INTRODUÇÃO
A análise desenvolvida nos parágrafos que seguem apresenta uma breve explicação sobre o instituto da extradição e da irretroatividade de lei penal mais gravosa, ambos aplicados em recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Extradição (EXT) nº 1.652 (Distrito Federal). Assim, parte-se do plano teórico para o prático.
1. EXTRADIÇÃO
A extradição é uma das espécies do que se entende por cooperação jurídica internacional em matéria penal. Esta é o gênero, aquela a espécie. Cooperação jurídica internacional em matéria penal "consiste no conjunto de medidas e mecanismos pelos quais órgãos competentes dos Estados solicitam e prestam auxílio recíproco para realizar, em seu território, atos pré-processuais ou processuais que interessem à jurisdição estrangeira na esfera criminal".[i]
Em essência, "a cooperação jurídica internacional em matéria penal consagra um conjunto de regras que rege a facilitação do direito de acesso à justiça penal, por meio da colaboração entre Estados".[ii]
Quanto a isso, a doutrina especializada atesta que "há vários instrumentos para viabilizar a cooperação internacional em matéria penal, no interesse de uma investigação criminal ou do processo penal".[iii]
Sendo a cooperação jurídica internacional em matéria penal o gênero, são suas espécies as cartas rogatórias, o auxílio direto, a extradição, a homologação de sentenças estrangeiras, a transferências de pessoas condenadas e a transferência de processos penais.[iv] O objeto de estudo aqui é a extradição.
Explica ABADE que a defesa do interesse nacional exige a cooperação com outros Estados, sendo certo que as fronteiras políticas dos Estados limitam o exercício da jurisdição penal e tornam, muitas vezes, impossível valer a lei penal ou processual penal quando se trata de eventos transfronteiriços. Logo, se não houvesse cooperação entre os Estados, os esforços de um Estado em aplicar a lei ficariam frustrados quando certos atos devessem ser realizados em território de outro Estado.
Desde o pedido de extradição de fugitivo até a obtenção de provas e retenção de ativos ilícitos, há um imenso rol de atos que reclama cooperação internacional para que o acesso à justiça seja realizado no plano interno.[v]
Neste ponto entra em cena o instituto da extradição. Esta "consiste em espécie da cooperação jurídica internacional em matéria penal que visa a entrega de indivíduo para determinado Estado solicitante, para fins de submissão a processo penal ou à execução de pena criminal".[vi]
Na definição de SOUZA, "o instituto da extradição pode ser materialmente definido como o ato pelo qual um Estado entrega um indivíduo acusado de fato delituoso ou já condenado como criminoso, à justiça de outro Estado, competente para julgá-lo e puni-lo". Em sentido formal, "é o processo pelo qual um Estado atende ao pedido de outro Estado, remetendo-lhe pessoa processada no país solicitante por crime punido na legislação de ambos os países, não se extraditando, via de regra, nacional do país solicitado".[vii]
Com essas considerações, permite-se dizer que a extradição é um ato de cooperação internacional que recai sobre pessoas,[viii] consistente na entrega de uma pessoa, acusada ou condenada por um ou mais crimes, ao país que a reclama, podendo ser solicitada tanto para fins de instrução processual penal, denominada de extradição instrutória, quanto para cumprimento de pena imposta, chamada de extradição executória.
Além disso, a extradição tem a forma passiva (quando o Brasil é o Estado requerido) e tem a forma ativa (quando o Brasil é o Estado requerente). Neste ponto, pode a extradição ser explicada do seguinte modo:
Extradição ativa: o governo brasileiro requer a extradição de um foragido da Justiça brasileira a outro país; e
Extradição passiva: o governo de país estrangeiro solicita a extradição de um indivíduo foragido que se encontra em território brasileiro.
O instituto em apreço é regulado por tratados bilaterais ou multilaterais e, na falta deles, por leis nacionais supletivas ou por intermédio de promessa de reciprocidade,[ix] o que revela que o pedido de extradição não se limita aos países com os quais o Brasil possui tratado, podendo ser requerido por qualquer país (Brasil é o requerido) e para qualquer país (Brasil é o requerente).
Quando não houver tratado entre os Estados envolvidos na extradição, o pedido será instruído com os documentos previstos na Lei nº 13.445/2017, e deverá ser solicitado com base na promessa de reciprocidade de tratamento para casos análogos, requisito esse considerado imprescindível nos processos de extradição.
