Resumo
O presente trabalho aborda um feixe de direitos e garantes constitucionais e infraconstitucionais com o objetivo de discutir como se enquadra, no ordenamento jurídico nacional, a problemática do testamento vital e, bem como, do direito à morte como parte dos direitos fundamentais da pessoa humana. A principal intenção do estudo é suscitar um debate sobre o polêmico direito de morrer, o qual vem crescentemente povoando o universo jurídico.
Palavras-chave:
Direitos fundamentais; Autonomia da vontade; Direito à morte.
Abstract
Key-Words:
Fundamental rights; Autonomy of the will; Right to dignified death
INTRODUÇÃO
O direito à vida é, historicamente, o mais fundamental e basilar, do qual derivam todos os demais direitos e obrigações. Tal direito vem sendo enfrentado sem embaraços no âmbito da doutrina jurídica há muitos séculos, não pairando sobre o mesmo qualquer dúvida. No seu oposto, entretanto, vem se falando já há alguns anos do direito à morte, tema que foi enfrentado por, entre outros, Martel (2010)[1]. Diferentemente do direito à vida, o qual encontra existência pacífica no âmbito da doutrina, o direito à morte suscita debates e polêmicas.
Do ponto de vista histórico, a primeira iniciativa convergente com aquilo que hoje denominamos Direitos Fundamentais, por mais contraditório que pareça, foi o Código de Hamurabi, na medida em que, numa faixa estrita, este defendia a vida, a propriedade, a honra, a dignidade, a família e, de certo modo, a supremacia dos regramentos em relação aos governantes. A doutrina aponta a Teoria da Imprevisão, por exemplo, como um aspecto jurídico atual que nos foi legado pelo Código de Hamurabi (SILVA, 2006).
Outro documento deste mesmo período histórico é a Torá, um conjunto de cinco livros de caráter normativo, onde se encontravam os mandamentos e as leis que teriam sido entregues a Moisés para organizar o povo de Israel, em meados do ano 1250. Assim como o Código de Hamurabi, a Torá toma o direito à vida como a base mais fundamental para a emissão de normas de convivência social.
Avançando no tempo, os empiristas ingleses, mormente Thomas Hobbes, apontam o direito à vida como o bem mais fundamental, aquele que justifica a existência do Estado. O Leviatã, figura hobbebesiana do Estado, justifica-se justamente no fato de que os homens, premidos pelo medo da morte e pela necessidade de salvaguardar a vida, renunciam ao seu poder pessoal em nome do poder do Estado. Na visão de Hobbes, portanto, o Estado existe antes de tudo para salvaguardar a vida (HOBBES, 1984).
Mais tarde, com a junção dos princípios religiosos do cristianismo com os ideais libertários da Revolução Francesa, intensificou-se um movimento de caráter humanitário mundial que deu origem à Declaração Universal de Direitos Humanos, assinada em Paris, em 10 de dezembro de 1948. Tal documento representou uma primeira tentativa da humanidade de estabelecer parâmetros humanitários validos universalmente para todos os homens, independente de raça, sexo poder, língua, crença etc. (SILVA, 2009).
Este breve e sumaríssimo apanhado histórico tem o objetivo de demonstrar que o direito à vida é marca fundante daquilo que, do ponto de vista doutrinário, conhecemos como direitos fundamentais. O presente ensaio, por sua vez, busca abordar tais direitos mormente o direito à vida face à autonomia da vontade, trazendo para o âmbito do debate o seu outro: seria a morte digna um direito parelho à vida digna?
I DIREITO À VIDA, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E AUTONOMIA DA VONTADE
No Brasil, os Direitos Fundamentais estão consagrados na Constituição Federal de 1988 dita constituição cidadã e são considerados indispensáveis à pessoa humana, uma vez que garantem ao indivíduo uma existência digna, livre e igualitária. No dizer de Clève (apud Sarlet, 2015, p. 19), os direitos fundamentais se afirmam por serem indiferentes às maiorias conjunturais:
O direito constitucional do homem, do cidadão e da dignidade da pessoa humana, dos direitos fundamentais, afasta-se daquele centrado, exclusivamente, na figura do Estado, dele dependente, criatura servindo o criador, instrumento de governo que dá satisfação aos interesses das maiorias conjunturais. O primeiro é o direito constitucional crítico, emancipatório, principiológico e repersonalizador. O segundo é o direito constitucional do status quo, dogmatista, positivista, cativo do princípio majoritário, mero instrumento de atuação estatal. O primeiro põe a dignidade da pessoa humana em lugar exterior ao debate político, tendo por acertado que a política haverá de servir a dignidade da pessoa humana. O segundo deixa a dignidade da pessoa humana a disposição do debate político e, portanto, à mercê dos humores políticos contingentes. São posturas distintas. Compõem histórias jurídicas apartadas. Cada qual é responsável pela sua opção metodológica.
