Resumo: Este estudo tem por objetivo a análise das medidas consagradas no artigo 139, inciso IV do Código de Processo Civil, de modo a averiguar os poderes conferidos ao magistrado para se valer de todas as medidas para assegurar a efetividade da execução. Assim, faz-se necessário compreender as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias, bem como o poder conferido ao magistrado pelo legislador. A pesquisa classifica-se como dedutiva, descritiva e bibliográfica. Constata-se que o inciso IV, do art. 139. do Código de Processo Civil é um dispositivo genérico e que repercute no ordenamento jurídico exatamente pelos amplos poderes que confere ao julgador. Por isso preconiza-se que as medidas atípicas somente podem ser utilizadas quando esgotados os meios tradicionais, típicos de execução, sob pena de consagrar arbitrariedades por parte dos julgadores na condução do processo executivo e desvirtuar a própria razão de ser das medidas atípicas.
Palavras-chave: Execução. Medidas Atípicas. Juiz. Poderes. Limites.
1. INTRODUÇÃO
A inovação trazida pelo Código de Processo Civil (CPC), instituído pela Lei nº 13.105/2015, em seu art. 139, IV ainda gera discussões na seara jurídica, principalmente no que tange a sua aplicação prática e limites aos poderes conferidos ao magistrado.
Isso se deve porque a existência de norma explícita garantindo ao juiz o uso de todas as medidas de cunho indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento da ordem judicial, acaba suscitando inúmeras possibilidades de atuação dos magistrados, o que repercute no ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto, com base nesta previsão normativa, e com intuito de conferir efetividade à ordem judicial, é que se busca compreender a aplicação das medidas atípicas na execução, que buscam maior efetividade processual, sem ignorar a necessidade de que sejam conferidos limites à atuação do magistrado, sob pena de se consagrar arbitrariedades.
De fato, as críticas quanto à aplicação deste artigo têm se tornado recorrentes em nosso ordenamento jurídico, na medida em que os poderes de atuação do juiz não são ilimitados, devendo observar, sobretudo, os valores e normas fundamentais estabelecidos na Constituição Federal de 1988.
Portanto, este estudo bem por objetivo analisar as medidas consagradas no art. 139, inciso VI, do CPC, com vistas a compreender os poderes conferidos ao magistrado para utilizar de todas as medidas para assegurar a execução efetiva. Assim, busca-se destacar não apenas a finalidade do legislador ao consagrar a possibilidade de medidas atípicas, mas também os limites que devem nortear a atuação do magistrado no curso da execução.
Destarte, para alcançar os objetivos supra adota-se como método de abordagem o dedutivo e como método de procedimento o descritivo. No que tange a técnica de pesquisa classifica-se como bibliográfica, pois se busca na doutrina, legislação, artigos, dentre outras fontes, compreender o problema de pesquisa.
2. DA ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTÓRIOS: DIFERENCIAÇÃO DAS MEDIDAS INDUTIVAS, COERCITIVAS MANDAMENTAIS E SUB-ROGATÓRIAS
O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, segundo o art., 5º, § 1º, Constituição Federal de 1988 tem aplicabilidade imediata, e assim vincula o Poder Público, isto é, o legislador, obrigado a traçar técnicas processuais adequadas à tutela dos direitos, bem como o magistrado, que tem dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva.
Em meio a esse cenário, e objetivando dotar o magistrado de instrumentos para a efetivação de direitos, é que o legislador tratou de estabelecer medidas executivas atípicas, com vistas a proporcionar resultados satisfatórios ao jurisdicionado (MEDIDA, 2016, p. 996).
Portanto, o art. 139, IV, do CPC determina, em apertada síntese, que o juiz dirigirá o processo conforme as disposições processuais consagrados na Lei nº 13.105/2015, incumbindo-lhe determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (BRASIL, 2015).
Segundo Alvim (2017, p. 396), a atipicidade dos meios executivos do art. 139, IV do CPC, faz incumbir ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.
Nesse ponto, antes de se adentrar na análise das medidas consagradas no inciso IV, do art. 139. do CPC, e no poder conferido ao magistrado, é importante diferenciar as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais e sub-rogatórias.
Inicia-se pelas medidas indutivas, que são aquelas destinadas a influenciar o sujeito a adotar determinada conduta. A indução negativa foi referida especificamente no art. 139, IV, como medida coercitiva. Logo, a referência a medidas indutivas concerne à indução positiva: a oferta de prêmios, incentivos, para o cumprimento da decisão judicial. Trata-se de uma sanção premial ou positiva (TALAMINI, 2018, p. 54).