Além da pressuposição de existência de tratado ou de promessa de reciprocidade, a extradição é informada por dois princípios elementares, quais sejam, o da dupla incriminação e o da especialidade, que se fazem presentes desde o momento inicial do pedido até depois de seu encerramento, prolongando seus efeitos mesmo com a retirada física do indivíduo do território onde foi processado.[x]
O princípio da dupla incriminação do fato ou da dupla identidade da infração penal significa que nenhuma extradição terá seguimento sem que o fato motivador do pedido seja qualificado como crime, tanto no Estado que o requer, quanto naquele onde é requerida a entrega extradicional.
Acerca do princípio da especialidade, tal tem funcionalidade a posteriori, ou seja, depois da conclusão da extradição e durante o tempo em que o prisioneiro permanecer sob as leis do Estado requerente. Este princípio, nos processos de extradição, tem a medida de determinar que o extraditado somente poderá ser julgado pelos fatos que fundamentaram o pedido de extradição por parte do Estado requerente, constituindo, portanto, um postulado limitativo do direito de extradição e critério de segurança jurídica nas relações entre os Estados estrangeiros.
Tem a extradição resguardo na Constituição Federal de 1988, art. 5º, inciso LI, ao garantir que: "nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei".
A regra absoluta que emana do referido preceito é que o brasileiro nato jamais se sujeitará à extradição para país estrangeiro. A exceção restringe-se ao brasileiro naturalizado, caso este pratique crime comum antes da naturalização, ou que o brasileiro naturalizado tenha envolvimento comprovado com tráfico de entorpecente e drogas a afins, a qualquer tempo antes ou depois da naturalização.
Também determina a Constituição Federal de 1988 que: "não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião" (art. 5º, inciso LII), o que aponta no sentido de que os pedidos de extradição devem ser limitados somente às infrações penais comuns, tais quais, por exemplo, aquelas previstas na Parte Especial do Código Penal e na legislação especial, excetuando-se, também, os crimes militares.
Já a competência para legislar sobre extradição é privativa da União, conforme enuncia o art. 22, inciso XV, da Constituição Federal de 1988, o que é autoexplicativo, pois não tem os entes federados competência para legislar sobre o assunto em questão.
Por sua vez, o processo e o julgamento da extradição solicitada por Estado estrangeiro compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso, I, g, CF/88). Ou seja, é perante o Supremo Tribunal Federal que ocorre o julgamento da extradição passiva, em obediência às diretrizes estabelecidas nos arts. 81 a 99 da Lei nº 13.445/2017.
Na extradição passiva, o Ministério da Justiça, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, recebe, em regra e por via diplomática, o pedido de extradição formulado pelo país estrangeiro requerente. Recebido o pedido, este órgão realiza o juízo de admissibilidade do mesmo e, após isso, é encaminhado ao Supremo Tribunal Federal, a quem compete a análise legal e aprovação do pedido.
É o que consta do art. 89 da Lei nº 13.445/2017: "O pedido de extradição originado de Estado estrangeiro será recebido pelo órgão competente do Poder Executivo e, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, encaminhado à autoridade judiciária competente".
Sendo deferida a extradição pelo Supremo Tribunal Federal (autoridade judiciária competente), o país estrangeiro requerente terá um prazo, fixado em tratado bilateral ou multilateral, se houver, ou na Lei nº 13.445/2017, para retirar o indivíduo do território nacional, caso contrário, o indivíduo deverá ser colocado em liberdade pelo governo brasileiro.
Em caso de urgência, o Estado interessado na extradição poderá, previamente ou conjuntamente com a formalização do pedido extradicional, requerer, por via diplomática ou por meio de autoridade central do Poder Executivo, prisão cautelar com o objetivo de assegurar a executoriedade da medida de extradição que, após exame da presença dos pressupostos formais de admissibilidade exigidos nesta Lei ou em tratado, deverá representar à autoridade judicial competente, ouvido previamente o Ministério Público Federal.
O pedido de prisão cautelar poderá ser transmitido à autoridade competente para extradição no Brasil por meio de canal estabelecido com o ponto focal da Organização Internacional de Polícia Criminal (Interpol) no país, devidamente instruído com a documentação comprobatória da existência de ordem de prisão proferida por Estado estrangeiro, e, em caso de ausência de tratado, com a promessa de reciprocidade recebida por via diplomática.
