RESUMO
O sistema penitenciário brasileiro, por conta do descaso e falta de investimentos, se encontra hoje imerso em verdadeiro caos, motivado pela superlotação e condições precárias verificadas nos estabelecimentos. Diante disso, surge no cenário nacional uma cópia "abrasileirada" da concessão administrativa típica do sistema penitenciário francês. Naquele país, observada a legislação, a concessão das atividades do sistema penitenciário se limita às atividades materiais e acessórias, enquanto que entre nós, essa concessão alcança substancial parcela do Poder de Polícia, até então tido como exclusivo do Estado, para atender a anseios pessoais do administrador público. Diz-se pessoal, pois não há falar em anseios da Administração Pública quando essas pretensões se mostram contrárias à lei e princípios que regem a atividade administrativa. Sob essa ótica, propomos realizar uma análise dos editais e contratos de concessão dos estados do Amazonas, Minas Gerais e São Paulo, visando a encontrar, expor e contra-argumentar, possíveis dissonâncias legais, principalmente em razão de recentes mudanças no cenário jurisprudencial e legal relativo às atividades de segurança. A abordagem terá natureza qualitativa, objetivando uma melhor compreensão do tema e, assim, corroborar com a formulação de dados concretos e científicos, capazes de contribuir para a construção de um modelo sólido de gestão penitenciária.
Palavras-chave: Poder de polícia, Legalidade, Concessões no Sistema Prisional, Privatização de Presídios.
ABSTRACT
The Brazilian prison system, due to negligence and lack of investments, nowadays, find itself immersed in real chaos, motivated by overcrowding and precarious conditions found in the establishments. Given that, a "Brazilianized" copy of the typical administrative concession of the French prison system appears on the national scene. In that country, regarding the legislation, the concession of the activities of the prison system is limited to material and ancillary activities, whereas among us, this concession reaches a substantial portion of the Police Power, until then considered exclusive to the State, to meet personal concerns of the Public Administrator. It is said to be personal, as there is no speech of the concerns of the Public Administration when these claims are contrary to the law and principles that rules the administrative activity. From this perspective, we propose to carry out an analysis of the public notices and concession contracts of the States of Amazonas, Minas Gerais and São Paulo, aiming to find, expose and counter-argue, possible legal dissonances, mainly due to recent changes in the jurisprudential and legal scenario related to security activities. The approach will be qualitative in nature, aiming at a better understanding of the theme and, thus, corroborating with the formulation of concrete and scientific data, capable of contributing to the construction of a solid model of prison management.
Keywords: Police power, Legality, Prison System Concessions, Prison Privatization.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO; 1. DOS MODELOS INTERNACIONAIS DE PRIVATIZAÇÕES; 1.1. Da espécie de concessão expressamente adotada pela legislação brasileira; 1.2. Da razão para a escolha dos paradigmas do estudo; 1.2.1. Da gestão privada no estado de Minas Gerais; 1.2.2. Da gestão privada no estado do Amazonas; 2. DA ANALISE DOS CONFLITOS; 2.1. Da busca pessoal: breve definições; 2.1.1. Da busca pessoal por razão de segurança pública ou preventiva; 2.1.2. Da busca pessoal minuciosa: Conceito e (i)licitude; 2.2. O poder de polícia e sua (in)delegabilidade segundo a Lei 7.210/84 - Lei de Execuções Penais; 2.2.1. Da indelegabilidade das funções de diretoria e chefia no sistema prisional; 2.2.2. Da (in)delegabilidade da segurança interna em face do poder de polícia; 2.2.2.1. Do monitoramento e comunicações de falta disciplinar; 2.2.2.2. Das conduções coercitivas e uso da força; 2.2.3. Da delegação de serviços de segurança externa e transporte; CONSIDERAÇÕES FINAIS.
INTRODUÇÃO
O presente estudo tem por escopo analisar a legalidade do instituto da concessão administrativa utilizada no sistema prisional, popularmente disseminada com a terminologia privatização de presídios, portanto, salientamos que não iremos nos arvorar na discussão de ser ou não o presente instituto, eficiente para a ressocialização de presos.
Para lograr êxito em nosso objetivo geral, traçamos os seguintes objetivos específicos: i) Identificar na legislação que trata da execução da pena, aquilo que pode ou não ser objeto de concessão; ii) Examinar os contratos, editais e anexos escolhidos como paradigmas, com intuito de constatar possíveis desvios na transferência de atividades indelegáveis; e, iii) Desenvolver uma reflexão sobre os pontos de conflito, sob a perspectiva legal, doutrinária e jurisprudencial.
O tema sempre foi objeto de controvérsia, angariando defensores e críticos das mais diversas áreas da sociedade, todavia, com os eventos ocorridos em 2017 no estado do Amazonas, tornou-se epicentro de discussões, saindo da mera defesa e crítica para existência uma relação de amor e ódio, tudo isso graças ao antagonismo de resultados vistos entre Parceria Público-Privada (PPP) de Ribeirão das Neves e os descalabros ocorridos nos presídios do Amazonas, que apesar de seu alto custo de manutenção, cerca de R$ 4.900,00/mês por preso, não proporcionava qualquer contrapartida real aos presidiários do sistema amazonense, conforme Relatório Grupo Especial de Monitoramento e Fiscalização (GEMF) do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) de 2017.
Com isso, a metodologia empregada nessa pesquisa possui natureza qualitativa, ante a inegável necessidade de entendermos de forma mais clara sobre a aplicação do instituto da concessão administrativa, quando voltado ao sistema penitenciário e suas tantas peculiaridades. Já o resultado dar-se-á por meio de uma análise dos dados bibliográficos e documentais levantados, que darão suporte a todo eixo teórico do ensaio, trazendo a exata dimensão do enfoque almejado (GERHARDT; SILVEIRA, 2009).
Inicialmente, é insofismável dizer que o sistema penitenciário no país respira por aparelhos e já se encontra em estágio terminal em uma unidade de tratamento intensivo (UTI).
Sob essa perspectiva, é natural que nas fileiras acadêmicas e doutrinárias, busquemos encontrar soluções, não só para esse, mas para todos os problemas relacionados à prestação de serviços públicos realizados pelo Estado, direta ou indiretamente.
Desse modo, olhando para esse abismo e tendo como alicerce os dados obtidos por meio do Infopen 2019 (DEPEN, 2019), não basta engendrarmos possíveis soluções para esse problema, mas sim, soluções que sejam possíveis, uma vez que equacionar essa crise demanda a análise de diversos fatores, sejam eles econômico, financeiros, jurídicos, sociológicos ou ainda, relacionados à política criminal adotada pelo Estado brasileiro.
Com efeito, em meio a esse caos, emerge cada vez com mais força a ideia de privatizações de presídios, como panaceia para solução dos problemas do setor, com fulcro principal nas leis 8.987/1995 (Lei de Concessões e Permissões) e 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas).
