Resumo: O presente estudo busca analisar ausência de normas específicas acerca do aborto em fetos sindrômicos que possuem inviabilidade para sobreviver fora do útero. Haja vista que o Código Penal exclui a punibilidade do aborto apenas em casos de risco de vida da gestante e em gravidez decorrente de estupro. Outrossim, o Supremo Tribunal Federal, em seu entendimento, descriminalizou o aborto em fetos anencefálos por compreender que por não possuir atividade cerebral o intrauterino não possui vida, logo não existe crime. Observa-se, portanto, que não há legislação vigente que assegure essas gestantes com fetos que possuem outras anomalias além da anencefalia. Para este efeito, fez se necessário pesquisas oriundas de artigos científicos, bibliografias e jurisprudências referentes ao tema, traçando uma análise histórica para melhor compreensão, seguida de referencial teórico em que é abordado as principais deficiências do sistema legislativo e, ainda, demonstrará o objetivo do presente trabalho e os impactos acarretados à vida das gestantes diante da criminalização de aborto no caso mencionado. Em sede de conclusão, busca-se a inserção de regulamentação de normas que viabilize e assegure o direito à vida dessas gestantes, que se submetem a abortos clandestinos e tratamentos desumanos que por muitas vezes as levam a óbito, por não possuir nenhuma assistência do Estado.
Palavras-chave: Aborto. Direitos fundamentais. Fetos sindrômicos. Regulamentação.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O aborto, trazido pelo Código Penal em seus artigos 124 ao 128, é tipificado pela atual legislação como conduta criminosa, a qual prevê para tal prática penas que variam entre um e dez anos para quem o praticar. No entanto, a legislação vigente, em seu artigo 128 deste mesmo código, traz a possibilidade da interrupção da gestação em dois casos, a saber, o aborto necessário, praticado por médicos quando não há outro meio para salvar a vida da gestante e o aborto humanitário, que ocorre em casos de gestações resultantes de estupro o qual depende do consentimento da gestante, ou quando essa for incapaz, de seu representante legal.
Ademais, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a interrupção da gravidez em casos de fetos anencefálicos não deve ser considerada crime, partindo do conceito que a vida termina ao cessar a atividade cerebral e de semelhante modo se inicia com a mesma, assim, se não há atividade cerebral, não há vida, logo não há bem jurídico a ser tutelado.
Aplica-se o princípio da dignidade da pessoa humana, um atributo inerente ao ser humano, que salvaguarda a pessoa natural de tratamentos desumanos e incompatíveis com a vida, garantindo-lhe condições mínimas vitais, e, neste sentido, surge o problema de pesquisa, qual seja: o Supremo Tribunal Federal ofende o princípio da dignidade da pessoa humana ao considerar crime o aborto de fetos sindrômicos incompatíveis com a vida, tão somente por estes possuírem atividade cerebral?
Assim, com o presente artigo, busca-se analisar a (in)constitucionalidade do crime de aborto em fetos sindrômicos frente o princípio da dignidade da pessoa humana, por meio da análise das decisões do Supremo Tribunal Federal referente ao tema, além de observar os impactos acarretados à vida da gestante pela criminalização deste ato.
Os procedimentos metodológicos adotados para o desenvolvimento deste artigo consistem na análise da legislação vigente e decisões tomadas pelo Supremo Tribunal Federal por meio de análise de estudos já existentes e da jurisprudência relacionada à temática abordada através da coleta de dados e informações de artigos científicos publicados em revistas, literatura especializada, obras literárias e redações publicadas na internet.
O presente artigo é dividido em quatro partes, sendo as considerações iniciais, em que é apresentado o problema, objetivo e metodologia de pesquisa; seguido do referencial teórico, em que são abordadas as teorias e temáticas relacionadas ao tema objeto de estudo, e ao final são apresentadas as considerações finais seguidas das referências que contribuíram para construção da presente investigação.
Uma vez traçado, em linhas gerais a estrutura do presente artigo, para alcançar o objetivo proposto faz-se necessário adentrar na análise de alguns temas relacionados à temática apresentada, o que se faz nos tópicos a seguir.
2. A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO CRIME DE ABORTO EM FETOS SINDRÔMICOS INCOMPATÍVEIS COM A VIDA, FRENTE O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
A origem etimológica do substantivo dignidade vem do latim dignitas, a qual tem por significado respeito; consciência do próprio valor; honra; modo de proceder que inspira respeito; distinção; amor-próprio. Segundo Moraes (2011, p. 60): [...] a dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito das demais pessoas.
O princípio da dignidade da pessoa humana é trazido pelo texto expresso da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 1º, inciso III. É conceituado da seguinte forma por Sarlet:
Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e corresponsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos. (SARLET, 2001, p. 60).