Há, na extradição passiva, ainda, a presença do chamado juízo de delibação, isto é, perante o Supremo Tribunal Federal tão somente faz-se uma análise superficial da existência dos requisitos para sua concessão, requisitos estes previstos na Constituição Federal, nos tratados internacionais e na Lei nº 13.445/2017, bem como há o sistema de contenciosidade limitada e não exauriente, pelo qual:
[...] o processo de extradição passiva não permite o surgimento de contraditório para revelar incoerências ou questionar os elementos probatórios existentes no processo penal originário, motivador da demanda extradicional requerida pelo Estado estrangeiro. [...] Logo, não há espaço para eventual dilação probatória ou exercício de defesa de mérito quanto aos fatos ilícitos que fundam a extradição.[xi]
Sobre a extradição ativa, pode ser iniciada por qualquer juiz ou tribunal brasileiro, federal ou estadual, de ofício ou por provocação do Ministério Público. A autoridade judiciária competente deve remeter o pedido com os documentos traduzidos ao Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), da Secretaria Nacional de Justiça e Cidadania do Ministério da Justiça, que o reenvia à autoridade judiciária diretamente ou por intermédio do Ministério das Relações Exteriores.[xii]
O regime pertinente à extradição ativa está expresso no art. 88 da Lei nº 13.445/2017, que determina: "Todo pedido que possa originar processo de extradição em face de Estado estrangeiro deverá ser encaminhado ao órgão competente do Poder Executivo diretamente pelo órgão do Poder Judiciário responsável pela decisão ou pelo processo penal que a fundamenta", de modo que compete a órgão do Poder Executivo o papel de orientação, de informação e de avaliação dos elementos formais de admissibilidade dos processos preparatórios para encaminhamento ao Estado requerido.
Como já entregue, a sistemática de aplicação é a prevista na Lei nº 13.445/2017, a denominada Lei de Migração, cujo capítulo VIII, "Das Medidas de Cooperação", Seção I, "Da Extradição" determinas as diretrizes gerais sobre o instituto em análise entre os arts. 81 a 99, regramento esse atualmente prevalecente e que encontra regulamentação no Decreto nº 9.199, de 20 de novembro de 2017, Capítulo XIV, "Das Medidas de Cooperação Vinculadas à Mobilidade", Seção I, Da Extradição, arts. 262 a 280.
Ainda, junto a essa regulamentação, há a Portaria 217, do Ministério da Justiça e Segurança Pública, de 27 de fevereiro de 2018, cujo objetivo é o aprimoramento do fluxo de tramitação dos pedidos de extradição, com a previsão dos procedimentos da extradição passiva (artigo 7º a 15) e ativa (artigo 21 a 25).
Nesta Portaria 217/2018/MJSP consta que o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional da Secretaria Nacional de Justiça do Ministério da Justiça (DRCI) é a autoridade central competente para receber, analisar os requisitos de admissibilidade e instruir os pedidos de extradição e de prisão cautelar para fins de extradição passiva e ativa.
Além dessa regulação interna, de forma bilateral, o Brasil mantém tratados de extradição com Angola, Argentina, Austrália, Bélgica, Bolívia, Canadá, Chile, China, Colômbia, Coreia do Sul, Equador, Espanha, Estados Unidos da América, França, Índia, Itália, Lituânia, México, Panamá, Paraguai, Peru, Portugal, Reino Unido da Grã-Bretanha e Irlanda do Norte, República Dominicana, Romênia, Rússia, Suíça, Suriname, Ucrânia, Uruguai e Venezuela.
Já os tratados multilaterais de extradição foram firmados pelo Brasil no âmbito da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa (CPLP), com os Estados Partes do Mercosul, com os Estados Partes do Mercosul e a República da Bolívia e a República do Chile, no plano do Mandado Mercosul de Captura, e no contexto da Organização das Nações Unidas, especificamente no que diz respeito à Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) e Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção (Convenção de Mérida).[xiii]
Postos esses esclarecimentos, analisa-se os principais aspectos da extradição na Lei de Migração. Sendo assim, além do já exposto conceito doutrinário, a referida norma também conceitua a extradição de forma similar, como sendo "a medida de cooperação internacional entre o Estado brasileiro e outro Estado pela qual se concede ou solicita a entrega de pessoa sobre quem recaia condenação criminal definitiva ou para fins de instrução de processo penal em curso".
Tem relevância a norma no sentido de que a extradição será requerida por via diplomática ou pelas autoridades centrais designadas para esse fim, bem como que a sua rotina de comunicação será realizada pelo órgão competente do Poder Executivo em coordenação com as autoridades judiciárias e policiais competentes.