Objetiva-se, com o instituto, aproveitar-se da expertise da iniciativa privada visando a melhor gestão na prestação desse relevante e peculiar serviço público.
Assim, propomos duas perguntas que irão nortear à pesquisa: 1ª- Todas as áreas de uma penitenciária podem ser delegadas a iniciativa privada? 2ª- Seguindo o modelo internacional aplicável no Brasil, notadamente o francês, é possível delegação da segurança interna e todas as suas atribuições?
Doravante, a pesquisa mostra-se necessária, num primeiro momento, em razão da perturbadora situação em que o sistema prisional se encontra, sendo no caso, necessário a formulação de dados concretos e científicos capazes de contribuir com a construção de um modelo sólido capaz de subsidiar a melhor forma de gestão penitenciária, seja ela pública, privada ou até mesmo híbrida. Em seguida, podemos afirmar que nos anos de 2018 e 2019, houve uma representativa mudança de paradigmas legais e jurisprudenciais no que diz respeito a atividade dos Agentes de Segurança Penitenciários (ASPs), alterações essas, inclusive de caráter estrutural da carreira, que podem significar um legítimo freio a essa solução encontrada pela Administração Pública[1].
Ocorre que, em 04 de dezembro de 2019 em sessão solene, as casas do Congresso Nacional promulgaram a Emenda Constitucional n.º 104/2019 (EC 104/2019), que criou a carreira de Policial Penal integrando-a como um dos órgãos incumbidos do mister da segurança pública, determinando também, que os atuais Agentes de Segurança Penitenciários sejam transformados em Policiais Penais (art. 4º, EC 104/2019).
Se não fosse o que bastasse, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão unânime proferida em 04 de junho de 2019, por sua Quinta Turma no Habeas Corpus (HC) n.º 470.937-SP (2018/0250223-0), firmou o entendimento de ser ilícita a revista pessoal realizada por agente de segurança privada e todas as provas decorrentes desta (STJ, 2019). Ademais, ratificou o entendimento da Corte no REsp 1.695.349-RS de Relatoria Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, por meio de leitura a contrario sensu, ser lícita a prova obtida por meio de revista intima, desde que, alicerçada em fundada suspeita de que a visitante esteja portando objeto ilícito, e não unicamente precedida de denuncia anônima.
Não obstante os fatos narrados e tendo em vista os trabalhos coletados na plataforma Google Acadêmico, sites de conteúdo jurídico e jornalísticos, notamos que todos aqueles que baseiam sua predileção pelo modelo de unidade prisional de gestão privada, utilizam-se, em esmagadora maioria (HAMADE, 2019; ROCHA, 2019; ROSTIROLLA, 2018; CRUZ, 2018; OSTERMANN, 2010; MAURÍCIO, 2011; e, DURSO, 1999), a tese que não há ilegalidade na delegação do serviço à iniciativa privada, pois não há transferência da função jurisdicional, que é exclusiva do Estado, além do que, tanto a lei 11.079/2004 como a lei 7.210/84 (Lei de Execuções Penais LEP) não obstaculizam o feito, de mais a mais, a LEP em seu art. 4º conclama a participação da sociedade no processo da execução penas.
Todavia, a nosso entender, ante as significativas mudanças já relatadas com a devida vênia aos autores, esse entendimento não merece ser alçado como justificador para implementação do sistema, não ao menos no formato que vem sendo realizado.
Para tanto, realizaremos inicialmente, uma breve exposição dos modelos de participação privada na gestão prisional mais replicado no cenário internacional, passando posteriormente, pelo padrão internacional expressamente adotado por nossa legislação, como também, a espécie mais implantada pelos entes federados do Brasil.
Em seguida, analisaremos os contratos de concessões e seus respectivos anexos, além dos Editais de Concorrência 002/2020 do Amazonas e de Concorrência n.° 02/2019 Processo SAP/GS n.° 849/2019 do estado de São Paulo, visando a identificar possíveis irregularidades no que tange a delegação de atividade típica de polícia estatal a concessionária.
Além disso, descreveremos a definição legal, doutrinária e jurisprudencial de busca pessoal e do poder de polícia sob a ótica das atribuições dos ASPs.
Por fim, evidenciaremos possíveis ofensas a Lei 7.210/1984 Lei de Execuções Penais (LEP), trazendo a posteriori, nossas considerações finais sobre o trabalho.
DOS MODELOS INTERNACIONAIS DE PRIVATIZAÇÕES
No mundo, vários são os modelos existentes, cada país buscou sua forma para se aproveitar do know-how da iniciativa privada no contexto da gestão de presídios (seja por questões de cultura local, legislação ou política criminal) atendendo, desse modo, suas necessidades e expectativas.
Todavia, destacam-se nesse assunto os padrões empregados nos Estados Unidos e França.
No caso americano, seu marco inicial se deu na década de 1980, pelo então presidente Ronald Reagan. O modelo nasceu da necessidade de solucionar a dicotomia existente entre o déficit de vagas nos presídios, que geraram inúmeras interdições no sistema penal americano, e a ausência de capital para ampliação da crescente demanda por vagas (MAURÍCIO, 2011). Segundo Hamade (2019), encontramos três modelos dentro do padrão americano, são eles: i) o arrendamento das prisões; ii) a administração privada das penitenciárias; e, iii) a contratação de serviços específicos com particulares.
Entretanto, apesar dessas variadas espécies, o país ganhou notoriedade no segmento pela utilização da administração privada das penitenciárias, ocasião em que o Estado se retira de forma integral da construção, controle, execução e tutela da custódia do preso, remunerando o parceiro de acordo com a quantidade de presos nos estabelecimentos, cabendo ao judiciário e aos Departamentos de Justiça dos Estados a mera fiscalização do cumprimento contratual (HAMADE, 2019).
Já no modelo adotado pela França, pautado na lei 87-432 de 22 de junho de 1987, iniciado em 2004, pelo então Ministro da Justiça Dominique Perbem, o Estado e o administrador privado dividem as responsabilidades na gestão das prisões. O primeiro se encarrega da execução penal, segurança interna e externa (art. 2, lei 87-432/1987[2]), por seu turno, o segundo fica responsável por todos os demais serviços existentes em na unidade prisional, isto é, alimentação, vestuário, higienização das instalações, além de educação, saúde, lazer, entre outras obrigações delineadas em contrato (ALVES, 2015).
Assim, tendo em vista limitações encontradas em sede constitucional e infraconstitucional, o modelo adotado nas unidades com gestão compartilhada em solo brasileiro foi o francês. Contudo, há de se apontar, que algumas mudanças foram realizadas a depender do estado que o implantou.