Diversos artigos do Código de Processo Civil buscaram induzir os litigantes à realização de determinados atos, oferecendo vantagens. Como exemplo cita-se a medida indutiva típica da execução por quantia certa, que é a possibilidade de parcelamento do débito, prevista no art. 916, mediante renúncia aos embargos do executado e pagamento imediato de 30% da dívida.
Destaca-se, entretanto, que o grande problema da medida indutiva positiva atípica é definir qual o benefício pode ser ofertado a uma parte sem que isso represente uma supressão de direito da parte adversa (TALAMINI, 2018, p. 55). Nesse sentido, percebe-se que o campo de emprego de eventuais meios executórios indutivos atípicos é muito limitado.
A medida coercitiva, por seu turno, deve configurar uma coação apta a motivar o obrigado a cumprir por conta própria a obrigação. A intenção é coagir o devedor de modo que quando se revela mais adequado, mas conveniente e mais célere, a princípio, a satisfação da decisão pelo próprio devedor, poderá o juiz adotar medidas coercitivas para pressionar o obrigado à satisfação de sua obrigação (MEIRELES, 2018, p. 546).
O principal exemplo de medida coercitiva executiva típica é a fixação de astrientes, que busca coagir o devedor ao cumprimento de uma obrigação pecuniária, devendo ser fixada em valor suficiente para que o devedor se sinta pressionado a realizar o pagamento por conta própria.
Logo, as medidas indutivas e coercitivas não se confundem, porque enquanto nas primeiras se busca oferecer uma vantagem como incentivo, nas segundas se buscam impor uma sanção negativa em caso de descumprimento.
O inciso IV do artigo 139 do Código de Processo Civil menciona ainda a possibilidade de adoção de medidas mandamentais, consubstanciadas em ordens judiciais, para a efetivação das decisões, inclusive aquelas envolvendo obrigação de pagar quantia certa:
Pelo teor do disposto no inciso. IV do art. 139. do CPC nada impede, ainda, da ordem ser dirigida ao cumprimento das obrigações pecuniárias. Assim, por exemplo, a ordem mandamental pode ser expedida para a inclusão em folha de pagamento das prestações de trato sucessivo. Aqui, ainda que a ordem não seja propriamente de pagar, ela serve como instrumento de satisfação da prestação pecuniária. Também mandamental pode ser a ordem para que o devedor indique onde estão seus bens penhoráveis, para exibição de coisa ou documentos etc. (MEIRELES, 2018, p. 550).
Por sua vez, as medidas sub-rogatórias são próprias das obrigações fungíveis, pois através delas outrem poderá realizar a atividade que deveria ter sido realizada pelo executado, como bem observa Meireles (2018, p. 545):
Medidas sub-rogatórias, assim, são as atividades desenvolvidas pelo juiz ou, à sua ordem, efetivadas por seus auxiliares ou por terceiros, com o intuito de obter o resultado idêntico àquele que deveria ter sido concretizado pelo sujeito obrigado ou o resultado prático equivalente. Neste caso, dispensa-se a colaboração comissiva do obrigado, que, por lógica, apenas deve se abster de criar embaraços para efetivação da decisão judicial [...]. Numa (resultado idêntico) ou noutra hipótese (resultado equivalente), alcança-se a tutela judicial assegurada ao credor mediante a adoção de uma conduta substitutiva àquela que deveria ter sido realizada pelo obrigado.
Portanto, são as medidas supracitadas que se encontram elencadas no inciso IV, do art. 139. do CPC e que, portanto, podem ser utilizadas elo julgador na busca da efetiva satisfação do crédito pelo devedor.
3. DOS PODERES E DEVERES DO JUIZ À LUZ DO DISPOSTO NO INCISO IV, DO ART. 139. DO CPC
Importante aqui fazer uma breve explanação sobre os poderes-deveres do juiz quando da sua atuação nos casos em concreto, pois são eles que terão a responsabilidade em escolher o método mais adequado para dar efetividade processual quando da aplicação do artigo 139, IV CPC.
Segundo Wambier e Talamini (2016, p. 404), fala-se em poder-dever do juiz (e do agente público em geral) ou mesmo dever-poder. Essas expressões, especialmente a segunda, servem, para destacar o caráter instrumental dos poderes que o juiz recebe. Eles não lhe são atribuídos para que os exerça como bem entender, mas sim para que desempenhe corretamente a atividade jurisdicional.