Bulos (2015), por sua vez, leciona que os Direitos Fundamentais são um conjunto de normas, princípios, prerrogativas, deveres e institutos inerentes à soberania popular, que garantem a convivência pacífica, digna, livre e igualitária, independente de credo, raça, origem, cor, condição econômica ou status social.
No âmbito dos direitos fundamentais, por óbvio, ressalta-se o direito à vida, matriz de todo direito pois pressuposto natural e indispensável para o usufruto da cidadania. A vida é vista como o bem fundamental do ser humano porque, como aponta Roberto (2004), não há que se falar em outros direitos, nem mesmo os de personalidade, na ausência da vida.
Sendo, tal como afirmado acima, a política de direitos humanos uma política cultural, e sendo a cultura aquilo que nos humaniza, é ponto pacífico que os direitos humanos devem partir do pressuposto de que toda pessoa tem direito à vida, ou seja, tem o direito de viver e não apenas isso, o direito a uma vida plena e digna, respeito aos seus valores e necessidades. A vida é, por conseguinte, o direito fundamental mais importante, pois do direito à vida derivam todos os outros. Obviamente, não há sentido em declarar qualquer direito se não existir a vida para usufrui-lo.
Dessa maneira, o direito à vida, por ser essencial ao ser humano, condiciona os demais direitos da personalidade. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do direito à vida. Nesse sentido, a vida humana deve ser protegida contra tudo e contra todos, pois é objeto de direito personalíssimo. O respeito a ela e aos demais bens ou direitos correlatos decorre de um dever absoluto que vincula a todos, por sua própria natureza, portanto um direito ao qual não se deve desobedecer (DINIZ, 2009).
Embora a Constituição Federal não consagre o momento em que se adquire o direito supracitado, o Código Civil de 2002 assegura que a personalidade civil do indivíduo começa no nascimento com vida, contudo, ressalva direitos desde a concepção.
As discussões sobre o início e o fim da vida humana são relevantes e vão além do direito, visto que além de serem debates antigos, não há um consenso a seu respeito. Observa-se que há uma grande preocupação no ordenamento jurídico brasileiro em proteger a vida de toda e qualquer pessoa, tendo em vista que tal instituto tem proteção privilegiada em todos os ramos do direito: civil, penal, internacional etc. O direito à morte, entretanto, segue sendo tabu, em que pese a crescente presença do mesmo no noticiário internacional[2]. Do ponto de vista que aqui se pretende firmar, entretanto, não é suficiente ter somente o direito à vida assegurado. É necessário, também, que a vida que nos é garantida seja também digna, que se viva com dignidade, de acordo com as nossas próprias crenças e vontades. Logo, o direito à vida possui ligação direta com o princípio da dignidade da pessoa humana, pois não se trata apenas de sobreviver, mas sim viver de uma maneira digna.
Nesse sentido, e levando em consideração que todo e qualquer indivíduo tem direito a uma vida digna, não deveríamos ter também um direito a morte natural e digna? Esta é uma discussão bastante contemporânea no campo do Direito e ainda mais no campo da Biomedicina e da Ética médica. Em linhas gerais tem sido relativamente difícil discutir-se o direito de morrer dignamente.
Andorno (2012, p.15) levanta um questionamento interessante: Deve-se prolongar indefinidamente e a qualquer preço o tratamento dos enfermos terminais?. Essa é a questão fundante de um debate contemporâneo que agita não apenas as Ciências Jurídicas mas, de modo geral, a todo o grande campo das Ciências Humanas. Pergunta-se, do nosso ponto de vista com muita propriedade, sobre o direito à vida face à dignidade da pessoa humana. Não seria, o direito à vida, um mandamus principiológico que teria como substrato a dignidade da pessoa humana e portanto um direito que, em tese, conteria o direito à morte digna?