Da espécie de concessão expressamente adotada pela legislação brasileira
Embora a gestão privada de presídios tenha iniciado no país em 12 de novembro de 1999, no município de Guarapava no estado do Paraná, com a Penitenciária Industrial de Guarapava (PIG) (MAURICIO, 2011), sempre houve um vácuo sobre o que poderia ou não ser objeto de privatização em nossa legislação. Essa colmatação, sempre foi efetivada por meio de uma interpretação sistemática da legislação vigente no país, realizada pela doutrina e jurisprudência, buscando-se respeitar aquilo que se entendia ser possível delegar a iniciativa privada, dentro do contexto prisional.
Entretanto, esse cenário alterou-se com a promulgação da lei 13.190/2015, fruto da conversão da Medida Provisória (MP) n.º 678/2015, que promoveu mudanças pontuais em dois dispositivos legais, ligados à execução indireta de serviços públicos, sendo um deles a LEP.
A lei acrescentou os arts. 83-A e 83-B, que passou a disciplinar a concessão de serviços nos sistema prisional, ditando de forma peremptória aquilo que pode (caráter positivo) ou não (caráter negativo) ser objeto de concessão. Vejamos os artigos:
Art. 83-A. Poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais, e notadamente:
I - serviços de conservação, limpeza, informática, copeiragem, portaria, recepção, reprografia, telecomunicações, lavanderia e manutenção de prédios, instalações e equipamentos internos e externos;
II - serviços relacionados à execução de trabalho pelo preso
§ 1o A execução indireta será realizada sob supervisão e fiscalização do poder público.
§ 2o Os serviços relacionados neste artigo poderão compreender o fornecimento de materiais, equipamentos, máquinas e profissionais.
Art. 83-B. São indelegáveis as funções de direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades que exijam o exercício do poder de polícia, e notadamente:
I - classificação de condenados;
II - aplicação de sanções disciplinares;
III - controle de rebeliões;
IV - transporte de presos para órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais externos aos estabelecimentos penais (BRASIL, 1984) grifos nossos (BRASIL, 2015).
Em análise centrada, Avena (2018) faz os seguintes apontamentos:
(...) o art. 83-A da Lei de Execução Penal passou a dispor que poderão ser objeto de execução indireta (terceirização) as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares desenvolvidas em estabelecimentos penais (...) o art. 83-B, vedou, nos estabelecimentos penais de todo o país, a delegação de funções que digam respeito à atividade-fim dos estabelecimentos penais, referindo que são indelegáveis as funções de direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal, bem como todas as atividades que exijam o exercício do poder de polícia, e notadamente classificação de condenados; aplicação de sanções disciplinares; controle de rebeliões e transporte de presos para órgãos do Poder Judiciário, hospitais e outros locais externos aos estabelecimentos penais (AVENA, 2018, p. 183).
Em face da presente alteração, o natural seria que toda celeuma existente entre o que poderia ou não ser objeto de gestão privada em presídios desaparecesse. Ocorre que em 18/11/2015, penúltimo dia do prazo para sanção ou veto presidencial ao Projeto de Lei de Conversão (PLC) 17/2015 (MP 678/2015), foi impetrado pelo Senador Álvaro Dias, o Mandado de Segurança (MS) n.º 33.889/DF, visando um controle de constitucionalidade formal do processo legislativo do PLC, cuja relatoria no STF foi distribuída para o Ministro Roberto Barroso.
Em sede de cautelar, o Ministro concedeu o pedido de suspensão do processo legislativo do então PLC pela existência de contrabando legislativo, isto é, inclusão em MP, matéria estranha a seu propósito inicial com o fito de aproveitar-se de seu caráter de urgência com rito especial e mais célere.
Todavia, a Presidente da República sancionou parcialmente o PLC, promulgando, por consequência, a Lei 13.190/2015, antes que houvesse ocorrido a intimação da decisão. Contudo, no bojo da ordem, o Min. Barroso, reconhecendo o curto lapso de temporal para realizar a intimação do Executivo, suspendeu, inclusive, a eficácia dos dispositivos objetos da controvérsia até que o mérito do writ fosse julgado.
No curso do processo, tanto a Câmara dos Deputados como a Presidência da República, sustentaram a tese de perda do objeto da ação, em face da promulgação da lei, em respeito à jurisprudência pacífica da Corte em situações similares.
Entretanto, essa tese somente se consolidou após o Senado Federal informar o Pretório Excelso da manutenção de todos os vetos em sessão própria, encerrando, desse modo, todos os ciclos do processo legislativo referente àquela lei.
A decisão foi firmada em razão das consequências concretas advindas de um julgamento do mérito no mandamus, já que a deliberação representaria um legítimo controle de constitucionalidade abstrato, via ação mandamental, com isso, foi restabelecida a eficácia dos dispositivos incluídos na LEP (MS 33.889-DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 09/04/2018).
Em que pese o legislador tenha deixado claro sua opção pelo modelo francês de gestão privada de presídios, como veremos nas seções seguintes, alterações a esse padrão foram realizadas por aqui, dando um toque brasileiro [3] ao assunto, sendo a mais habitual, tanto antes como depois dessa lei, a delegação dos serviços relacionados à segurança interna a gestora privada. Contudo, é possível encontrarmos situações extremas, que beiram a teratologia jurídica e, nos exatos termos contidos no Relatório GEMF do CNJ de 2017, existe no país um modelo peculiar de gestão prisional (CNJ, 2017, p. 78), que é o adotado pelo estado do Amazonas.
Da razão para escolha dos paradigmas do estudo
Para efeitos desse trabalho, por mais que haja gestão privada em inúmeros estados da federação, restringiremos o alcance a três, qual sejam: Minas Gerais, Amazonas e São Paulo, sendo que o último, ainda não possui gestão privada propriamente dita, mas está com o processo licitatório aberto (Concorrência n.° 02/2019 Processo SAP/GS n.° 849/2019) e, portanto, trataremos aqui como futura gestão prisional privada.
A escolha se deu pelos seguintes fatores: a) Minas Gerais: Por tratar-se do único modelo de gestão pautado na lei de Parceria Público-Privado (lei 11.079/2004) no país; b) Amazonas: Trata-se de um modelo controverso, duramente criticado por diversos órgãos de fiscalização da execução da pena; e, c) São Paulo: Por representar a exordial tentativa de implantar o modelo, após a mudança de paradigmas no que tange a atividades de segurança, além de possuir certa similaridade com o modelo utilizado nos demais estados da federação.
Ademais, a discussão será retida aos aspectos contratuais, objeto desse estudo, ou seja, verificação se há ou não delegação de atividade típica de polícia estatal ou outra restrição imposta pelo art. 83-B da lei 7.210/84 (LEP), que trata das funções indelegáveis no âmbito do sistema prisional.
Desse modo, passamos então a análise dos editais, contratos e anexos do sistema de gestão privada dos estados elegidos para efeito desse trabalho.