Anote-se, ainda, que este poder é classificado em diferentes classificações (poderes de polícia, poderes jurisdicionais, poderes ordinatórios instrumentais, poderes instrutórios, poderes de urgência e poderes finais (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 404).
Quanto aos deveres do juiz Wambier e Talamini (2016, p. 406) ressaltam que podem ser todos reconduzidos a um único: o dever de prestar a jurisdição, onde na justa e rápida solução do conflito ele tem o dever de usar adequadamente seus poderes. Seus poderes são deveres-poderes, funções.
Ainda segundo os citados autores, o artigo em comento textualmente enumera o que incumbe ao juiz fazer com os vários poderes que se extrai dos incisos do art. 139. do CPC. Logo, segundo Wambier e Talamini (2016, p. 407), o juiz, além do poder de decidir a causa também tem o dever de fazê-lo só que fundamentadamente (art. 11. e 489, §1º, do CPC), sem abster-se de decidir qualquer que tão alegando lacuna ou obscuridade do ordenamento.
Segundo Alvim (2017, p. 396), a chamada atipicidade dos meios executivos do artigo 139, IV do CPC/2015, faz incumbir ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária.
Não destoa desse entendimento as lições de Abelha (2015, p. 40), que destaca:
[...] a adoção do princípio da atipicidade dos meios executivos encontra-se expressamente prevista no art. 139, IV, do CPC e consagra, de uma vez por todas, a postura irreversível do legislador brasileiro de transformar o papel e a atuação do magistrado, mero espectador (fruto de um Estado Liberalista) em partícipe (Estado social intervencionista), na busca da efetividade da tutela jurisdicional.
Em suma, o vigente CPC atribui ao julgador o poder de, ante o caso concreto, adotar a medida que melhor se adequa à tutela dos interesses das partes, mormente o credor.
Não se pode ignorar, porém, que por meios executivos adequados compreende-se aqueles relacionados não apenas aos direitos do exequente, mas também aos princípios que norteiam a execução, a exemplo do princípio da menor onerosidade. Deve o julgador, portanto, conciliar os interesses dos sujeitos envolvidos, executado e exequente (ALVIM, 2017, p. 398).
Portanto, o magistrado em suas decisões no momento da escolha dos meios executivos típicos mais adequados para o caso em concreto deve estar sempre em conformidade aos seguintes princípios: princípios da boa-fé processual, princípio da responsabilidade patrimonial ou de que toda execução é real, princípio da primazia da tutela específica ou princípio da maior coincidência possível ou princípio do resultado, princípio do contraditório, princípio da menor onerosidade da execução, princípio da cooperação, princípio da proporcionalidade e princípio da adequação (MEDEIROS NETO, 2016).
Por sua vez Dias (2019) defende que o artigo 139, IV é uma forma de garantir a efetividade da demanda executiva na obrigação de pagar quantia certa, que antes era marcada apenas pelo binômio penhora e expropriação. Trouxe a informação que a cláusula geral é uma técnica legislativa que permite a mobilidade do juiz, e segundo Dias (2019) é dentro da relação processual que visa estabelecer que o direito, deve ser uno e indivisível. Segundo ele é o método adotado que permite atender às especiais circunstâncias do caso concreto, admite a incompletude, a capacidade de evolução e a modificabilidade do sistema, impregando-o de dinamicidade em desenvolvimento gradual e contínuo. Aqui, não há rígida de previsões normativas, havendo, portanto, espaço para a ponderação de critérios.
Porém, o poder conferido ao juiz não é isento de crítica. Dias (2019) ensina que juristas como Lenio Streck e Dierle Nunes defendem que o dispositivo em comento é uma carta branca para o árbitro pois, para eles a nova cláusula geral impõe novos desafios interpretativos que podem conduzir a uma análise superficial e utilitarista, desprezando as balizas constitucionais.
Por isso o autor defende que somente se fará necessário a utilização da após esgotados todos os procedimentos típicos previstos para a obrigação de pagar quantia, seria uma espécie de ultima ratio a ser aplicada no processo executivo ou em casos excepcionais (DIAS, 2019).
Destarte, a preocupação do legislador, ao conferir ao magistrado poderes mais amplos na execução, é obter um processo efetivo, ou seja, a tutela constitucional da efetividade processual, se valendo dos meios executivos mais satisfatórios, ainda que atípicos, para atingir a finalidade precípua da execução, que a satisfação do crédito pelo devedor. Portanto, mitiga-se o princípio da tipicidade e dota-se o julgador, repita-se, de poderes mais amplos.