II VIVER E MORRER DIGNAMENTE
A dignidade da pessoa humana, princípio insculpido expressamente no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, é um garante jurídico que, ao mesmo tempo em que assegura a pessoa contra a degradação, por outro lado assegura também uma existência digna. Em que pese o significado genérico da expressão dignidade da pessoa humana, a doutrina já propôs os parâmetros de sua definição, a exemplo de Sarlet:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão dos demais seres humanos (SARLET, 2001, p. 60).
Para Mattar (2010), por sua vez, a dignidade da pessoa humana é o atributo intrínseco da essência da pessoa humana, superior a qualquer preço, não admitindo qualquer substituição. Desse modo, a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, mas sim um dado preexistente, tal como a própria pessoa humana.
No Brasil, a dignidade da pessoa humana teve seu marco inicial na Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, anteriormente citada, que estabelecia:
(...) o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo. (...) Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos do homem e da mulher, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla. (ONU, 2021, p. 1)
Podemos, portanto, entender a dignidade da pessoa humana como o ponto culminante da consagração das liberdades públicas, pois sem ela não há direito à vida, à liberdade, à paz, à segurança, à integridade física e moral do ser humano. Ou seja, sem dignidade, o homem não vive, não convive, e, em alguns casos, nem sobrevive. (BULOS, 2015 p.293)
O princípio da autonomia da vontade, por sua vez, preceitua que o homem tem o direito de se autogovernar, sendo a pessoa dona de sua vida. Entretanto, diferentemente do princípio da dignidade da pessoa humana, tal direito não está previsto de forma explicita no texto constitucional, estando, contudo, contido em alguns dispositivos da constituição cidadã, a exemplo do inciso II do artigo 5º.
A autonomia da vontade é conceito e mandamus principiológico fundamental para se pensar a liberdade de autodeterminação, uma vez que está vinculada à vontade interna (psíquica) e à liberdade de atuação de cada pessoa, ou seja, com a possibilidade de que cada pessoa possa viver a vida lastreada nas suas próprias convicções e vontades.
O dito acima permite, portanto, concluir que cabe a cada indivíduo decidir por si mesmo que lugares deseja frequentar, qual a religião que deseja professar, com quais pessoas intenciona reunir-se ou associar-se, qual a profissão que deseja seguir, quais os livros que pretende ler, e assim por diante. Daí os diversos direitos de liberdade: de locomoção, de religião, de associação e reunião, de profissão, de expressão etc. Logo, o valor da autonomia de escolha é inestimável, já que inúmeros direitos fundamentais decorrem diretamente desse princípio (LIMA, 2008).
Dessa maneira, é possível concluir que a proteção a este direito visa ao resguardo do direito de autodeterminação de cada um. Pode-se, portanto, à luz deste argumento, concluir que não é digno prolongar a vida de pacientes terminais pessoas humanas, frise-se contra as suas vontades, pois toda pessoa que esteja em pleno gozo de suas faculdades mentais e tenha condições concretas, autônomas e atestáveis de tomar por si próprio as decisões que lhe dizem respeito tem o direito fundamental de dispor do próprio corpo da forma como lhe parecer mais agradável e que, no outro oposto, seja socialmente digno, não prejudicando o direito de terceiros. Presentes estes pressupostos, não pode o Estado, ressalvadas situações específicas, respeitantes sempre aos direitos fundamentais, interferir no exercício desse direito. (LIMA, 2008)
Portanto, conclui-se que é plenamente válido no ordenamento jurídico brasileiro, lastreado nos princípios constitucionais supracitados, o direito da pessoa humana de ter a autonomia para escolher os tratamentos aos quais deseja ser submetida no caso, sempre extremo, de terminalidade da vida.
III DO DIREITO A MORTE DIGNA
É cediço que a existência da pessoa natural, portadora dos direitos e garantes acima comentados, termina com a morte. Assim normatiza o Código Civil pátrio, no caput de seu artigo 6º. A própria normativa, pois, contempla aquela que é provavelmente a certeza mais certa que a humanidade tem: a morte a todos alcançará.
A morte é, pois, o evento extintivo dos direitos da personalidade. Segundo a Lei 9.434/97 o critério jurídico para a constatação da morte no Brasil é o critério encefálico. A Resolução nº 2.173/2017 conceitua morte encefálica como sendo a parada total e irreversível das funções encefálicas de causa conhecida e constatada de modo indiscutível, caracterizada por coma aperceptivo, com ausência de resposta motora supra-espinhal e apnéia.