Há diversas causas impeditivas à concessão da extradição. É necessário enumerá-las aqui, não sendo a extradição concedida quando: a) o indivíduo cuja extradição é solicitada ao Brasil for brasileiro nato; b) o fato que motivar o pedido não for considerado crime no Brasil ou no Estado requerente; c) o Brasil for competente, segundo suas leis, para julgar o crime imputado ao extraditando; d) a lei brasileira impuser ao crime pena de prisão inferior a 2 (dois) anos; e) o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; f) a punibilidade estiver extinta pela prescrição, segundo a lei brasileira ou a do Estado requerente; g) o fato constituir crime político ou de opinião; h) o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juízo de exceção; ou i) o extraditando for beneficiário de refúgio ou de asilo territorial.
Se o fato que constituir crime político ou de opinião consistir, principalmente, infração à lei penal comum ou quando o crime comum, conexo ao delito político, caracterizar o fato principal, não haverá óbice à concessão da extradição.
Mencione-se que o Supremo Tribunal Federal poderá deixar de considerar crime político o atentado contra chefe de Estado ou quaisquer autoridades, bem como crime contra a humanidade, crime de guerra, crime de genocídio e terrorismo, hipóteses em relação às quais também não haverá impedimento à extradição.
Já as condições dispostas na Lei de Migração para a concessão da extradição são: a) ter sido o crime cometido no território do Estado requerente ou serem aplicáveis ao extraditando as leis penais desse Estado; e b) estar o extraditando respondendo a processo investigatório ou a processo penal ou ter sido condenado pelas autoridades judiciárias do Estado requerente a pena privativa de liberdade, sendo que, nesta última condição, só a suspeita de a pessoa estar envolvida em fato delituoso, sem investigação formal em trâmite, não permite a concessão da extradição por parte do Estado brasileiro.
Outrossim, quando mais de um Estado requerer a extradição da mesma pessoa (o que se aplica à extradição passiva, ou seja, em face do Brasil), pelo mesmo fato, terá preferência o pedido daquele em cujo território a infração foi cometida.
Em caso de crimes diversos, terá preferência, sucessivamente: a) o Estado requerente em cujo território tenha sido cometido o crime mais grave, segundo a lei brasileira; b) o Estado que em primeiro lugar tenha pedido a entrega do extraditando, se a gravidade dos crimes for idêntica; e c) o Estado de origem, ou, em sua falta, o domiciliar do extraditando, se os pedidos forem simultâneos.
Outro ponto interessante é que o Supremo Tribunal Federal, ouvido o Ministério Público, poderá autorizar prisão albergue ou domiciliar ou determinar que o extraditando responda ao processo de extradição em liberdade, com retenção do documento de viagem ou outras medidas cautelares necessárias, até o julgamento da extradição ou a entrega do extraditando, se pertinente, considerando a situação administrativa migratória, os antecedentes do extraditando e as circunstâncias do caso.
Por outro lado, o extraditando poderá entregar-se voluntariamente ao Estado requerente, desde que o declare expressamente, esteja assistido por advogado e seja advertido de que tem direito ao processo judicial de extradição e à proteção que tal direito encerra, caso em que o pedido será decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Fator determinante para o trâmite do procedimento é que nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, sendo irrecorrível a decisão que denegar ou deferir o pedido.
Julgada procedente a extradição e autorizada a entrega pelo órgão competente do Poder Executivo, será o ato comunicado por via diplomática ao Estado requerente, que, no prazo de 60 (sessenta) dias da comunicação, deverá retirar o extraditando do território nacional, sendo que, se o Estado requerente não retirar o extraditando do território nacional no prazo previsto acima, será ele posto em liberdade.
Detalhe importante no procedimento extradicional é que, negado o pedido em fase judicial, não se admitirá novo pedido baseado no mesmo fato.
Há, na Lei de Migração, considerável compromisso do Estado brasileiro com o respeito aos direitos fundamentais do extraditando.[xiv] Basta verificar o conteúdo do art. 96, que conforma o seguinte: Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de: a) não submeter o extraditando a prisão ou processo por fato anterior ao pedido de extradição; b) computar o tempo da prisão que, no Brasil, foi imposta por força da extradição; c) comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 (trinta) anos; d) não entregar o extraditando, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; e) não considerar qualquer motivo político para agravar a pena; e f) não submeter o extraditando a tortura ou a outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes.
Ademais, salvo motivo de ordem pública, poderá ser permitido, pelo órgão competente do Poder Executivo, o trânsito no território nacional de pessoa extraditada por Estado estrangeiro, bem como o da respectiva guarda, mediante apresentação de documento comprobatório de concessão da medida.