Da gestão privada no estado de Minas Gerais
O Complexo Penitenciário Público-Privado de Ribeirão das Neves é o primeiro a ser construído nos termos da Lei 11.079/04, ou seja, em regime de Parceria Público-Privado, na modalidade concessão administrativo, cuja remuneração do parceiro privado dar-se-á com exclusividade pelo parceiro público, isto é, sem que haja a possibilidade de cobrança de preços públicos ou tarifas dos usuários (CARVALHO FILHO, 2018). A razão dessa modalidade, segundo Maurício (2011, p. 136) dar-se-á muito pelo fato do preso não poder ser considerado um usuário propriamente dito, já que não há qualquer opção, por sua parte, de usar ou não o serviço, ele é, ao mesmo tempo, um usuário forçado e beneficiário do sistema interno de vigilância, segurança e monitoramento.
Atualmente o complexo abriga por volta de 2.164 presos em três unidades, sendo duas de regime fechado e uma de regime semiaberto, com previsão contratual de construção de outras duas, que quando conclusas abrigarão um total de 3.800 presos, conforme reportagem do jornal Gazeta do Povo (FONTES, 2019) e Nono Termo Aditivo ao Contrato de Concessão Administrativa (p.13).
O Governo do estado de Minas Gerais, seguindo aquilo que podemos dizer que se trata de um padrão no país, quando o assunto é concessão de presídios, optou por transferir para a parceira privada o mister da monitoração e segurança interna do complexo prisional, reservando para si o poder para nomear o Diretor e Subdiretor Geral, Diretor e Subdiretor Público de Segurança, além de exercer com exclusividade a segurança externa.
Com efeito, restaram para parceira privada todos os demais serviços necessários para que a pena possa atingir sua finalidade, isto é, retribuição e prevenção, a saber: alimentação, vestuário, lazer, assistência jurídica, médica, odontológica, serviço social, e tantas outras que são pormenorizadas nos anexos contratuais.
Todavia, aquele que diz respeito ao cerne desse trabalho, a segurança interna, é realizada por Agentes de Monitoramento Interno e, nesse momento, nos limitaremos apenas em apontar aquilo que, a nosso entender, conflita com as atribuições dos ASPs que por serem imanentes do poder de polícia, são indelegáveis, nos termos do art. 4º, III, da Lei 11.079/2004 e art. 83-B, caput da LEP.
Desse modo, as atribuições dos Agentes de Monitoramento, que colidem com as dos ASPs são descritas no Contrato de Concessão e ANEXO IX Cadernos de Encargos da Concessionária, são elas: a) realização de revistas nas pessoas e veículos que entram na unidade prisional, inclusive revista pessoal/corporal em mulheres e crianças; b) segurança interna e revista de presos e celas; e, c) monitoramento, controle interno dos presos e comunicação de faltas disciplinares.
Da gestão privada no estado do Amazonas
Aqui, como dito anteriormente, trata-se do modelo mais controverso de gestão privada existente no país, na qual, os Agentes Ressocializadores realizam, praticamente, todas as atividades atinentes à segurança, tanto interna como externa, como será apontado nessa subseção.
Inicialmente, é pertinente trazer a lume que o estado do Amazonas possuía até junho de 2019, conforme dados do Infopen 2019, cerca de 10.702 presos no estado.
Todavia, possui um efetivo de 66 (sessenta e seis) ASPs, cujo último concurso público para carreira fora realizado em 1986 (DEPEN, 2019) e, segundo o Presidente do Sindicato dos Servidores Penitenciário do Estado do Amazonas (SINSPEAM), todos se encontravam lotados na Casa de Albergado de Manaus (SIFUSPESP, 2018), instalação de segurança mínima, com população aproximada de 1.111 (INFORPEN, 2019), sendo os demais trabalhadores do sistema prisional amazonense funcionários de empresas terceirizadas.
Nesse estado, o custo da gestão privada de presídios é altíssimo, representa 76,6% de todas as despesas da Seap desde 2015, segundo dados do Portal da Transparência do Governo (CASTRO, 2019), ou seja, gasta-se muito e obtém-se pouco ou nenhum resultado que, segundo CNJ:
As informações colhidas na viagem a Manaus apontam que apesar da manutenção do sistema prisional ser cara, a infraestrutura ainda apresenta defeitos crônicos. A segurança nas prisões é ineficiente e as fugas têm sido frequentes nos últimos meses (...)
O preso do Amazonas é um dos presos mais caros do país hoje. Esta custando, em média, R$ 4,9 mil por mês. É o que o conselheiro Rogério afirmou: dizem que é cogestão, afirmou a presidente do Supremo Tribunal Federal e do CNJ, ministra Cármen Lúcia (...)
A falta de segurança dentro das casas prisionais é traduzida na quantidade de presos que fugiram das cadeias de Manaus: 119 apenas na rebelião do Compaj, em 31 de dezembro passado, e nos, pelo menos, 60 assassinatos ocorridos em três unidades prisionais de Manaus (MONTENEGRO, 2017).
A parceria entre o estado do Amazonas e a empresa Umanizzare Gestão Prisional e Serviços Ltda. entre 2017 e 2019, ficou marcada por dois grandes massacres, que resultou na morte de pelo menos 111 (cento e onze) internos.
A Umanizzare administrava seis Unidades no estado no pico dessa crise, eram elas: Unidade Prisional de Paraquequara UPP, Instituto Penal Antônio Trindade IPAT, Centro de Detenção Provisórios de Manaus I CDPM I, Complexo Penitenciário Anísio Jobim COMPAJ, Centro de Detenção Provisória Feminina CDP Fem e Unidade Prisional de Itacoatiara UPI.
Atualmente, assim como em São Paulo, há um Edital de Concorrência aberto pelo estado do Amazonas para contratação de serviços e atividades materiais acessórias, instrumentais e complementares à administração e operacionalização de Unidades Prisionais de Manaus e Itacoatiara, tratam-se na realidade, das Unidades que eram geridas pela empresa Umanizzare (sendo que algumas, até o término da concorrência ainda estão sob administração da empresa), acrescendo a lista a Penitenciária Feminina de Manaus PFM e Centro de Detenção Provisório Masculino II de Manaus CDPM II.
Enfim, passamos agora a apontar as atividades exercidas pela concessionaria e seus agentes, que colidem com as atribuições exclusivas dos ASPs segundo a LEP:
Na Minuta de Projeto Básico entre outras atividades que são de encargo da contratada, caberá: a) Fornecimento de motorista de viaturas de transporte de presos; e, b) Atividades de segurança interna e externa, no caso da externa, inclusive com emprego de armas. Tais atribuições são descidas a minúcia no Anexo PB VIII - Procedimento Operacional Padrão do Sistema Prisional do Amazonas (POP/AM), nele que encontramos os maiores choques de atribuições, uma vez que o edital de concorrência dispõe de forma expressa o dever de obediência as regras do regimento pela contratada, sendo as principais: a) Segurança interna e suas atividades: busca pessoal em presos, tanto a preventiva como a minuciosa, bem como em seus pertences e alojamentos; revista nos visitantes de preso, inclusive revista minuciosa; comunicação de faltas cometidas por preso para instauração de procedimento disciplinar; uso seletivo da força; conduções coercitivas de presos; condução coercitiva de visitantes apreendidos com objetos ilícitos em revistas até delegacia de polícia, b) Segurança externa: prestar apoio a Polícia Militar nas muralhas, guaritas e perímetro das unidades prisionais; e, integrar equipe de escolta externa de preso a velório e hospitais[4].