Entretanto, não estão elencadas na referida resolução outras formas de doenças terminais, como por exemplo as doenças crônicas incuráveis e o estado vegetativo persistente. Esses pacientes terminais são submetidos a tratamentos para prolongar a vida, muitas vezes sem que o próprio paciente possa expressar a sua vontade e portanto a sua dignidade humana uma vez que a decisão de dar fim a qualquer tipo de tratamento quando o enfermo não possui mais a capacidade de externar suas vontades fica a critério da família, que acaba por lutar por uma vida que já não existe em plenitude e, principalmente, que já não decorre da escolha do paciente.
Além disso, com o avanço da tecnologia, muitas doenças, antes mortais, receberam curas e tratamentos. Surgiram, inclusive, aparelhos que simulam os órgãos humanos, fazendo com que, mesmo que eles estejam muito debilitados, o seu trabalho continue sendo executado. Tal tecnologia, a par de prolongar a vida encefálica, passou a admitir e a estimular reflexões sobre a condição existencial do humano. (SILVA, 2001).
Em decorrência dos avanços científicos e tecnológicos, igualmente, o ser humano consegue evitar e/ou retardar sua morte com mais facilidade, de maneira que faz eclodir a discussão a respeito do direito de morrer dignamente, principalmente nos casos em que os pacientes são terminais e por novos métodos podem se manter indefinidamente no mesmo estado.
A morte digna deve ser entendia, portanto, como respeito a autonomia da pessoa. Morrer com dignidade significa, neste sentido, dar ao paciente terminal a possibilidade de escolher seus tratamentos, inclusive suspendendo-os, quando os mesmo colidirem com a sua dignidade humana. Esta, aliás a dignidade da pessoa humana deve ser o parâmetro principiológico através do qual o paciente terminal, expressando sua dignidade, possa brandir a autonomia da vontade e, em seu nome, aliviar a dor e o sofrimento inútil, evitando um resto de existência humana degradante. O direito de morrer é, assim, um corolário do direito à vida. (PESSOA, 2011, p.138).
A liberdade de decidir sobre a própria morte, isto é, de optar pelo limite da tolerabilidade do sofrimento físico e mental, constitui uma das últimas e mais fundamentais conquistas que a coletividade humana deve proporcionar a seus indivíduos. O respeito pela dignidade do sofrimento de cada um deve ser soberano sobre todos os temores morais que existem na sociedade brasileira quanto à permissão da morte voluntária. (PESSOA, 2011, p.135)
Nesse viés, a Resolução nº 1.995/2012, do Conselho Federal de Medicina, surgiu para tratar das Diretivas Antecipadas de Vontade no Brasil, a qual visa permitir a autonomia do paciente, valorizando a liberdade e os direitos fundamentais assegurados constitucionalmente aos enfermos terminais.
IV SOBRE AS DIRETIVAS ANTECIPADAS DE VONTADE
Historicamente, a relação médico-paciente foi calcada em uma assimetria. O médico, detentor do saber técnico, prescreve os medicamentos e indica os procedimentos capazes de curar ou amenizar a enfermidade do paciente, baseando-se no princípio hipocrático da beneficência. Apenas na segunda metade do século XX essa relação começa a se tornar horizontal e dialógica, devendo o médico obter o consentimento do paciente para toda e qualquer intervenção, ainda que esta tivesse o nítido propósito curativo. (DADALTO e PIMENTEL, 2018)
Esse entendimento procedimental, entretanto, só foi pacificado com o surgimento das Diretivas Antecipadas de Vontade nos Estados Unidos, em meados de 1970, com um modelo de declaração previa de vontade do paciente terminal sugerido pela Sociedade Americana para Eutanásia. Somente em 1991, a Suprema Corte, sob forte clamor público, aprovou a lei federal Patient Self-Determination que previa o reconhecimento do direito de autodeterminação dos pacientes, efetivando as DAV em todo o país, além de servir de premissa para o resto do mundo.