4. ATIPICIDADE DOS MEIOS EXECUTÓRIOS E AS MEDIDAS DO INCISO IV, DO ART. 139. DO CPC
Segundo Medeiros Neto (2016), o art. 139, IV, do CPC permite expressamente que o magistrado se valha de todos os poderes necessários inclusive na execução por quantia certa contra devedor solvente para garantir a efetividade do processo. É a positivação mais do que clara dos poderes atípicos do magistrado na execução por quantia certa contra devedor solvente.
Para a leitura desse artigo 139, IV CPC dentro do contexto do devido processo legal conforme Medeiros (2016) aduz, é fundamental não se olvidar que o CPC também positivou os princípios da cooperação, proporcionalidade e da razoabilidade. O princípio da cooperação está previsto no art. 6º do CPC.
Segundo Borges (2019, p. 68) o artigo 139, inciso IV, do CPC inaugurou uma nova fase na execução pecuniária no Brasil. O alcance e, por conseguinte, os limites da sua aplicação ainda estão sendo plasmados pela doutrina e pela jurisprudência. Nada melhor que o tempo e o uso forense para atestar o acerto ou o desacerto da previsão. E quanto a aplicação de meios executórios e não previstos, defende o autor que o sistema processual executivo do CPC é aberto, e é um sistema misto, que prevê hipóteses de tipicidade, atipicidade direta e atipicidade subsidiária.
Nesse sentido, entende Medeiros Neto (2016) bem como outros estudiosos do direito, a exemplo de Aragão (2018) e Neves (2018), que fundamental para o magistrado em suas decisões aplicar o princípio da cooperação, na qual a aplicação dos poderes atípicos do magistrado deve ocorrer dentro do modelo de um processo cooperativo, amparado por um contraditório em que participe todos os sujeitos processuais. Para se alcançar a tutela de modo efetivo garantindo o direito, deve o magistrado, ao adotar medidas atípicas, observar a necessidade de as partes serem prévia e adequadamente alertadas quanto ao manejo de tais medidas atípicas.
Outrossim, a importância de um modelo cooperativo de processo civil colocado nas palavras de Medeiros Neto (2016), também é pautado pelo respeito às garantias constitucionais, bem como pela observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pode ajudar na construção das diretrizes necessárias para a aplicação do art. 139, IV, do CPC.
Ao tratar da questão Aragão (2018, p. 109) enfatiza que a atipicidade tem por finalidade exatamente assegurar a efetividade processual para as obrigações de pagar quantia certa, assim como entende Neves (2018, p. 30), que esclarece:
É pelos meios executivos que o juiz tenta, no caso concreto, a satisfação do direito do exequente. São variados esses meios previstos na lei: penhora, expropriação, busca e apreensão, astreintes, arresto executivo, remoção de pessoas ou coisas, fechamento de estabelecimento comerciais etc. Apesar de bastante amplo o rol legal, a doutrina é pacífica no entendimento de se tratar de rol meramente exemplificativo, podendo o juiz adotar outros meios executivos que não estejam previstos em lei.
Percebe-se, portanto, que a possibilidade de adoção de medidas executórias atípicas não é uma inovação do atual CPC, mas sim sua extensão aos casos envolvendo obrigações de pagar quantia certa. Nesse sentido, considerando que o número de execuções não solucionadas e que buscam satisfazer obrigação pecuniária é expressivo, compreende-se o aumento da discussão sobre o tema, assim como quanto aos limites de aplicação de meios executivos atípicos.
4.1. MEDIDAS ATÍPICAS E SUA SUBSIDIARIEDADE
O atual CPC trouxe em seu capítulo I, que trata Dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do Juiz (Título IV), artigo 139, inciso IV, a incumbência do juiz em determinar todas as medidas necessárias para assegurar o cumprimento das ordens judiciais, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária, in verbis:
Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
[...]
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (BRASIL, 2015).
Segundo Assunção (2016, p. 01), parte da doutrina considera positiva a redação do inciso IV, art. 139. e defende que, através do novo dispositivo, o Juiz terá mais instrumentos para que se possa estabelecer comportamentos.
Entretanto, a novidade despertou polêmica na doutrina e jurisprudência por abordar de forma abrangente as possibilidades de atuação do juiz na busca pela efetividade das decisões judiciais.
Ao não estabelecer qualquer critério de orientação para aplicação dessas medidas, como quando aplicá-las e quais medidas seriam aplicadas, a redação genérica do artigo traz insegurança jurídica ao processo civil, na medida em que permite o emprego do juízo de valor do magistrado nas decisões judiciais.