Por fim, essa breve exposição (que teve o objetivo claro de ser rápida e superficial, devido aos complexos aspectos que envolvem o tema) pretende apresentar os elementos essenciais do instituto, relevante para que sejam compreendidos os pormenores do caso julgado pelo Supremo Tribunal Federal, que logo mais será desdobrado. Antes disso, algumas palavras sobre o princípio da irretroatividade da lei penal.
2. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL
A partir de um enfoque doutrinário,[xv] tem-se que o princípio da irretroatividade da lei penal decorre do princípio da legalidade, cuja prescrição encontra-se, como notoriamente sabido, no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988, pelo qual "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".
A importância do princípio em questão é tamanha que vigora no Brasil desde a Constituição do Império de 1984, encontrando previsão em alguns dos principais tratados internacionais de direitos humanos, como a Declaração Universal de Direitos Humanos (art. XL, 2), a Convenção Americana de Direitos Humanos (art. 9º) e o Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (art. 15, §1º).
Pelo princípio em comento, em linhas gerais, determina-se a irretroatividade da lei penal mais severa, ou seja, a lei penal mais grave não pode retroagir no tempo para abarcar fatos praticados antes de sua entrada em vigor ou, noutra interpretação, uma ação impune no tempo em que foi cometida não pode ser considerada mais tarde como punível, da mesma forma que se exclui o posterior agravamento da pena. Por isso, "a lei penal mais grave não se aplica aos fatos ocorridos antes de sua vigência, seja quando cria uma nova figura penal, seja quando se limita a agravar as penas de uma figura já existente".[xvi]
Se a lei penal mais grave não deve retroagir, interpretação distinta é aplicada quando se trata de lei penais mais benéfica, ou seja, aquela norma que beneficia o réu. Disso se constata que a lei penal mais favorável é retroativa, aplica-se aos fatos praticados anteriormente a sua vigência.
Além desse fator, a lei mais benigna é ultra-ativa, ou seja, praticado o fato delituoso na vigência de lei anterior mais benigna, ela prevalecerá, no julgamento, em detrimento da lei posterior mais severa, mesmo após a sua revogação.
O princípio da irretroatividade da lei penal tem aplicação, por exemplo, quando a lei posterior não incrimina novas condutas, mas agrava situação penal de condutas já existentes, tais quais aquelas relacionadas ao aumento de pena, criação de circunstâncias agravantes ou qualificadoras, eliminação de causas de extinção de punibilidade ou exigência de mais requisitos para a concessão de benefícios, o que é conhecido como novatio legis in pejus, cuja incidência pode ocorrer tanto na Parte Geral quanto na Parte Especial do Código Penal e na legislação penal extravagante.
Diferentemente, incide o princípio da retroatividade da lei penal quando há a denominada novatio legis in mellius, isto é, a nova lei que tem características mais benéficas ao réu. Por essa razão que o mencionado art. 5º, inciso XL, prescreve que a lei somente retroagirá para beneficiar o réu. São os casos em que lei penal nova, ainda que continue incriminando o fato, comina pena menos rigorosa, ou favoreça o agente de outra forma, acrescentando circunstância atenuante não prevista, eliminando agravante anteriormente prevista ou que estabelece novos casos de extinção de punibilidade.
Deve-se dizer, também, que o princípio da irretroatividade da lei penal mais severa e o da retroatividade da lei penal mais benéfica são aplicados somente a leis que possuam conteúdo material, ou seja, de norma de Direito Penal, não se aplicando àquelas de caráter processual penal estrito.[xvii]
Neste ponto, o conteúdo da lei deve ser precisamente definido, pois no caso de lei penal mista (com conteúdo material e processual) os princípios em análise devem ser aplicados. E se a norma tiver conteúdo puramente processual? Aplica-se o art. 2º do Código de Processo Penal: A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior. Veja-se:
A cláusula constitucional inscrita no art. 5º, XL, da Carta Política (que consagra o princípio da irretroatividade da lex gravior) incide, no âmbito de sua aplicabilidade, unicamente, sobre as normas de direito penal material, que, no plano da tipificação, ou no da definição das penas aplicáveis, ou no da disciplinação do seu modo de execução, ou, ainda, no do reconhecimento das causas extintivas da punibilidade, agravem a situação jurídico-penal do indiciado, do réu ou do condenado. (STF AI 177.313 AgR-ED, rel. min. Celso de Mello, j. 18-6-1996, 1ª T, DJ de 13-9-1996).