Em 2015, o The Journal of the American Medical Association (JAMA), publicou um artigo com o objetivo de unificar os conceitos em torno deste instituto. Segundo a autora, as DAV são instruções escritas que o paciente prepara para guiar o seu cuidado médico. São aplicadas a situações específicas como uma doença terminal ou um dano irreversível e produzem efeito quando o médico determina que o paciente não é mais capaz de decidir acerca de seus cuidados médicos. (apud THOMPSON, 2015, p.868)
O citado artigo explica que as DAV são um gênero de documento que possui duas subespécies: living will e durable power of attorney for health. O primeiro é conhecido popularmente no Brasil como testamento vital e através dele o paciente decide os tratamentos aos quais deseja ou não ser submetido. Esses tratamentos podem incluir coisas tais como ressuscitação cardiopulmonar, ventilação mecânica, medicamentos, tubos de alimentação, nutrição artificial, diálise e fluidos intravenosos. (THOMPSON, 2015, p.868)
Segundo Ponna, o testamento vital deve ser entendido como:
[...] um documento, por meio do qual o indivíduo manifesta antecipadamente a sua vontade em relação aos tratamentos e cuidados médicos que deseja ou não receber nas situações nas quais não possa expressar, por si próprio, sua vontade, de forma temporária ou permanente, esteja ou não em situação de fim de vida. (PONA, 2015, p. 48)
O mandato duradouro ou durable power of attorney for health envolve a nomeação de um curador para a tomada de decisões sobre os futuros cuidados médicos do paciente. Para Dadalto, tal mandato é expresso através de:
[...] documento no qual o paciente nomeia um ou mais procuradores que devem ser consultados pelos médicos no caso de incapacidade temporária ou definitiva para tomar alguma decisão sobre o tratamento ou procedimento quando não houver manifestação prévia de vontade, ou, em havendo, se nesta há lacuna obscura que impeça a plena compreensão por parte de quem atende ao paciente. (DADALTO, 2013-a)
Portanto, conclui-se que a principal diferença entre o testamento vital e o mandato duradouro é que naquele um procurador, previamente nomeado pelo paciente, decidirá acerca dos tratamentos médicos em que o enfermo será submetido. Ao passo que no testamento vital o próprio paciente já deixa pré-estabelecido suas vontades a respeito dos futuros tratamentos que deseja ou não receber, caracterizando-se como um modelo de pura autonomia.
Ressalva-se, contudo, que ambos os documentos só serão utilizados quando o indivíduo não puder manifestar sua vontade ou estiver com uma doença grave, incurável e terminal. Dessa maneira, o instituto representa a efetivação da autonomia de vontade da pessoa humana, uma vez que torna possível a tomada de decisões antecipadas a respeito da vida e saúde para as situações em que o indivíduo não tenha condições de exprimir a sua própria vontade. Portanto, a pessoa assume uma posição de titular de um novo direito, o de decidir por uma morte natural e digna.
Entretanto, é possível perceber que as DAV são pouco usadas no seu país berço. Dados no Ministério da Saúde americano demonstram que somente 25% e 30% da população estadunidense possui uma DAV. Autores justificam essa baixa adesão à falta de conhecimento do tema pela população, à falta de interação entre médico e paciente, à impossibilidade de se predizer o que o paciente desejará diante de um diagnóstico fatal, à dificuldade dos indivíduos de transferirem seus desejos para um documento, à utilização de termos genéricos e ao custo da elaboração do documento entre outros motivos. (apud DADALTO, 2015)
Nesse contexto, começaram a surgir nos EUA novos documentos de manifestação de vontade. Além das DAV, existem pelo menos outros três documentos capazes de deixar orientações para a tomada de decisões no caso de terminalidade de vida como o Advance Medical Care Directive, o Value History, dentre outros.
Apesar de as diretivas antecipadas de vontade serem consideradas por muitos como ultrapassadas nos EUA por este motivo, o debate em torno de sua aplicação nos países da Europa e da América Latina é mais recente. Possivelmente porque esses são documentos mais sedimentados na literatura, sendo possível, portanto, aperfeiçoar as DAV estadunidenses e adaptá-las às peculiaridades de cada país. (DADALTO, 2016)
V AS DAVs NO BRASIL
No Brasil, não há legislação específica vigente a respeito do tema. Existe, contudo, no âmbito jurídico, o Enunciado nº 37/2012 do Conselho Nacional de Justiça:
ENUNCIADO Nº 37 As diretivas ou declarações antecipadas de vontade, que especificam os tratamentos médicos que o declarante deseja ou não se submeter quando incapacitado de expressar-se autonomamente, devem ser feitas preferencialmente por escrito, por instrumento particular, com duas testemunhas, ou público, sem prejuízo de outras formas inequívocas de manifestação admitidas em direito.