De certa forma, esta inovação trouxe esperança aos aplicadores do direito com relação à insolvência dos devedores em execuções de obrigações de pagar quantia certa. Anteriormente, nas ações que tinham por objeto prestação pecuniária, somente se admitia o emprego de meios típicos de execução, sendo as medidas coercitivas tuteladas especificamente no caso de obrigações de dar, fazer ou não fazer (BASTOS, 2017).
O primeiro ponto em que se discutiu a interpretação do artigo 139, IV do CPC diz respeito à subsidiariedade de sua aplicação frente às medidas típicas de execução, devendo ser utilizada somente quando esgotadas todas as medidas executivas típicas previstas em lei.
Nesse sentido, corroborou Castro (2017, p. 01):
Nessa perspectiva, ao que se convencionou chamar de medidas atípicas de cumprimento de ordens judiciais, a primeira premissa que se coloca é sua aplicação em ordem subsidiária à tentativa de esgotamento das medidas típicas. Vale dizer, os meios típicos de cumprimento de uma ordem judicial devem inicialmente serem testados para, uma vez frustradas suas tentativas, assim se legitimar o cumprimento de medidas atípicas.
Assim, com a inovação trazida pelo inciso IV, art. 139. do CPC/2015, o magistrado poderá, após frustradas todas as medidas executivas típicas e esgotados os atos processuais regulares, utilizar-se dos meios atípicos estabelecidos no artigo em questão para assegurar o cumprimento da obrigação.
Desta forma, conforme disposto no referido enunciado, para que o juiz faça uso das medidas executivas previstas no art. 139, IV, do CPC será necessário, além do prévio esgotamento das medidas típicas e de sua ineficácia, a ampla fundamentação da decisão e, ainda, a observância do contraditório. Sendo assim, constata-se a existência de três requisitos para o uso de medidas atípicas numa execução lato sensu (processo de execução e cumprimento de sentença): observância ao contraditório, prolação de decisão fundamentada e subsidiariedade das medidas atípicas (BASTOS, 2017, p. 12).
4.2. DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS
O segundo ponto em que se discute a interpretação do art. 139, IV do CPC refere-se as quais medidas executivas atípicas poderiam ser utilizadas pelo juiz como forma de assegurar a efetividade da decisão judicial após esgotamento dos meios tradicionais de execução.
Após implementação deste novo artigo no ordenamento jurídico, as medidas executivas atípicas que vinham sendo propostas para garantir a efetividade da tutela jurisdicional e assegurar o cumprimento da ordem judicial, consistiam desde a suspensão de Carteira Nacional de Habilitação (CNH), a apreensão de passaporte, proibição de participar de licitações e concursos públicos, dentre outras medidas. Para Assunção (2016) a principal discussão doutrinária existente sobre o tema busca entender até onde podem ir esses poderes, já que a lei é clara em dizer que poderão ser tomadas TODAS as medidas.
Resta claro que o direito de ir e vir continua podendo ser exercido pelo executado, mesmo com a suspensão da CNH, na medida em que o mesmo pode locomover-se por meio de transporte público, a pé ou até mesmo de carona. A única restrição com a suspensão da CNH é a de dirigir o próprio veículo, não alcançando de forma absoluta o direito fundamental consagrado na Constituição Federal de 1988.
4.3. DOS LIMITES DE ATUAÇÃO DO JUIZ NA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS
A primeira questão a se ressaltar é que há divergência quanto ao tema, principalmente no que tange todas as medidas, motivo pelo qual discute-se qual seriam os limites de atuação do magistrado na aplicação das medidas atípicas para assegurar o cumprimento da ordem judicial, nos termos do inciso IV, do art. 139. do CPC.
O legislador no CPC trouxe em seu art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código (BRASIL, 2015).
Portanto, o legislador confirmou no artigo transcrito a existência de um modelo constitucional do processo, devendo os valores e as normas fundamentais consolidadas na Constituição Federal, guiar os sujeitos processuais, em especial os magistrados.
A base estrutural do ordenamento jurídico é a Constituição Federal e o CPC ao trazer o art. 1º da Lei n. 13.105/2015 deixa claro que o diploma processual civil foi concebido e orientado a par e a partir da Carta Magna. Ou seja, embora o art. 139, IV, do CPC dê poderes aos juízes, de forma abrangente, garantindo o uso de medidas de cunho indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias, isto não significa que seus poderes sejam ilimitados, e ultrapassem os princípios constitucionais e as normas estruturantes de um Estado Democrático de Direito.
