, substitui a concepção natural, havida por meio da cópula. O meio artificial resulta da impossibilidade ou deficiência para gerar de um ou de ambos os cônjuges.
Para Nilo Frantz (2020):
A fecundação humana é a união do óvulo (gameta feminino) e do espermatozoide (gameta masculino), resultando em um óvulo fertilizado conhecido como zigoto. Desta forma, esta nova célula que já carrega o DNA com 23 cromossomos da mãe e 23 do pai, corresponde à primeira etapa da vida.
Isto posto, é possível a fertilização do óvulo mesmo após a morte do genitor. Basta que se realize a coleta e guarda de sêmen ou embrião e que haja autorização escrita do falecido que permita o uso do seu material genético para fecundação.
Considerando a necessidade de harmonizar o uso destas técnicas com os princípios da ética médica, o Conselho Federal de Medicina publicou a Resolução nº 2.121/2015, que versa sobre a possibilidade de procriação em diversas circunstâncias, desde que haja consentimento por escrito para coleta e criopreservação de espermatozoides e pré-embriões.
Impreterível observar que esta Resolução não possui força de lei, apenas regulamenta a aplicação das técnicas de reprodução assistida de forma a não ferir os princípios éticos da prática médica.
O código civil consagra o direito de filiação no art.1597, III: presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: [...] III havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; [...]
Em que pese tal artigo não fazer referência à anuência por parte do falecido, foi aprovado, em 2002, na I Jornada de Direito Civil realizada no Superior Tribunal de Justiça, o enunciado 106 para interpretação do inciso III, que dispõe que para presunção de paternidade do de cujus, a mulher esteja ainda na condição de viúva quando realizar a inseminação homóloga post mortem e que possua uma declaração escrita do falecido marido, comprovando a sua aquiescência.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INTRÍNSECOS AOS DIREITOS DOS FILHOS
O novo paradigma familiar trazido pela Constituição de 1988, que guarda os alicerces fundamentais de todo o sistema jurídico, reconheceu a família como base da sociedade e permitiu uma contemplação de novos valores, como a dignidade da pessoa humana, o bem-estar, a isonomia, o melhor interesse da criança e o livre planejamento familiar.
Com o advento destes novos princípios, especialmente no tocante ao direito de filiação, sejam os filhos biológicos, afetivos ou fruto da biotecnologia, o pretendido é garantir o direito sucessório igualitário entre todos os filhos, sem priorizar alguns em detrimento de outros.
A dignidade da pessoa humana é mandamento primordial do atual Estado Democrático de Direito e deve ser acatado com veemência em todas as esferas da sociedade e o não cumprimento deste princípio transgride um direito fundamental.
Incabível ponderar sobre as relações familiares e não contemplar de imediato a dignidade de cada um dos membros que compõe essa família, bem com a equidade, a solidariedade, o convívio, o afeto, a segurança e o amor.
É oportuno frisar que nossa Carta Magna consagra o princípio do melhor interesse da criança no caput do art. 227, priorizando a máxima proteção à criança e ao adolescente, respeitando a sua dignidade e colocando-os a salvo de qualquer negligência ou discriminação.
A proibição de qualquer diferenciação entre os filhos está explícita no art. 227 da CF, § 6º, tal qual no CC em seu art.1.596. O texto constitucional assim se vislumbra: os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Este princípio da igualdade entre os filhos também encontra respaldo no art. 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que assim se manifesta: os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Parte da doutrina, aqui representada pela compreensão de José Luiz Gavião de Almeida (2003, p. 104), defende que negar direitos sucessórios aos filhos frutos da biotecnologia viola os princípios constitucionais:
Uma interpretação a contrário sensu do artigo 1.798 poderia levar à conclusão de que o indivíduo não concebido à época da abertura da sucessão a ela (herança) não tem direito. Mas a ligação parental entre o de cujus e o indivíduo vindo de inseminação artificial homóloga é indiscutível, quer tenha ele nascido enquanto vivo ou depois de morto o seu pai (art. 1.597, III). Se o indivíduo, a qualquer tempo, nasce com vida, decorrente do desenvolvimento de embrião excedentário, mediante inseminação artificial homóloga, forma-se a relação de filiação.
Temos ainda o princípio do livre planejamento familiar (art.226, §7º), fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, que veda qualquer tipo de coerção por instituições oficiais ou privadas, sendo o planejamento livre e exclusivo da decisão do casal. É neste instituto que a inseminação artificial ganha embasamento legal.
Maria Berenice Dias (2018) alude que:
O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, consequência do direito ao planejamento familiar que decorre do princípio da liberdade. Impensável cercear este direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter às técnicas de reprodução assistida. Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem. A norma constitucional que consagra a igualdade da filiação não traz qualquer exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários. [...] Vedar reconhecimento e direito sucessório a quem foi concebido mediante fecundação artificial post mortem pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um filho com a pessoa amada. Pune-se o desejo de realizar um sonho. (grifo da autora).
Aplicando a hermenêutica constitucional frente ao lapso legislativo, no que concerne à normatização das técnicas de reprodução assistida, o que deve prevalecer é a concessão ao concepturo de garantias sucessórias iguais aos do nascituro e dos demais filhos do de cujus.