Apesar disso, a temática só ganhou repercussão no país com a publicação da Resolução nº 1995/2012 do Conselho Federal de Medicina, anteriormente citada. Segundo ela as diretivas são o conjunto de desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber quando estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade. (Conselho Federal de Medicina, 2012)
A referida Resolução é um marco normativo na defesa dos interesses dos pacientes em fim de vida no Brasil, pois é a primeira norma ainda que administrativa que reconhece o direito de o paciente manifestar sua vontade por escrito, e o dever de profissionais e familiares de respeitarem essa vontade. Ocorre que essa norma tem eficácia restrita, pois só vincula os médicos, uma vez que foi feita pelo conselho da classe desses profissionais. (DADALTO, 2016)
Ademais, é importante salientar que a Resolução supracitada sofre duras críticas em referência ao seu texto, principalmente no que diz respeito a tratar como sinônimos as diretivas antecipadas de vontade e o testamento vital, o que demonstra o despreparo ao abordar a matéria no país, uma vez que reduz as DAV a um documento de recusa de tratamentos, o que não é verdade, pois trata-se na verdade da manifestação de vontade do paciente que pode ser positiva ou negativa.
Contudo, é preciso reconhecer sua importância no cenário nacional, uma vez que através dela se iniciou o debate da validade da autonomia de vontade dos pacientes terminais no país. No âmbito da Ação Civil Pública n. 0001039- 86.2013.4.01.3500 houve a primeira manifestação de sua constitucionalidade. Na decisão o magistrado afirma que ela:
É constitucional e se coaduna com o princípio constitucional da pessoa humana, uma vez que assegura ao paciente em estado terminal o recebimento de cuidados paliativos, sem o submeter, contra a sua vontade, a tratamentos que prolonguem o seu sofrimento e não tragam mais qualquer benefício.
Esse reconhecimento trouxe uma certa segurança jurídica para os profissionais de saúde e para a população em geral, uma vez que após a sua regulamentação aumentou em 771% (Morte sem Tabu, 2016) o número de lavraturas de DAV no país, o que demonstra que a população brasileira tem aderido a essa forma de manifestação de vontade, possivelmente porque após a publicação desta norma as DAV passaram a ser mais conhecidas e divulgadas para a população, especialmente pelos profissionais de saúde. (apud DADALTO, 2016)
Entretanto, embora o número de lavraturas tenha aumentado exponencialmente, ainda há no contexto nacional certa instabilidade quanto ao cumprimento das diretivas antecipadas de vontade especialmente em decorrência da falta de segurança jurídicas para os profissionais de saúde e pacientes.
Nesse sentido, existe no Senado Federal o Projeto de lei nº 149 de 2018 que dispõe sobre as diretivas antecipadas de vontade sobre tratamento de saúde. Atualmente, o projeto está aguardando designação do relator.
Todavia, uma lei especifica a seu respeito não terá o condão de legalizar, pois, conforme dito anteriormente, ela já é lícita no Brasil, mas sim de uniformizar seu acesso e sua forma, permitindo que as pessoas a façam respaldadas por norma federal e, portanto, com maior segurança jurídica. (PAVÃO e ESPOLADOR, 2019).
VI - AS DAVs COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO À MORTE DIGNA
Como dito anteriormente, as diretivas antecipadas de vontade constituem a efetivação da autonomia do paciente uma vez que através dela o enfermo deixa registrado sua vontade no que diz respeito ao seu corpo e saúde para que seja respaldada quando não puder exprimir seu desejo. Contudo, existem situações ao redor do instituto que acabam gerando conflitos especialmente no que diz respeito ao direito a morte digna.
Para melhor compreensão deste direito efetivado por meio da DAV é preciso dissociar a recusa de tratamento do evento morte. Não é toda recusa de tratamento que gera a morte, mas independente de esse ser ou não o desfecho a recusa continua sendo um direito. Não se ignora, com isso, o compromisso dos profissionais de saúde de proteger a vida, porém é preciso ampliar a interpretação do conceito vida e questionar-se: qual é a vida que o médico tem a obrigação de proteger? A vida biológica ou a vida biográfica do paciente? Quem decide qual é a vida que vale a pena ser vivida? (DADALTO, 2016)
O paciente terminal deve ser tratado de modo digno, independentemente das escolhas que tenha a respeito de seus futuros cuidados médicos, recebendo cuidados paliativos para amenizar o sofrimento, para assegurar-lhe qualidade de vida. Assim, aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa, razão pela qual alguns doutrinadores afirmam que o paciente pode apenas recusar os tratamentos extraordinários, que visam apenas prolongar a vida, corroborado pelo Conselho Federal de Medicina na edição do novo CEM. (DADALTO, 2013-b)
A Resolução nº 1995/2012 do CRM prevê que as diretivas devem ser aplicadas quando o paciente estiver incapaz de se comunicar ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades. Através da leitura do referido documento evidencia-se que as diretivas devem sempre prevalecer no tocante aos tratamentos médicos sobre o paciente, inclusive sobre os desejos dos familiares.