Da futura gestão privada no estado de São Paulo
O estado de São Paulo, em sendo a maior população carcerária do país, representando em junho de 2019, aproximadamente 31,25% dessa (que em números absolutos representa 233.755 presos alojados em aproximadas 173 unidades espalhada por todo o estado, conforme dados do Infopen 2019), órgãos como a Defensoria Pública Estadual (DPE), Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), Instituto Terra, Trabalho e Cidadania (ITTC) e Conectas Direitos Humanos (CDH) oferecem enorme resistência à implementação do sistema de gestão privada de presídios, visando ao estrito cumprimento do previsto na LEP, tendo logrado êxito, ainda que momentâneo, em sede de antecipação de tutela na Ação Civil Pública Cível n.º 1052849-06.2019.8.26.0053 por duas oportunidades para suspender o processo licitatório.
Desde logo, é pertinente trazer a baila que conforme o item 3.3.6 do Anexo I Termo de Referência e Operacionalização de Unidades Prisionais, caberá aos Monitores de Ressocialização a estrita observância e obediência a Resolução SAP 144/2010 e suas alterações no que diz respeito às rotinas internas de uma unidade prisional.
Assim sendo, seguindo com o proposto, passamos agora a apontar as atividades exercidas pela concessionaria e seus agentes que colidem com as atribuições dos ASPs e a LEP:
Edital de Concorrência 02/2019 Processo SAP/GS n.º 849/2019 Retificado. ANEXO I - Termo de Referência Operacionalização de Unidades Prisionais
As atribuições dos empregados da empresa contratada encontram-se disposta no Item 3. Dos Serviços, quem impõe a futura gestora as seguintes responsabilidades: a) comunicação de faltas cometidas por preso para instauração de procedimento disciplinar; b) nomeação de Monitores de Ressocialização para cargos de Chefes (plantão, portaria e inclusão); c) atribuição de análise inicial de comunicações de faltas disciplinares ao Gerente Operacional; e, d) revistas em geral (busca pessoal em presos, visitas e todos aqueles que visem a entrar na unidade prisional), inclusive a minuciosa, a qual é reproduzida ipsis litteris:
3.5.9.2 Solicitar ao preso que tire sua roupa, flexione os joelhos, com as pernas abertas, de frente e de costas para o funcionário observando, atentamente, se não porta qualquer objeto colado ou introduzido em seu corpo. Após revistá-los, proceder à retirada dos presos do interior das celas, solicitando que um deles acompanhe o procedimento de revista (SAP, 2019, p. 44).
DA ANÁLISE DOS CONFLITOS
Nesse capítulo, realizaremos a análise das colisões apresentados nas seções que o precederam, expondo o pensamento da doutrina e jurisprudência a respeito os procedimentos.
Da busca pessoal: breves definições
A busca pessoal em síntese trata-se de revista realizada no corpo, roupas e objetos que a pessoa traga consigo, cuja finalidade é encontrar arma proibida, objetos oriundos de infração penal ou, ainda, objetos necessários para instrução de processo penal (LUNELLI, 2013). A busca pessoal, de acordo com a tangibilidade corporal, pode ser direta, quando existir contato físico entre agente de segurança e o revistado e, indireta, quando realizada por meios diversos e sem esse contato, podendo ser efetuada por meio de detectores de metais, raios-x, ou ainda, auxilio do próprio revistado (NASSARO, 2007).
O tema busca pessoal é pouco estudado e não é objeto de consenso na doutrina no que diz respeito a suas classificações ou subespécies, Lima (2019) divide a revista pessoal em duas subespécies, pautando-se na natureza delas:
a) busca pessoal por razões de segurança: é aquela realizada em festas, boates, aeroportos, rodoviárias, etc. Essa espécie de busca pessoal não está regulamentada pelo Código de Processo Penal, devendo ser executada de maneira razoável e sem expor as pessoas a constrangimento ou à humilhação. Sua execução tem natureza contratual, ou seja, caso a pessoa não se submeta à medida, não poderá se valer do serviço ofertado nem tampouco frequentar o estabelecimento;
b) busca pessoal de natureza processual penal: deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção (LIMA, 2019, p. 758).
Já Avena (2018), aponta outra subdivisão:
Primeira, voltada tanto à busca domiciliar quanto à pessoal, consistente na obtenção de elementos para elucidação da infração já praticada, encontrando esteio no art. 240 do CPP, caracterizando-se, aqui, a chamada busca investigativa;
A segunda, denominada de busca preventiva, mais direcionada à busca pessoal, cujo objetivo é o de evitar o cometimento de crimes e, consequentemente, garantir a ordem pública, a incolumidade das pessoas e a integridade do patrimônio alheio. Trata-se, por exemplo, das revistas pessoais facultadas como condição para o ingresso em determinados locais, a exemplo de estádios de futebol (art. 13-A, III, da Lei 10.671/2003).
Terceira, a busca exploratória, assim compreendida aquela em que a autoridade policial, mediante autorização judicial, ingressa em locais protegidos pela garantia da privacidade, a fim de viabilizar determinada investigação criminal. (AVENA, 2018, p. 713).
Com base nesses conceitos, passamos a tratar as modalidades de revistas no contexto do sistema prisional.
Da busca pessoal por razões de segurança pública ou preventiva
No contexto do sistema prisional, ponderando sobre as modalidades apresentadas a que melhor se amoldaria a realidade fática do ambiente, seria a por razões de segurança pública, apresentada por Lima (2019) ou preventiva, trazida por Avena (2018).
Entretanto, estas buscas, conforme os exemplos apresentados pelos autores, se revestem de natureza contratual cujos limites são encontrados na legislação cível, cabendo à pessoa a opção de ser ou não revistada, para que possa usufruir determinado serviço ou participar de determinado evento (LUNELLI, 2013).
Doravante, essa natureza, por certo, não subsiste no contexto do Direito Penitenciário. O sistema prisional reveste-se de peculiaridades que não são aplicáveis a vida cotidiana, ou seria natural que uma pessoa, em nome da segurança, fosse revistada ao sair e retornar de sua residência?
Evidentemente, as razões de segurança pública e preventiva, em se tratando do sistema prisional, são diversas, guardam consigo somente a nomenclatura dada pelos autores, sem qualquer relação com sua fundamentação legal.