Em meio a esse cenário, para a aplicação de medidas atípicas, o juiz deve não só observar parâmetros valorativos constitucionais e processuais, bem como atender aos fins sociais, às exigências do bem comum, a dignidade da pessoa humana, a legalidade, a razoabilidade, a proporcionalidade e a eficiência do processo (CABRAL, 2017).
Desta forma, nos termos do art. 489, §1º, II do CPC, com o intuito de assegurar a preservação das garantias fundamentais e de se obter o tão caro valor da efetividade, a medida executiva atípica aplicada deve ser estritamente fundamentada pelo magistrado (CASTRO, 2017).
Isso se deve porque o ordenamento jurídico não pode se pautar em suposições, mas sim na análise do caso concreto, na demonstração de que eventuais gastos do devedor, por exemplo, justificam a adoção de medidas atípicas. Portanto, o simples fato de uma pessoa ter um carro não significa que a mesma tenha condições de adimplir a dívida. De igual modo, não tem como saber se esta pessoa é quem mantém as despesas do carro, situação aqui citada, claro, ilustrativamente.
Aplica-se este mesmo raciocínio quanto à medida de cassação do passaporte, visto que, não tem como supor que o devedor viajará com seu próprio dinheiro, sem contar que muitas pessoas laboram fora do país, bem como possuem familiares residentes em outros lugares.
Desta forma, o magistrado deverá analisar minuciosamente cada caso concreto, para verificar a possibilidade de imposição das medidas restritivas fundadas pelo art. 139, IV do CPC, não podendo atuar de forma desarrazoada.
Apesar de permissão expressa disposta no CPC, incumbindo o juiz de determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para cumprimento da ordem judicial, este não pode esquecer-se de aplicá-las sob a égide da Constituição Federal. Desta feita, não importa o tão quanto efetiva será a medida executiva determinada pelo juiz para cumprimento da ordem judicial, esta deverá estar pautada nos direitos e garantias fundamentais consagrados na vigente Carta Política.
Todavia, os direitos fundamentais só devem ser limitados diante fundamentos plausíveis que justifiquem exaustivamente suas restrições pelo magistrado, devendo ser respeitado previamente, a ampla defesa e o contraditório.
Neste ínterim, discorre Maciel (2016, p. 214):
Não menos relevante é ressaltar que a nova codificação optou por não especificar, no art. 139, quais são as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias passíveis de determinação pelo juiz, mesmo porque nenhum elenco legal seria capaz de exauri-las. Ademais, o que verdadeiramente importa é que essas providências sejam adequadas para a concretização do comando judicial, proporcionais à finalidade por ele perseguida, não excedam o estritamente necessário para a tutela do direito a ser efetivado produzam o menor gravame possível ao sujeito que experimentá-las.
Conforme art. 489, §1º do CPC e art. 93, IX da Constituição Federal, o magistrado tem o dever de motivar suas decisões e especificar detalhadamente quais as provas que o levaram a determinar certas medidas, de modo a permitir que a parte prejudicada exerça o seu direito ao contraditório.
As medidas autorizadas pelo art. 139, IV do CPC para assegurar o cumprimento da ordem judicial devem ser estabelecidas em observância aos valores e normas fundamentais previstas na Constituição da República Federativa, sob pena de retrocesso civilizatório.
Outrossim, deve-se observar o princípio da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1º, III da Constituição Federal, não se permitindo a aplicação de medidas executivas que coloquem o devedor em uma situação de descrédito, humilhação, desmoralização moral e constrangimentos em geral. Também deverão ser levados em consideração pelo julgador, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, verificando se a medida executiva aplicada será de fato apropriada para assegurar a eficácia da ordem judicial e se está em conformidade com os valores constitucionais.
Ressalta-se que o juiz deve sempre buscar promover a execução da maneira menos onerosa para o devedor (WAMBIER; TALAMINI, 2016, p. 185), como já dito alhures.
Portanto, para a aplicação de medidas atípicas, o juiz deve observar parâmetros valorativos constitucionais e processuais, como atender aos fins sociais e às exigências do bem comum, a dignidade da pessoa humana, a legalidade, a razoabilidade e a proporcionalidade e a eficiência do processo.