Portanto, conclui-se que o principal objetivos da declaração previa de vontade é garantir o desejo do paciente no momento da terminalidade da vida. Entretanto, a manifestação de vontade do enfermo encontra certos limites, como por exemplo as objeções do ordenamento jurídico brasileiro.
Segundo o §2º do artigo 2º da referida Resolução do CFM, o médico deve respeitar as DAV do paciente desde que estejam de acordo com os preceitos legais ditados pelo Código de Ética Médica. Isto posto, não é possível, por exemplo, desejar a abreviação da vida, conhecida como eutanásia, visto que tal prática é vedada expressamente pelo Código de ética Médica:
É vedado ao médico:
Art. 41- Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (BRASÍLIA, 2009)
Nesse viés, o próprio CEM protege o paciente ao afirmar que o médico deve prover todos os cuidados paliativos disponíveis e não aplicar ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis. Se, por exemplo, um paciente é diagnosticado com um câncer metastático em fase terminal, seria mais interessante que o paciente tivesse uma vida de maior qualidade do que quantidade. A pessoa tem direito a morte digna. Não adianta expor o paciente a uma quimioterapia, que é um tratamento extremamente agressivo, se não irá resolver o problema. Isso apenas servirá para prolongar seu sofrimento e piorará sua qualidade de vida. (BARROSO, 2015)
Em suma, é vedado ao médico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir sobre os tratamentos que deseja enfrentar, exceto nos casos de iminente risco de morte.
Ou seja, deve ser garantido ao paciente, com base nos princípios constitucionais, o direito de não sofrer e não ser submetido a tratamentos inúteis, conforme sua própria vontade, uma vez que o direito à vida, como anteriormente exposto, diz respeito ao direito a uma vida que respeite a dignidade do indivíduo e a sua autonomia de viver a vida com base em suas próprias escolhas.
VII DO TESTAMENTO VITAL
O Testamento Vital, como dito anteriormente, é espécie do gênero diretiva antecipada de vontade e tem a finalidade de proteger o direito individual do paciente nos casos de terminalidade da vida. É entendido como um modelo de pura autonomia, pois permite que o sujeito declare, enquanto capaz, quais tratamentos deseja ou não ser submetido, para as situações em que não possa expressar, por si próprio, as suas vontades.
No Brasil, a expressão testamento vital surgiu com a tradução do termo living will, adotado pelos Estados Unidos. Contudo, a nomenclatura escolhida foi bastante criticada, uma vez que pode ser confundida com a figura do testamento do Direito Civil. Por este motivo, é importante ressaltar que os institutos não se confundem, uma vez que este é um negócio jurídico unilateral com eficácia causa mortis de cunho patrimonial, enquanto o testamento vital possui eficácia com o paciente ainda vivo, embora impossibilitado de manifestar sua vontade e possui natureza não patrimonial.
Como visto, o primeiro país a preconizar o referido instituto foram os EUA. Em 1969, o advogado e defensor dos Direitos Humanos, Luiz Kutner, publicou o primeiro artigo científico a tratar do direito de morrer que se tem notícia. Nesse trabalho, Kutner, reconhecendo a ilicitude da eutanásia e do suicídio assistido, defende a ideia de que o paciente possa tomar decisões sobre seu tratamento quando a medicina já diagnosticou a incurabilidade da enfermidade a qual ele padece. (Dadalto, 2015)
No Brasil, embora exista atualmente projeto de lei em tramitação no Senado Federal, não há legislação específica a seu respeito, o que gera o dúvidas acerca da sua validade.