Partindo deste ponto, destacando a soberania da Constituição da República frente às demais leis vigentes, considera-se que o princípio supra, assegura a qualquer ser humano, o direito ao respeito e à vida digna. No entanto, insta apontar a inconstitucionalidade do crime de aborto em fetos eugênicos, no tocante ao princípio da dignidade da pessoa humana.
Os artigos 124 ao 128 do Código Penal, tipificam o aborto como ato criminoso, quer seja este praticado pela gestante ou por terceiro, excluindo a punibilidade apenas em casos de aborto necessário, ou seja, aquele praticado por médicos quando a vida da gestante está em risco e o aborto humanitário, o qual ocorre nas gestações decorrentes de estupro em que depende do consentimento da gestante, ou quando essa for incapaz, de seu representante legal.
Outrossim, o Supremo Tribunal Federal1 decidiu que a interrupção da gravidez em casos de fetos anencefálicos não deve ser considerada aborto, partindo do conceito que a vida termina ao cessar a atividade cerebral e de semelhante modo se inicia com a mesma, assim, se não há atividade cerebral, não há vida, logo não há bem jurídico a ser tutelado. (BRASIL, 2017).
Contudo, subentende-se, que tais disposições afrontam os primórdios da Carta Magna, uma vez que, se tratando de fetos eugênicos, ou seja, aqueles em que o nascituro apresenta fundadas probabilidades de apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas, como por exemplo: malformação cardíaca; parede abdominal em especial a onfalocele; malformação de sistema nervoso central, como a hidrocefalia, as quais, quase sempre acarretam o óbito do nascituro. (BRUZACA, 2019).
Nesse sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais2 autorizou, a pedido da gestante e seu marido, a ação solicitando a interrupção da gravidez, mediante orientações médicas, pois, foi comprovado por meio de tomografias que o feto iria nascer e vir a óbito devido ao problema chamado displasia tanatofórica, uma doença rara, que atinge o desenvolvimento ósseo encurtando as costelas e membros e entortando os ossos longos do feto, todavia, a caixa torácica não se desenvolve o suficiente para abrigar os pulmões e então o bebê morre por falta de ar, ou seja, por asfixia.
Destarte, a (in)constitucionalidade do crime de aborto em fetos eugênicos torna-se questionável, uma vez que considerada a perspectiva de que o feto, embora ainda não tenha nascido, tem de ter o direito à vida digna salvaguardado pelo Estado, ora, onde encontra-se o direito a dignidade quando não se tem outra opção a não ser levar por nove meses uma gestação que irá causar diversos prejuízos a gestante, e, ao nascituro, que caso nasça passará por diversos procedimentos cirúrgicos invasivos, ocasionando ao mesmo demasiado sofrimento até o momento de seu óbito.
A criminalização do aborto fere o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que, se todos têm o direito à vida digna, isto é, ao mínimo existencial em razão de ser humano, é inapropriada a imposição ao feto ao nascimento, e uma vida sem o mínimo existencial ainda que em seus poucos momentos de vida, tão somente porque este possui atividade cerebral, é incoerente afirmar que este é dever do Estado e promulgar leis inferiores que criminalizam atos compatíveis com tal princípio.
Ademais, cabe ressaltar, que o assunto em tese não deveria ser considerado um problema da segurança pública, mas sim da saúde pública, haja vista a crescente quantidade de abortos clandestinos realizados, em sua maioria em mulheres financeiramente menos favorecidas, transformando assim o estado omisso quanto ao não fornecimento de assistência mínima as famílias pobres, além de não cumprir com os gastos das famílias. (MORAIS, 2008).
2.1 Os impactos acarretados à vida da gestante pela criminalização frente ao aborto de fetos eugênicos
A Organização Mundial da Saúde (OMS) entende como saúde o completo bem-estar físico, mental e social e não apenas a ausência de doença. Destarte, é importante mencionar a seriedade dos impactos provocados a saúde da gestante em razão à imposição da gestação de fetos eugênicos.
Isto porque, a legislação vigente permite a interrupção da gestação quando se trata de casos em que a vida da gestante é colocada em risco, com o desenvolvimento gestacional, no entanto, os prejuízos acarretados a saúde da gestante vão além da saúde física, haja vista, a própria gestação já é suficiente para grande caos psicológico, quanto mais a gestação de feto do qual o futuro é completamente incerto.
A infringência ao princípio da dignidade da pessoa humana se dá quando é imposta a gestante a obrigação de carregar por nove meses uma gestação da qual sabe, que o feto não sobreviverá, ou que caso aconteça de o mesmo nascer com vida, esta não durará mais que algumas horas ou no máximo dias, gerando assim para a mãe a grande angústia dor e frustração, ocasionando assim a violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, nas esferas, físicas, morais e principalmente a psicológica. (MORAIS, 2008).