Com estes esclarecimentos, precisa-se trazer ao contexto em que específica hipótese uma lei penal torna-se mais gravosa, de modo que não deve retroagir. Eis aqui uma das questões centrais: a nova redação dada ao art. 75 do Código Penal.
Sabe-se que a Lei nº 13.964/2019, conhecida por instituir o chamado Pacote Anticrime, que aperfeiçoou a legislação penal e processual penal, entre as diversas mudanças implementadas na legislação penal, há aquela do citado art. 75 do Código Penal. O que este dispositivo previa antes da Lei nº 13.964/2019?
O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a trinta anos.
A redação desse dispositivo fora dada originalmente pela Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, que implementou uma nova Parte Geral do Código Penal. Assim, por vinte e cinco anos o limite máximo de cumprimento de penas no Brasil foi de 30 (trinta) anos.
Então, em 24 de dezembro de 2019, entrou em vigor a aludida Lei nº 13.964/2019, que deu a seguinte redação ao art. 75 do Código Penal, cuja proposta de redação fora dada pelo Ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal:
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.
§1º Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 40 (quarenta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.
Trata-se, portanto, de nova lei penal material claramente mais gravosa (novatio legis in pejus), que não pode e não deve retroagir para incidir sobre fatos e condenações ocorridos antes do advento da Lei nº 13.964/2019. Somente a partir de 24 de dezembro de 2019 é que este limite de 40 (quarenta) anos passa a ser considerado, incidindo sobre todos os fatos criminosos praticados daquela data em diante, jamais antes disso.
O problema surge quando uma pessoa estrangeira pratica um crime em seu país de origem, antes de 24 de dezembro de 2019, e logo após foge para o Brasil, para assim furtar-se da investigação e persecução penal em seu país. Em seguida, o Estado estrangeiro toma conhecimento de que o agente encontra-se foragido no território brasileiro, pelo que o país de origem requer a extradição ao Brasil. Aplica-se o princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa em processo de extradição? É o que será analisado em seguida.
3. JULGAMENTO DA EXTRADIÇÃO Nº 1.652/DF
O caso parte de fato ocorrido no dia 28 de novembro de 2016, quando, por volta das 20h45min, em via pública, no cruzamento das Ruas de San Martin com Companhia de Jesus, na comuna de Santiago, Chile, o acusado de nacionalidade chilena Francisco Javier Zavala Díaz, se aproximou da vítima Sergio Galaz Martínes e de forma surpreendente e à força introduziu uma das mãos em seu bolso, arrebatando-lhe o celular da marca Samsung, que entregou a um terceiro para que se evadisse com o objeto.
Já no dia 11 de fevereiro de 2017, aproximadamente às 19h00, no cruzamento das Ruas Nataniel Cox com Franklin, na comuna de Santiago, Chile, os acusados Hernán Gajardo Gajardo e Francisco Javier Zavala Díaz se aproximaram da vítima Denis Maccet, ocasião em que, sob ameaças, subtraíram-lhe a carteira, na qual guardava $140.000 em dinheiro, tudo enquanto o acusado Zavala Días ameaçava e intimidava também a vítima com o gargalo de uma garrafa, fugindo os acusados com os valores subtraídos.[xviii]
De logo, duas questões devem ser percebidas: as datas dos fatos praticados e a natureza jurídico-penal dos fatos. Primeiro: foram praticados antes de 24 de dezembro de 2019; segundo: são fatos que, em tese, amoldam-se ao tipo previsto no art. 157 do Código Penal (Roubo).
Diante dos crimes praticados por Francisco Javier Zavala Díaz, a justiça chilena o processou e, por conta disso, expediu diversas ordens de detenção em seu desfavor, a partir de 24 de outubro de 2019. No entanto, Francisco Javier Zavala Díaz findou por se evadir do Chile para o Brasil.
Tomando conhecimento de que o acusado em questão estava foragido no território do Brasil, o governo do Chile outra opção não teve senão requerer a extradição com pedido de prisão cautelar de Francisco Javier Zavala Díaz ao Brasil, nos termos do Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul e a República da Bolívia e a República do Chile, tendo sido o pedido encaminhado por via diplomática ao Ministério da Justiça, do Poder Executivo brasileiro.
Vê-se, portanto, que se trata de extradição passiva, pois o Brasil figura como requerido, bem como é caso de extradição instrutória, já que o intento do governo chileno é processar o seu nacional pelos crimes lá praticados, caso de extradição para fins de instrução processual penal.