Assim, podemos dizer que a busca realizada em uma unidade prisional é meio hábil para coibir e inibir a entrada ou circulação de materiais e/ou objetos proibidos e/ou ilícitos; é realizada por meio de uma revista tátil, efetuada no corpo, roupas e pertences de uma determinada pessoa, seja ela preso, servidor, prestador de serviço ou visitante, de caráter compulsório e condicional, cujo objetivo é encontrar objetos que possam representar risco a integridade física e/ou psíquica de outrem ou a garantia da ordem, segurança e disciplina de uma unidade prisional, decorrendo diretamente do poder de polícia estatal e encontrando seus limites em regras editadas no âmbito do Direito Penitenciário[5].
O procedimento de busca pessoal, em regra, é balizado pelos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal (CPP) e segundo lições de Nucci (2016, p. 377), somente podem realizar o procedimento:
(...) os que possuem a função constitucional de garantir a segurança pública, preservando a ordem e a incolumidade das pessoas e do patrimônio, bem como investigar ou impedir a prática de crimes: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares (art. 144, CF) (NUCCI, 2019, p. 377).
Coadunando com essa posição, recentemente, o STJ firmou no julgamento do HC 470.937-SP, publicado no Informativo Jurisprudencial n.º 651, a tese que é ilícita a revista pessoal realizada por agente de segurança privada e todas as provas decorrentes desta (STJ, 2019). Conforme o decidido pela Corte:
Extrai-se da Constituição Federal e do Código de Processo Penal, respectivamente, no capítulo da segurança pública e ao disciplinar a busca domiciliar e pessoal que, somente as autoridades judiciais, policiais ou seus agentes, estão autorizados a realizarem a busca domiciliar ou pessoal. Ressalta-se ainda que o inciso II do art. 5º da Constituição Federal assevera que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei". Nesse contexto, o agente objeto da revista pessoal não tem a obrigação de sujeitar-se à mesma, ante a inexistência de disposição legal autorizadora desse ato pelos integrantes da segurança da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos CPTM. De outra parte, esses agentes de segurança não podem sequer ser equiparados a guardas municipais, porquanto são empregados de uma sociedade de economia mista operadora de transporte ferroviário no Estado de São Paulo, sendo regidos, portanto, pela Consolidação das Leis do Trabalho CLT. Assim, reconhece-se a ilicitude da revista pessoal e de todas as provas decorrentes desta. (HC 470.937-SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 04/06/2019, DJe 17/06/2019).
Em que pese os Agentes de Segurança Penitenciários, até a EC n.º 104/2019, não preenchessem os requisitos acima para realização de busca pessoal, com fulcro CPP, em razão de suas atribuições instituídas em lei e peculiaridades existentes e exigíveis nas unidades prisionais, combinadas, ainda, com a interpretação sistemática da CF e legislações voltadas à execução penal, regulamentadas nos termos do inciso I, do art. 24, da CF, no âmbito do Direito Penitenciário em POPs e Regimentos Internos das Secretarias de Estado e Administração Penitenciária, erigiu-se a revista pessoal como procedimento básico, cuja essência extrai-se do poder de polícia, dever de obediência e sujeição do preso às regras do sistema, objetivando a garantia da ordem, segurança, disciplina e, principalmente, da incolumidade física dos internos e operadores do sistema prisional, uma vez que a posse de determinados artefatos podem representar um sério comprometimento da normalidade do ambiente prisional.
Entretanto, em 04 de dezembro de 2019, foi promulgada a EC n.º 104/2019, que alterou a estrutura do art. 144 da CF, criando um novo órgão responsável pela segurança pública, a Polícia Penal (art. 144, VI), cuja atribuição foi descrita no § 5º-A do art. 144, que diz: às polícias penais, vinculadas ao órgão administrador do sistema penal da unidade federativa a que pertencem, cabe a segurança dos estabelecimentos penais (BRASIL, 2019). Já o art. 4º da referida EC, determina que:
O preenchimento do quadro de servidores das polícias penais será feito, EXCLUSIVAMENTE, por meio de concurso público E por meio da transformação dos cargos isolados, dos cargos de carreira dos atuais agentes penitenciários e dos cargos públicos equivalentes (BRASIL, 2019). Grifos nossos
Desse modo, com a promulgação de EC e, após a regulamentação formal da transformação dos cargos dos atuais Agentes de Segurança Penitenciários (que não constitui mera faculdade dos entes federativos, mas sim dever), esses passarão a ter respaldo e dever legal para realizar busca pessoal quando houver fundada suspeita, também nos moldes do CPP, agora oficialmente como órgão da segurança pública.
Da busca pessoal minuciosa: Conceito e (i)licitude
Dentro do contexto das buscas realizadas no sistema prisional, há ainda, a revista minuciosa, que segundo Nassaro (2007):
(...) é a verificação detalhada do corpo do revistado, mediante a retirada de suas roupas e sapatos, sendo por isso igualmente conhecida como "revista íntima", além da verificação cuidadosa dos objetos e pertences por ele portados. É observado o interior da boca, nariz e ouvido, a região coberta pelos cabelos, barba e bigode, se houver, entre os dedos, embaixo dos braços e ainda nas partes pudicas (do revistado ou da revistada), ou seja, entre as pernas e as nádegas e, no caso de mulher submetida à busca, também embaixo dos seios e entre eles, sendo todo o procedimento realizado preferencialmente com auxílio do próprio revistado, concitado a colaborar. A busca pessoal minuciosa é realizada em local isolado do público, sempre que possível na presença de testemunha (NASSARO, 2007).
Apesar de constrangedora, até mesmo para quem a realiza, e aparentar ser ilícita, há de se ter cautela sobre esse juízo e, antes se deve observar, se há legislação estadual disciplinando a matéria, tendo em vista o vácuo na legislação federal, como o fez v.g. os estados de São Paulo (Lei Estadual 15.552/2014) e Rio de Janeiro (Lei Estadual 7.010/2015), que vedam expressamente a prática nas unidades prisionais, não havendo esse impeditivo, deve-se, então, partir para uma análise do procedimento sob enfoque da proteção da intimidade.
Sob essa ótica, há jurisprudência sedimentada no STJ que, ao revés do decidido no HC 470.937-SP, considera lícita a revista minuciosa ou íntima realizada por Agentes de Segurança Penitenciários em visitantes de preso quando há fundada suspeita desse estar portando material não permitido ou ilícito, v.g. HC 381.593/RS de Relatoria do Ministro Ribeiro Dantas e HC 328.843/SP de Relatoria do Ministro Felix Fischer ambos da Quinta Turma.
Ademais, em 22 de novembro de 2019, a Corte publicou seu Informativo de Jurisprudência n.º 659, ratificando esse posicionamento no julgamento do REsp 1.695.349-RS, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz da Sexta Turma. Na decisão, a Corte julgou de ser ilícita a prova obtida por meio de revista íntima realizada com base unicamente em denúncia anônima, que por meio de uma interpretação a contrario sensu, firma a posição no sentido de, havendo fundada suspeita, ser lícita a modalidade de revista.