Outrossim, tendo por base o artigo 5º da Carta Magna, o qual aduz que ninguém será submetido a tratamento desumano, observando o profundo sofrimento o qual a gestante é submetida ao ter que levar adiante gestação incerta, comprovada por diversos laudos psicológicos, constatou-se que diversas gestantes em casos semelhantes vivenciaram vultosos danos psicológicos decorrentes de tal fato, como a ansiedade, depressão e demais doenças psicossomáticas, das quais podem acarretar, por vezes, até o risco de vida, em razão do suicídio. Sobre este assunto discorre o Juiz José Henrique Rodrigues Torres3, ao autorizar um dos primeiros casos de abortos eugênicos no Estado de São Paulo:
Aliás, de acordo com o disposto no art., 5° da Constituição Federal, ninguém será submetido a tratamento desumano. E obviamente, exigir que a requerente leve a termo a sua gravidez, nas condições acima mencionadas, constitui, certamente, uma forma inquestionável de submetê-la a um inaceitável tratamento desumano em flagrante violação aos direitos humanos e a dogma constitucional., ademais não há se falar em reprovabilidade nem em censurabilidade de abortamento (...) é inadmissível exigir da requerente que suporte a gravidez até seu termo, com todas as consequências e riscos que até mesmo uma gestação normal acarreta, para que, depois do nascimento, ocorra inevitavelmente a ocisão do feto. (TORRES, 2020).
2.2 Análise da legislação vigente e decisões tomadas pelo STF
O Supremo Tribunal Federal, através da ADPF 54, descriminaliza o aborto realizado em fetos anencefálicos, por entender que se o feto não possui atividade cerebral, logo, não possui vida, desse modo, não existe caracterização de crime. Todavia, os Tribunais vêm adotando o entendimento em que apesar de ser uma decisão sobre uma situação específica, a fundamentação para tal feito é genérica e alcança todos e quaisquer casos análogos, observando a impossibilidade de o bebê continuar vivendo fora do útero. (TORRES, 2020).
Nesse sentido, a Justiça de Campinas, localizada no interior de São Paulo, autorizou uma mulher a interromper a gravidez de alto risco em que o feto através de ultrassonografia foi diagnosticado com a Síndrome do Cordão Curto, e tal anomalia impossibilitava a vida do nascituro fora do útero, sendo que o caso encontra-se em tramitando em segredo de justiça.
Em 2016, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, considerou que o aborto, se praticado até o terceiro mês de gestação, não deveria ser considerado crime no caso analisado. Assim, proferiu o ministro Barroso4:
Torna-se importante aqui uma breve anotação sobre o status jurídico do embrião durante a fase inicial da gestação. Há duas posições antagônicas em relação ao ponto. De um lado, os que sustentam que existe vida desde a concepção, desde que o espermatozoide fecundou o óvulo, dando origem à multiplicação das células. De outro lado, estão os que sustentam que antes da formação do sistema nervoso central e da presença de rudimentos de consciência o que geralmente se dá após o terceiro mês da gestação não é possível ainda falar-se em vida em sentido pleno.
(STF. HC 124.306/RJ. Relator Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Roberto Barroso. Órgão Julgador: Primeira Turma. Data de julgamento: 09 ago. 2016. Data de publicação: 17 mar. 2017).
A ADPF 442/DF, proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) em 2017, trata-se do questionamento da criminalização do aborto até o terceiro mês de gestação, tendo em vista que a criminalização desta conduta viola direitos constitucionais atrelados à mulher, como a liberdade de reprodução, a integridade física e psíquica e a saúde.
Ademais, os debates acerca da legalização do aborto encontra-se em curso, o último movimento do processo foi realizado pela Procuradoria Geral da República, em Maio de 2020, onde Augusto Aras, Procurador Geral, pugnou improcedente a ADPF 442/DF. O procurador alega que o Supremo Tribunal Federal, não pode atuar como legislador positivo, pois, essa função pertence ao Congresso Nacional, por ser o órgão legitimamente constituído para representar a vontade da população. (PARECER AJCONST/Nº. 142513/2020).
3. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A legalização relativa ao aborto sempre foi um tabu na sociedade brasileira, acredita-se que talvez por questões religiosas ou pelo fundamento do princípio do direito à vida, entabulado na Constituição da República de 1988.
Todavia, foi possível considerar após análise feita pelo Supremo Tribunal Federal (ADPF/54), que não haveria sentido prosseguir com uma gestação durante nove meses, sem poder interromper somente porque o feto possui atividade cerebral. Uma vez que o nascituro viria a óbito logo após o nascimento por não possuir funções e partes fundamentais para sua sobrevivência fora do útero. Assim, se faz necessário que o Supremo Tribunal Supremo analise o aborto em fetos sindrômicos que não são compatíveis com a vida.