Dito isso, após o trâmite no Poder Executivo, abriu-se no Supremo Tribunal Federal a Extradição 1.652 Distrito Federal e, em 03 de fevereiro de 2021, a Corte Suprema, órgão judicial competente para análise e aprovação do pedido, por meio da Min. Relª. Rosa Weber, estando preenchidos os requisitos do art. 84 da Lei nº 13.445/2017 e do art. 29 do Acordo de Extradição, deferiu e decretou a prisão preventiva para fins de extradição do nacional chileno Francisco Javier Zavala Díaz.[xix]
O mandado de prisão preventiva foi dado por cumprido em 10 de fevereiro de 2021, tendo o extraditando sido recolhido no Centro de Detenção Provisória (CD) ASP William Nogueira Benjamin.
Por conta disso, o Supremo Tribunal Federal determinou à autoridade policial que procedesse, após o cumprimento do mandado prisional, a comunicação formal da prisão ao Consulado do Chile com jurisdição sobre o distrito consular em que custodiado o extraditando, para o fim de assegurar a respectiva assistência, nos termos do art. 36 da Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Na ocasião, a Corte Suprema brasileira aferiu que:
[...] Na hipótese, o pedido de prisão formulado pelo Governo do Chile está instruído com a informação do mandado de prisão expedido por autoridade judicial estrangeira, bem como as indicações sobre local, data, natureza, circunstâncias do fato criminoso, identidade e paradeiro do Extraditando, em observância ao Acordo de Extradição (art. 29) e à Lei de Migração (art. 84, § 1º). O presente feito colima submeter posteriormente o Extraditando à justiça chilena pela suposta prática de crimes de roubo arts. 432 e 436 do Código Penal chileno - com pena máxima prevista de 20 (vinte) anos. Em análise sumária do caso, observo que os fatos configurariam no Brasil, em tese, o crime de roubo (arts. 157 do CP). Além disso, o crime não estaria prescrito pelas leis espanhola (sic) e brasileira. O crime encontra-se abrangido pelo Tratado de Extradição pertinente (Decreto nº 5.867/2006) e não se detectam óbices à prisão preventiva para a extradição no referido diploma ou ainda na Lei de Migração. Por outro lado, a prisão, em processos de extradição, é necessária para assegurar a executoriedade da medida de extradição (art. 84, caput, da Lei 13.445/2017) e prevenir a fuga, máxime no caso de acusado foragido no país de origem.[xx]
Percebe-se que o referido Decreto nº 5.867/2006, que promulgou o Acordo de Extradição entre os Estados Partes do Mercosul e a República da Bolívia e a República do Chile, atesta em seu art. 1, que:
Os Estados Partes obrigam-se a entregar, reciprocamente, segundo as regras e as condições estabelecidas no presente Acordo, as pessoas que se encontrem em seus respectivos territórios e que sejam procuradas pelas autoridades competentes de outro Estado Parte, para serem processadas pela prática presumida de algum delito, que respondam a processo já em curso ou para a execução de uma pena privativa de liberdade.
Além das especificidades relativas aos requisitos exigidos pelo Decreto nº 5.867/2006 e pela Lei nº 13.445/2017, o Supremo Tribunal Federal atentou-se para o princípio da dupla incriminação do fato ou da dupla identidade da infração penal, haja vista ter ficado assentado que os crimes praticados por Francisco Javier Zavala Díaz são tipificados como roubo tanto no Chile quanto no Brasil.
Uma questão, entretanto, haveria de ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal: o limite de aplicação das penas ao extraditando Francisco Javier Zavala Díaz quando este fosse processado, julgado e condenado no Chile.
Pois o extraditando havia praticado dois crimes de roubo, crime cuja pena máxima, pelo Código Penal do Chile, é de 20 (vinte) anos, ou seja, o dobro daquela prevista para o mesmo tipo penal no Código Penal brasileiro, que é 10 (dez) anos, na sua forma simples e sem as majorantes.
Cotejou-se que havia um risco óbvio de a pena a ser a aplicada ao extraditando no Chile superasse os 30 (trinta) anos, e sobre essa questão o Supremo Tribunal Federal não poderia fechar os olhos. Veja-se que a Corte não pode adentrar, por exemplo, no exame das especificidades das provas colhidas quanto aos fatos praticados pelo extraditando, pois vige na extradição, como visto, o sistema de contenciosidade limitada e não exauriente.