4.4. DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES
No âmbito dos tribunais superiores, há divergências no entendimento sobre a constitucionalidade da aplicação das medidas coercitivas, se há ou não a violação de preceitos constitucionais fundamentais, a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública, a exemplo da garantia de liberdade de locomoção e o direito de ir e vir, bem como dignidade.
De acordo com o seguinte Recurso Ordinário em Habeas Corpus julgado, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) considerou que, nos termos da jurisprudência do STJ, o suspensão de passaporte é medida que limita a liberdade de locomoção, entretanto, não configura coação ilegal ou arbitrária, sendo cabível medida processual como o habeas corpus.
No caso em apreço, foram esgotados todos os meios típicos de satisfação da dívida para assegurar o cumprimento de ordem judicial, tendo o magistrado escolhido a medida necessária, lógica e proporcional, obedecido o contraditório em fundamentada e adequada a decisão. Portanto, é possível verificar a aplicação dos princípios da efetividade da execução, satisfatividade e proporcionalidade e razoabilidade:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MEDIDAS COERCITIVAS ATÍPICAS. CPC/2015. INTERPRETAÇÃO CONSENTÂNEA COM O ORDENAMENTO CONSTITUCIONAL. SUBSIDIARIEDADE, NECESSIDADE, ADEQUAÇÃO E PROPORCIONALIDADE. RETENÇÃO DE PASSAPORTE. COAÇÃO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM. SUSPENSÃO DA CNH. NÃO CONHECIMENTO. 1. [...] 3. O CPC de 2015, em homenagem ao princípio do resultado na execução, inovou o ordenamento jurídico com a previsão, em seu artigo 139, IV, de medidas executivas atípicas, tendentes à satisfação da obrigação exequenda, inclusive as de pagar quantia certa. [...]. 5. Assim, no caso concreto, após esgotados todos os meios típicos de satisfação da dívida, para assegurar o cumprimento de ordem judicial, deve o magistrado eleger medida que seja necessária, lógica e proporcional. Não sendo adequada e necessária, ainda que sob o escudo da busca pela efetivação das decisões judiciais, será contrária à ordem jurídica. 6. Nesse sentido, para que o julgador se utilize de meios executivos atípicos, a decisão deve ser fundamentada e sujeita ao contraditório, demonstrando-se a excepcionalidade da medida adotada em razão da ineficácia dos meios executivos típicos, sob pena de configurar-se como sanção processual. [...] 11. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular, sendo, assim, inadequada a utilização do habeas corpus, impedindo seu conhecimento. É fato que a retenção desse documento tem potencial para causar embaraços consideráveis a qualquer pessoa e, a alguns determinados grupos, ainda de forma mais drástica, caso de profissionais, que tem na condução de veículos, a fonte de sustento. É fato também que, se detectada esta condição particular, no entanto, a possibilidade de impugnação da decisão é certa, todavia por via diversa do habeas corpus, porque sua razão não será a coação ilegal ou arbitrária ao direito de locomoção, mas inadequação de outra natureza. 12. Recurso ordinário parcialmente conhecido (BRASIL, 2018).
No mesmo sentido principiológico, o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) demonstra que a suspensão da CNH não configura ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, salvo se o devedor dependa da Carteira de Habilitação para o exercício de sua atividade laborativa, e a medida de suspensão poderia ser reavaliada:
[...] Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado (Doc. 7): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. SUSPENSÃO DE CNH DO DEVEDOR. POSSIBILIDADE. INCISO IV DO ARTIGO 139 DO CPC. DECISÃO MANTIDA. Adotadas as medidas executivas típicas e tendo tais providências se revelado infrutíferas, mostra-se possível a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação, como determinação tendente a compelir o devedor a pagar, por aplicação do artigo 139, IV, do CPC [...]. No apelo extremo, interposto com amparo no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustenta que houve violação aos artigos 5º, XV, da CF/1988, bem como aos princípios da razoabilidade, da dignidade humana e do devido processo legal. [...] Nesse diapasão, por expressa previsão legal, a ordem judicial de pagamento exarada em Feitos de natureza executiva pode ter o seu cumprimento assegurado por meio da imposição de medidas atípicas, ou seja, diversas daquelas enumeradas nos outros artigos do Código. Quanto à suspensão da CNH, não se verifica a alegada ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a menos que, posteriormente, venha a ser demonstrado que o Devedor dependa da Carteira de Habilitação para o exercício de sua atividade laborativa (BRASIL, 2019).