Com base nesse julgado, a revista minuciosa segue a lógica jurídica da entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, quando fundada apenas em denúncia anônima (HC 381.593/RS, de Relatoria da Ministra LAURITA VAZ, da Sexta Turma), mutatis mutandis, significa dizer que deve haver de maneira antecedente, procedimentos preliminares aptos a justificarem a quebra da inviolabilidade da intimidade, sob pena de restar configurado ilicitude da prova e nulidade dos atos praticados. Essas decisões, de certo modo, conferem, indiretamente, legitimidade a atuação dos agentes penitenciários, ao menos até que se finde a votação do ARE 959.620-RS no STF, que encontra-se suspensa em face do pedido de vistas do Ministro Kássio Nunes Marques, já havendo pronunciamento de 05 (cinco) Ministros, Edson Fachin (Relator), Rosa Weber e Luis Carlos Barroso, que consideram a revista ilícita em qualquer hipótese e, Alexandre de Moraes, que abriu a divergência, sendo acompanhado por Dias Toffoli, que entendem ser lícita a modalidade de revista, entretanto, possuindo um caráter excepcional, nos seguintes termos:
A revista íntima para ingresso em estabelecimentos prisionais será excepcional, devidamente motivada para cada caso específico e dependerá da concordância do visitante, somente podendo ser realizada de acordo com protocolos preestabelecidos e por pessoas do mesmo gênero, obrigatoriamente médicos na hipótese de exames invasivos. O excesso ou abuso da realização da revista íntima acarretarão responsabilidade do agente público ou médico e ilicitude de eventual prova obtida. Caso não haja concordância do visitante, a autoridade administrativa poderá impedir a realização da visita (ARE 959.620/RS, Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, Voto em 29/10/2020)
Em face do exposto, mostra-se um evidente descompasso entre aquilo que é delegado à iniciativa privada e o que realmente poderia. A segurança interna de uma penitenciária requer uma carga do poder de polícia, fruto do jus imperii, absurda e, como visto, a jurisprudência pátria não admite que uma pessoa sequer possa ser revistada por agente de segurança privado, sem que haja seu consentimento, como haverá de admitir, então, a realização de uma revista minuciosa, seja ela realizada em uma visitante ou em um preso, como determina o item 4 da SEQUÊNCIA DE AÇÕES, do AXEXO PB VIII POP/AM, na página 72, e o item 3.5.9.2 do Edital de Concorrência da SAP-SP, na página 44, ou seja, se o menos (revista superficial e de objetos) já é ilícito, com mais razão o mais (revista minuciosa) também será.
Sobre uma possível argumentação de que tanto o preso como visitante poderia autorizar a realização da revista, cremos que aqui não há espaços para essas ilações. Primeiro, pois segundo o art. 39, II e V, da LEP, constitui dever do preso a obediência ao servidor e sujeição as suas ordens, portanto, se há dever de obedecer a ordens, logo não há espaço para faculdades ou consentimento, lembrando que o desrespeito desse preceito constitui falta grave. Segundo, não é possível, igualmente, argumentar que um visitante pode optar em ser ou não ser revistado, quando a negativa gera diretamente um impedimento de interagir pessoalmente com seu parente, cônjuge ou companheiro recluso, logo, pode-se afirmar que haveria, no caso, uma vontade viciada o que também não é aceito pela legislação brasileira, que exige uma manifestação livre e consciente.
Em vista disso, está sendo criado um cenário de irresponsabilização penal-administrativa nas unidades privatizadas, haja vista que, em sendo ilícitas as provas produzidas nessas revistas, sejam preventivas ou minuciosas, tanto o visitante que tentar entrar com drogas ou outro ilícito, como o preso que for pego com elas em um procedimento, poderão ter seus processos anulados, acarretando, além da absolvição em processos penais e/ou administrativos, uma dantesca motivação à prática ilícita em razão da sensação de impunidade, causando, inclusive, um enorme dispêndio do erário com o tocar de processos fadados a anulação.
O poder de polícia e a sua (in)delegabilidade segundo a Lei 7.210/84 Lei de Execuções Penais
Nessa seção, realizaremos a análise da possibilidade de se transferir o poder de polícia, ou parcela dele, à iniciativa privada tendo como alicerce os comandos emanados da LEP.
Os arts. 83-A e 83-B deveriam ser pontos de pacificação ou, no mínimo, representarem um norte para aquilo que é possível ser delegado no sistema prisional para iniciativa privada. Contudo, analisando o conteúdo dos Editais de Concorrência dos estados de São Paulo e Amazonas, todos iniciados em 2019 já com a eficácia dos dispositivos restabelecida, vemos uma chapada violação a seus comandos.
Desse modo, optamos por tratar do tema seguindo a cronologia presente no art. 83-B, ao abordar as colisões apontadas nas subseções 1.2.1 a 1.2.3.
Da indelegabilidade das funções de diretoria e chefia no sistema prisional
O caput do art. do 83-B, de caráter negativo, impõe um não fazer a Administração Pública, traz o seguinte texto: São INDELEGÁVEIS as funções de direção, chefia e coordenação no âmbito do sistema penal (...) (BRASIL, 1984).
O dispositivo em si é de clareza ímpar, que torna de certo modo, dispensável a necessidade de se alinhavar linhas e mais linhas sobre o assunto. No entanto, trazemos a colação, os comentários ao artigo trazidos pelo professor Nucci (2018):
Nem era preciso este artigo, pois consta nesta Lei quem exerce a função de direção no sistema carcerário. A sua fixação legal serve apenas para ratificar o artigo anterior (das atividades delegáveis). Fica, então, claro que a direção geral, chefia e coordenação, no estabelecimento penal, é uma atividade designada pelo Executivo (...) apenas ratifica-se o óbvio, sob pena de, prevendo em sentido contrário, ser considerado ilegal ou inconstitucional (NUCCI, 2018, p. 132).
Sem embargo, ignorando a existência de tais mandamentos legais, o certame de Concorrência 02/2019 de São Paulo expressamente delega a função de chefe de plantão, chefe de portaria e chefe de inclusão, que segundo o edital, nos itens 3.6.3, 3.6.4 e 3.6.5, são cargos exclusivamente ocupados por Monitores de Ressocialização contratados pela gestora privada, que exercerão cargos de confiança, sendo eles, responsáveis pela organização do setor, tanto do pessoal como das rotinas diárias, todos subordinados hierarquicamente ao Gerente Operacional da unidade prisional, representante dos interesses da concessionária na unidade e perante o estado.
Não obstante, com intuito de dar contornos de legalidade a esses cargos, maquiando o que realmente foi realizado, a Administração Pública tratou de incluir funções públicas equivalentes para cada chefia (item 3.7.1), sem, contudo, conceder qualquer carga decisória imediata a esses, restando apenas decisões de cunho mediato, isto é, posterior a do agente privado, visando a correções de eventuais equívocos por força da responsabilidade de supervisionar e fiscalizar, nos termos do item 7.2.3.2 (SAP, 2019, p. 72).