Ainda, por todo exposto, foi possível verificar que existem situações que não estão sobre o controle humano, pois, acredita-se que nenhuma gestante deseja gerar um filho com anomalia capaz de inviabilizar a vida. Entretanto, não é dada aos genitores qualquer opção.
Deste modo, criminalizar tal prática e fazer com que a mulher experiencie traumas, transtornos irreversíveis, e demais situações capazes de trazer prejuízo a sua saúde mental, mostra-se contrário à lógica constitucional, pois a criminalização do aborto no caso analisado, apesar de proteger o princípio do direito à vida (do feto), viola direitos que são inerentes à mulher, tais como o direito à reprodução, à saúde, à dignidade e a autonomia da mulher.
Em sede de considerações finais foi possível constatar que restringir o direito ao aborto, por meio de uma única síndrome, traz a gestante obstáculos aos exercícios de direitos básicos, qual sejam, respeito à dignidade da pessoa humana, à saúde física e mental e ao planejamento familiar. Pois, constata-se que diariamente há necessidade de recorrer judicialmente para conseguir autorização para realizar o aborto eugênico, onde o prazo do processo judicial é longo, e na maioria dos casos são indeferidos, ou o nascituro nasce antes da sentença, vindo a óbito logo após o nascimento.
Neste sentido, garantir a saúde pública é dever do Estado, porém, até o momento os órgãos competentes se encontram omissos, frente a uma questão social de grande relevância, haja vista, que regularmente jovens e mulheres perdem suas vidas em clínicas clandestinas por não possuírem tratamento digno em uma clínica especializada.
O aborto realizado corretamente, não oferece risco algum a gestante, entretanto, de forma clandestina, não somente a vida da mulher está em risco, como os cofres públicos pagam um preço alto com os procedimentos malsucedidos em que as vítimas são hospitalizadas.
Assim, resta comprovado que além dos possíveis riscos físicos, a criminalização do aborto causa diversos impactos psicológicos, haja vista que, para cumprir a atual legislação a mulher é obrigada a prosseguir com gestação, ainda que isso lhe acarrete diversos prejuízos físicos e psicológicos. Ainda, o Estado sofre grande prejuízo econômico oriundos dos procedimentos de aborto malsucedidos.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 54/DF. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Relator Ministro Marco Aurélio. Órgão Julgador: Tribunal Pleno. Data de julgamento: 12 abr. 2012. Data de publicação: 30 abr. 2013. STF, 2013. Disponível em: <https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur229171/false>. Acesso em: 02 nov. 2021.
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Notas
A decisão proferida na ADPF 54 acrescentou nova modalidade que exclui a hipótese de crime de aborto quando se tratar de feto anencéfalo. A tese abraçada pelo Supremo Tribunal Federal segue a linha adotada pela medicina, que considera o feto anencéfalo um natimorto cerebral.
TJMG - Tribunal de Justiça de Minas Gerais, 2008 processo nº.: 1.0027.08.157422-3/001.
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Caso analisado e julgado na Vara do Júri da Comarca de Campinas/SP, em que o juiz José Henrique Rodrigues Torres concedeu o pedido de interrupção da gestação, baseando-se com o caso semelhante julgado pelo STF (Supremo Tribunal Federal), onde descriminalizou o aborto em feto anencefálico, o processo tramita segredo de justiça.
O Juízo da 4ª Vara Criminal de Duque de Caxias/ RJ concedeu a liberdade provisória aos acusados de suposta prática dos crimes previstos nos artigos 126 e 128 do Código Penal respectivamente, tipo penal do aborto e formação de quadrilha.
Abstract: The present study seeks to analyze the absence of specific norms about abortion in syndromic fetuses that are unable to survive outside the uterus. Given that the Penal Code excludes the punishment of abortion only in cases of risk to the pregnant woman's life and in pregnancy resulting from rape. Furthermore, the Federal Supreme Court, in its understanding, decriminalized abortion in anencephalic fetuses, since it understands that, since it does not have brain activity, the intrauterine does not have life, therefore there is no crime. It is observed, therefore, that there is no current legislation to ensure these pregnant women with fetuses that have other anomalies in addition to anencephaly. For this purpose, it was necessary to do research from scientific articles, bibliographies and jurisprudence on the subject, tracing a historical analysis for better understanding, followed by a theoretical framework in which the main deficiencies of the legislative system are addressed. It will also demonstrate the purpose of this work and the impacts on the lives of pregnant women due to the criminalization of abortion in the aforementioned case. In conclusion, the aim is to introduce regulation of norms that enable and ensure the right to life of these pregnant women, who undergo clandestine abortions and inhuman treatments that often lead to death, as they do not have any assistance from the State.
Keywords: Abortion. Fundamental rights. Syndromic fetuses. Regulation.