Porém, a questão de fundo aqui é estritamente legal, e quanto a isso o Supremo Tribunal Federal tem competência para impor limites ao processo extradicional em face do Estado requerente. E foi justamente o que ocorreu na Extradição 1.652 Distrito Federal.
Para melhor intelecção, a Lei de Migração tem previsão expressa no sentido de que:
Art. 96. Não será efetivada a entrega do extraditando sem que o Estado requerente assuma o compromisso de:
[...]
III - comutar a pena corporal, perpétua ou de morte em pena privativa de liberdade, respeitado o limite máximo de cumprimento de 30 (trinta) anos.
Logo, o Supremo Tribunal Federal somente concede a extradição a Estado estrangeiro se este se comprometer a respeitar o limite máximo de cumprimento de 30 (trinta) anos. Mas e a nova redação do art. 75 do Código Penal dada pela Lei nº 13.964/2019, que aumentou o limite de cumprimento de penas para 40 (quarenta) anos?
É preciso afirmar que o citado art. 96, inciso III, da Lei de Migração deve ser lido à luz da nova redação do art. 75 do Código Penal dada pela Lei nº 13.964/2019, mas somente para os fatos, que derem ensejo ao pedido extradicional, praticados após o dia 24 de dezembro de 2019.
Quando o Ministério Público Federal opinou na Extradição 1.652 Distrito Federal, o Parquet federal considerou que a motivação para o pedido de extradição é considerada crime no Brasil e no Chile, bem como que não houve prescrição do delito segundo as leis brasileiras e chilenas, sendo a aplicação da pena válida em ambos os países e, por fim, entendeu que a extradição está em conformidade com a lei e opinou pelo deferimento, com pena máxima de 30 (trinta) anos.[xxi]
A razão para este entendimento é que os fatos praticados pelo extraditando ocorreram em novembro de 2016 e fevereiro de 2017, antes, portanto, da Lei nº 13.964/2019 que, por ser norma mais gravosa ao dar nova redação ao art. 75 do Código Penal, não poderia como não pode retroagir para prejudicar o réu.
Deste modo, ao ser submetida a Extradição 1.652 Distrito Federal para julgamento perante a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, tais parâmetros foram levados em consideração, especialmente quanto à irretroatividade de lei penal mais gravosa.
Por maioria dos votos, em 19 de outubro de 2021, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal definiu que, para fins de extradição, o estado estrangeiro se comprometa a estabelecer pena máxima de 30 anos para o cumprimento de pena de extraditandos que praticaram crimes até 24/12/2019, quando o Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019) foi sancionado.[xxii]
Na apreciação do caso, verificou-se a existência dos requisitos necessários ao deferimento da extradição, quais sejam, a dupla tipicidade e a dupla punibilidade (a conduta ser considerada crime nos dois países) e, com fundamento no princípio constitucional da irretroatividade da lei mais gravosa, a Min. Relª. Rosa Weber observou que o tempo máximo de cumprimento da pena deve ser definido em 30 (trinta) anos, uma vez que os fatos pelos quais o extraditando está sendo investigado no Chile ocorreram antes da alteração do Pacote Anticrime, ocorrida em dezembro de 2019.
Além disso, ao votar pelo deferimento da extradição, a Ministra Rosa Weber condicionou a entrega do extraditando à extinção de ação penal em curso na justiça brasileira, ressalvada eventual manifestação expressa do Presidente da República em sentido contrário e observados os compromissos previstos no artigo 96 da Lei de Migração (Lei 13.445/2017), assumidos pelo governo do Chile.
CONCLUSÃO
Em arremate, o caso analisado demonstra pelo menos duas importantes vias: o atendimento dos requisitos do processo extradicional e a pertinência legal para fins de extradição. O não atendimento de um ou de outro pode findar na não concessão do pedido intentado pelo Estado estrangeiro.
Especificamente nos casos de extradição passiva, as garantias fundamentais mínimas do extraditando hão de ser observadas pela autoridade judiciária competente, qual seja, o Supremo Tribunal Federal. Não poderia ser deferida a extradição, por exemplo, se o extraditando fosse submetido no país de origem a regime de cumprimento de pena vedado pelo ordenamento brasileiro.
Apesar de a Extradição (EXT) 1.652 Distrito Federal não ter sido apreciada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, pelo fato de que o extraditando já estava preso e à espera de execução da sentença no Chile, o caso bem demonstra a tendência da Corte em aplicar os princípios constitucionais em processos extradicionais, medida que pode servir de baliza para os futuros pedidos de extradição que podem ser solicitados ao Brasil por parte de Estados estrangeiros.