Em ambos os julgados, os fundamentos dos relatórios estão relacionados ao princípio do resultado na execução, que considerou que a suspensão da Carteira Nacional de Habilitação não configura ameaça ao direito de ir e vir do titular. Asseveram que no caso concreto, após esgotados todos os meios típicos de satisfação da dívida, deve o magistrado eleger medida necessária, lógica, proporcional e adequada para assegurar o cumprimento da ordem judicial, com decisão fundamentada, sujeita ao contraditório e demonstrando a excepcionalidade da medida adotada em decorrência da ineficácia dos meios executivos típicos e que a adoção de medidas forçadas que infringem direitos fundamentais do executado configura coação, sem respaldo constitucional.
Cumpre trazer o presente estudo a Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI 5941 MC/DF, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores (PT) visando declarar a nulidade do inciso IV do art. 139. do CPC/2015, bem como para declarar inconstitucionais, como possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias oriundas da aplicação do dispositivo, à apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública. A ADI está no Tribunal Pleno, aguardando julgamento, após a decisão monocrática do o Relator Ministro Luiz Fux, que julgou procedente o pedido, sem redução de texto:
MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PROCESSUAL. ARTIGOS 139, IV; 297, CAPUT; 380, PARÁGRAFO ÚNICO; 403, PARÁGRAFO ÚNICO, 536, CAPUT E § 1º; E 773, CAPUT, DA LEI FEDERAL 13.105/2015 (CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL). MEDIDAS COERCITIVAS, INDUTIVAS OU SUB-ROGATÓRIAS CONSISTENTES NA APREENSÃO DE CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO E/OU SUSPENSÃO DO DIREITO DE DIRIGIR, A APREENSÃO DE PASSAPORTE, A PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO E A PROIBIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 1º, III; 5º, II, XV E LIV; 37, I E XXI; 173, § 3º; E 175, CAPUT, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. APLICAÇÃO DO RITO DO ARTIGO 12 DA LEI FEDERAL 9.868/1999. [...] Todas as medidas executivas cabíveis foram tomadas, sendo que o executado não paga a dívida, não indica bens à penhora, não faz proposta de acordo e sequer cumpre de forma adequada as ordens judiciais, frustrando a execução. Se o executado não tem como solver a presente dívida, também não recursos para viagens internacionais, ou para manter um veículo, ou mesmo manter um cartão de crédito. Se, porém, mantiver tais atividades, poderá quitar a dívida, razão pela qual a medida coercitiva poderá se mostrar efetiva. Assim, como medida coercitiva objetivando a efetivação da presente execução, defiro o pedido formulado pelo exequente, e suspendo a Carteira Nacional de Habilitação do executado M. A. S., determinando, ainda, a apreensão de seu passaporte, até o pagamento da presente dívida. Oficie-se ao Departamento Estadual de Trânsito e à Delegacia da Polícia Federal. [...] A decisão judicial, com base na norma aqui impugnada (artigo 139, IV, do CPC/2015), que prevê mais uma hipótese de vedação à participação em licitação - o inadimplemento ou a resistência ao cumprimento de ordem judicial , sem qualquer previsão legal o rol de sanções na legislação infraconstitucional é taxativo , implica em inconstitucionalidade chapada, em franca violação aos princípio da legalidade, da livre concorrência nas licitações, da primazia do interesse público e, ao fim e ao cabo, até mesmo do devido processo legal () O cerne dos procedimentos executórios é, pois, a toda evidência, eminentemente patrimonial, não se confundindo com os direitos de liberdade das partes neles envolvidas. Os direitos de liberdade são baluartes do Estado constitucional de Direito e, justamente em razão de sua relevância, somente podem ser afetados em procedimentos ou processos especificamente destinados a essa finalidade, oportunizando aos atingidos, assim, amplos contraditório e defesa. () Diante do exposto, requer seja julgado procedente o pedido para que essa Suprema Corte declare a nulidade, sem redução de texto, do inciso IV do artigo 139 da Lei n. 13.105/2015, para declarar inconstitucionais, como possíveis medidas coercitivas, indutivas ou sub-rogatórias oriundas da aplicação daquele dispositivo, a apreensão de carteira nacional de habilitação e/ou suspensão do direito de dirigir, a apreensão de passaporte, a proibição de participação em concurso público e a proibição de participação em licitação pública (BRASIL, 2018b).
Portanto, o referido julgado apresenta como forma de resolução plena do conflito de interesses e do devido processo legal, cabe ao magistrado oportunizar o contraditório prévio ao devedor/executado, antes de adotar medidas atípicas, procedendo com a fundamentada decisão, bem como com a eleição da medida em harmonia com princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.