PRINCÍPIO DE SAISINE X LEGITIMAÇÃO PASSIVA
Alguns princípios constitucionais e doutrinários norteiam o direito sucessório. Neste tópico trataremos especialmente do Princípio de Saisine.
O código civil, em seu art.1.784, assim dispõe: aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Este artigo foi o responsável por consagrar o princípio de Saisine no ordenamento jurídico pátrio. É um princípio de origem francesa, uma ficção jurídica pela qual a morte opera a imediata transferência da herança aos seus sucessores legítimos e testamentários, visando impedir que o patrimônio deixado fique sem titular, enquanto se aguarda a transferência definitiva dos bens aos sucessores do falecido.
E, ainda corrobora com este princípio o artigo 1.798 do CC, que trata sobre a vocação hereditária e assim se manifesta: legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Sendo assim, entende-se que o filho concebido por fecundação artificial homóloga post mortem não possui legitimidade para suceder, já que no momento da morte ainda não havia ocorrido a fertilização.
Maria Helena Diniz (2020) nos ensina:
"...filho póstumo não possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu pai genético, e por isso, é afastado da sucessão legítima ou ab intestado. Poderia ser herdeiro por via testamentária, se inequívoca a vontade do doador do sêmen de transmitir herança ao filho ainda não concebido, manifestada em testamento. Abrir-se-ia a sucessão à prole eventual do próprio testador, advinda de inseminação homóloga post mortem (LICC, arts. 4º e 5º)."
Em contrapartida, Dias (2018) preleciona que:
É difícil dar mais valor a uma ficção jurídica do que ao princípio constitucional da igualdade assegurada à filiação (CF § 6º). Determinando a lei a transmissão da herança aos herdeiros (CC 1.784), mesmo que não nascidos (CC 1.798) e até as pessoas ainda não concebidas (CC 1.799, I), nada justifica excluir o direito sucessório do herdeiro por ter sido concebido post mortem. Sob qualquer ângulo que se enfoque a questão, descabido afastar da sucessão quem é filho e foi concebido pelo desejo do genitor.
Por sua vez, o enunciado nº267 do CJF/STJ elucida:
A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança.
Ainda neste sentido, o código civil, no art. 1.799, I esclarece, in verbis: na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; [...].
Infere-se deste artigo a regra de legitimação especial. Trata-se da legitimação passiva, pela qual o testador pode indicar filhos ainda não concebidos no momento da abertura da sucessão. A partir deste critério, poderá a prole eventual ser parte concreta na sucessão testamentária, desde que a esposa satisfaça os requisitos de validade para a presunção de paternidade e obedeça ao prazo instituído para a concepção do herdeiro, conforme determina o art. 1800 do CC:
Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.
[...]§ 4 o Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.
Vale salientar também a Lei de Biossegurança, lei nº 11.105/2005. Esta lei discorre, dentre outras coisas, sobre a permissão da utilização de células-tronco embrionárias, obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização, para fins de pesquisa e terapia. Em seu art. 5º, infere que o prazo para congelamento de embriões pode ser de até 03 (três) anos, prazo este destoante ao estipulado pelo §4º do art. 1.800 do CC.
Sustenta Maria Berenice Dias (2018):
[...] Não se pode discriminar o filho havido post mortem concebido com sêmen do pai pré-morto, depois do prazo de dois anos. A tentativa de emprestar segurança jurídica aos demais sucessores não deve prevalecer sobre o direito hereditário do filho que veio a nascer, ainda que depois de alguns anos. Basta lembrar que não há limite para o reconhecimento da filiação por meio de investigação de paternidade, e somente o direito de pleitear a herança prescreve no prazo de 10 anos.
Nas palavras de Anna de Moraes Salles Beraldo (2012, p.96):
Não se pode esquecer que uma vez que haja nascimento da criança após o falecimento do genitor, esse filho deve ser protegido, conforme dispõe o princípio do melhor interesse da criança. Assim, o menor terá direito ao nome familiar; direito à convivência com seus avós e demais familiares, por meio de regulamentação de visitas, se necessário. Ademais, no campo patrimonial, se restar provada a impossibilidade de sustento por parte do genitor sobrevivente, o menor, por meio de seu representante legal, poderá pleitear alimentos, inclusive gravídicos, aos avós. Isso sem mencionar a questão sucessória.
Deste modo, não cabe haver a obrigação temporal de 2 anos para submissão à inseminação artificial homóloga, posto que, quando se trata de ação de petição de herança, o prazo de preclusão é de 10 anos, sendo a contagem, para alguns autores, iniciada a partir da abertura da sucessão; para outros, a partir do reconhecimento da paternidade. Entretanto, também não é pertinente que o período para executar o procedimento seja ad aeternum, de modo que não cause incertezas jurídicas e atravanque os direitos e interesses dos demais herdeiros.
Convém observar que o tema está longe se de ser apontado como mitigado, tendo boa parte da doutrina percepções divergentes no que tange às exíguas menções legais sobre os reais direitos legatórios dos descendentes oriundos de reprodução humana assistida post mortem.
A criação de preceitos próprios para regulamentar a capacidade sucessória é necessária, imprescindível e justa para se acompanhar o progresso científico.