Da (in)delegabilidade da segurança interna em face do poder de polícia
Ainda no caput do art. 83-B, agora em sua parte final, encontramos o seguinte comando: São INDELEGÁVEIS (...) TODAS as atividades que exijam o exercício do poder de polícia.
O poder de polícia nada mais é que o encargo dado, com exclusividade a Administração Pública para condicionar o exercício de direitos no sentido lato, com o propósito de garantir o bem estar social da população como a segurança, moral, saúde, meio ambiente, defesa do consumidor, patrimônio cultural, propriedade. Seu fundamento encontra-se ancorado na predominância do interesse público sobre o particular (DI PIETRO, 2018).
Assim, para que essa incumbência se manifeste no mundo dos fatos, o poder de polícia possui atributos, que são: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. Di Pietro (2018) em sua obra acrescenta, ainda, a característica da indelegabilidade do poder as pessoas jurídicas de direito privado.
Em apertada síntese, discricionariedade seria a liberdade de apreciação que o agente estatal possui sobre determinados elementos, como motivo e objeto, diante da impossibilidade fática de se prever todas as hipóteses em lei ou ato normativo, para uma atuação policial. A autoexecutoriedade, nada mais é que a possibilidade da administração, por meios próprios, sem a necessidade de acionar o judiciário, executar suas decisões. Já a coercibilidade, nas palavras de Di Pietro (2018, p. 198) é indissociável da autoexecutoriedade. O ato de polícia só é autoexecutório porque dotado de força coercitiva, ou seja, é a possibilidade, exclusiva do estado, de utilizar-se da força ou outros meios de coerção para atingir seus objetivos.
O poder de polícia, em regra, parte da premissa que nenhum direito, ainda que fundamental enumerado no art. 5º da CF, possui caráter absoluto e que por meio da ponderação, adotemos as medidas mais adequadas, necessárias e menos gravosas, para que o interesse da coletividade prevaleça. Assim, o preso, como qualquer outro indivíduo que compõe a sociedade, em razão de uma sentença, decisão judicial ou circunstância fática peculiar, tem mitigado, mas jamais excluído, algumas de suas garantias e direitos em prol do bem estar social, notadamente, a salvaguarda da segurança pública.
A revista realizada pelos ASPs em um presídio, a título de exemplo, seja em visitantes ou presos, parte de um pressuposto inquestionável, qual seja o exercício do poder de polícia, que nas palavras de Carvalho Filho (2018):
(...) resulta exatamente do inafastável confronto entre os interesses público e privado, e nele há a necessidade de impor, às vezes, restrições aos direitos dos indivíduos. É preciso ressaltar, contudo, que tais benefícios não são despropositados, mas imprescindíveis, a fim de assegurar conveniente proteção aos interesses públicos, instrumentando os órgãos que os representam para um bom, fácil, expedito e resguardado desempenho de sua missão (CARVALHO FILHO,2018, p. 137).
Quando o assunto é a possibilidade de se transferir esse poder, tanto na doutrina como na jurisprudência, encontramos divergência. A corrente majoritária sustentada, dentre outros nomes por Mello (2010) e Di Pietro (2018) a qual também nos filiamos, segue no sentido de ser indelegável o exercício do poder de polícia a particulares, já que o uso desse múnus por um particular em detrimento de outro, colocaria em xeque o corolário do princípio da igualdade.
Todavia, segundo essa mesma corrente, isso não afastaria a possibilidade de outorga de atividades acessórias, anteriores e/ou posteriores, ao exercício do poder de polícia (OLIVEIRA, 2018), isto é, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação (MELLO, 2010, p. 839), v.g. a terceirização da cobrança de multas aplicadas pela Administração Pública.
Além disso, esse posicionamento, como bem aponta Galvão e Fonseca (2019), é o adotado majoritariamente pela jurisprudência nacional e sustentada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ocasião em que apontam o decidido nas ADIs n.º 1.717 e 2.310 para ilustrar o dito.
Em vista de pacificar essa discussão, como já dito anteriormente, foi promulgada a lei 13.190/2015 restringindo expressa e taxativamente aquilo que poderia ser objeto de gestão privada em presídios, excluindo de forma cabal, qualquer possibilidade de se delegar atividades ligadas a área fim do sistema prisional (AVENA, 2018), notadamente, as áreas de segurança, interna e externa, uma vez que o exercício dessas atividades é indissociável do poder de polícia.
Ademais, em vista de legitimar de forma derradeira o dito, o constituinte derivado reformador tratou incluir no bojo da CF, no capítulo destinado a segurança pública, que cabe a Polícia Penal, cargo que será ocupado pelos atuais agentes penitenciários após regulamentação do art. 4° da EC 104/2019, a responsabilidade de garantir a segurança dos estabelecimentos prisionais.
O art. 83-A e 83-B permitem a transferência de atividades acessórias ou complementares, como alimentação, hotelaria, assistência social, etc., porém, as atividades apontadas nas subseções 1.2.1 à 1.2.3, como revistas em celas, em presos ou até mesmo em visitantes, além das conduções coercitivas, não possuem caráter acessório ou complementar da atividade fim, mas sim, constituem a própria atividade que se espera ver realizada em uma penitenciária.
Há, entretanto, autores que sustentam ser possível que determinados ciclos do poder, notadamente aqueles ligados a atividades e consentimento e fiscalização, possam ser repassados para a iniciativa privada, seguindo essa corrente temos o saudoso professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto apud Oliveira (2018), e alguns julgados do STJ como o REsp 817534/MG, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10/11/2009.
Em uma terceira voz, tendo uma forma de pensar um pouco diversa, Oliveira (2018), admite a delegação, desde que presente um maior formalismo, pensamento este que trazemos a colação:
(...) admitimos a possibilidade de delegação, por meio de norma constitucional ou legal, do exercício do poder de polícia às entidades privadas, desde que a atividade seja exercida de maneira independente, sem influência de eventuais interesses privados (ex.: lucro), e em consonância com critérios objetivos ou técnicos, previstos em lei, que afastem eventuais arbitrariedades, possibilitando o controle pelos particulares (OLIVEIRA, 2018, p. 330). Grifos nossos.
Malgrado exista esse entendimento, em primeiro momento, há que se guardar a estrita observância da lei, que no caso, delimita aquilo que pode ser objeto de delegação (art. 83-A, LEP), num segundo momento, Monteiro e Mascarenhas (2017) incentiva-nos a apresentar o seguinte questionamento: como há de se conciliar o poder-dever de fiscalizar e se for o caso, punir um preso pelo cometimento de uma falta disciplinar (posse de celular ou drogas em sua cela), com a necessidade de cumprir indicadores, que trarão repercussão direta em sua remuneração?