Entretanto, conforme exposto anteriormente, o fato de não existir norma específica no país, não gera, e não pode gerar o entendimento de que o testamento vital seja inválido. Isto porque através de uma interpretação integrativa das normas constitucionais (princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade) e infraconstitucionais (Resoluções do CRM) é lícita a aplicabilidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. (Dadalto, 2013-b)
VII APLICABILIDADE, REQUISITOS E LIMITES A DISPOSIÇÃO
A análise histórica do testamento vital demonstra que o instituto é aplicado em três casos: estado terminal, doença crônica incurável ou estado vegetativo persistente. (EVP)
Doença terminal é aquela em que a patologia do paciente está em estágio irreversível e incurável e que a morte é esperada nos próximos seis meses. Os pacientes em estado vegetativo persistente (EVP) são aqueles que não têm possibilidades terapêuticas, e como o nome sugere, já não possuem mais uma vida social por se encontrarem nesse estado vegetativo, que pode durar anos, mantendo-se apenas a vida biológica do indivíduo através de aparelhos. (UTIDA e SOUZA, 2019)
Já as doenças crônicas são determinadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS) como nonncommunicable diaseases, e devem ter como características: ser intransmissível de pessoa para pessoa, possuir longa duração e, geralmente, ter progressão lenta. São divididas em quatro grupos principais: doenças cardiovasculares, cânceres, doenças respiratórias crônicas e diabetes.
Nesse viés, para que o testamento vital possa ser utilizado, atendendo aos desejos dos pacientes abrangidos nas hipóteses supracitadas, estes devem estar impossibilitados de manifestar suas vontades. Sendo assim, o testamento vital só começa a surtir efeito quando o sujeito, que anteriormente expressou sua vontade, não consegue mais fazê-lo de forma livre e consciente. (UTIDA e SOUZA, 2019)
O conteúdo do referido documento, como anteriormente discutido, abrange a livre disposição do indivíduo para dispor dos tratamentos que deseja ou não se submeter quando estiver impossibilitado de manifestar a sua vontade. Contudo, estas disposições estão limitadas pelas normas jurídicas vigentes e pelo código de ética médica.
Dito isso, é importante relembrar que o testamento vital não é um documento de recusa de tratamento, na realidade trata-se de um documento capaz de antecipar os desejos do paciente para os futuros cuidados ou tratamentos que deseja ou não ser submetido. Portanto, é possível o aceite de qualquer tratamento por meio dele, desde que dentro dos limites legais.
Nesse sentido, não é válido, por exemplo, que a pessoa preceitue no testamento vital a disposição do corpo após a morte para transplante pois a Lei nº 9.434/97 exige a expressa autorização dos familiares. Além disso, como dito anteriormente, o testamento vital não é um documento permissivo para a prática de eutanásia, posto que a prática é vedada pelo Código de Ética Médica e entendida como crime pelo do Código Penal.
Não é possível aferir, com precisão, quais são os requisitos formais do instituto pois não há no ordenamento jurídico brasileiro legislação que o preceitue. Contudo, como qualquer outro documento válido no país, por óbvio, é necessário que o testamento vital possua requisitos específicos para que seja possível.
Nos termos do art. 104 do Código Civil a validade do negócio jurídico requer três requisitos: o agente ser capaz, o objeto ser lícito, possível e determinável e a forma esta prescrita ou não defesa em lei.
Nesse sentido, o art. 107 do Código Civil, prescreve os atos jurídicos em geral independem de forma, a não ser que a lei expressamente exija. Nesse viés, segundo Godinho (2010), pode-se entender que a forma do testamento vital é livre. Contudo, recomenda-se que a declaração prévia de vontade do paciente terminal seja anotada e anexada ao prontuário deste, com o intuito de informar à equipe médica da existência, bem como o conteúdo desta declaração.
Para Luciana Dadalto (2016), os requisitos de validade do testamento vital são: ter capacidade, segundo critérios da lei civil; para garantir a efetividade, lavrar uma escritura pública perante os tabeliães de notas; e quanto à validade, o instituto produz efeitos até que o paciente o revogue.
Deve-se entender como pessoa capaz, segundo a autora, aquela que preenche os requisitos legais somado com seu pleno discernimento, isto é, ao tempo da declaração de vontade, o sujeito além de civilmente capaz, deve estar em pleno gozo de suas funções cognitivas. Portanto, é indispensável que o paciente, ao tempo da elaboração do testamento vital, possua discernimento para ditar os futuros cuidados médicos que deseja.
Posto isto, o testamento vital deve ser entendido como o meio garantidor do direito a morte digna, uma vez que através dele é possível o registro das vontades do paciente terminal, que deve ser respeitada e seguida.
IX O TESTAMENTO VITAL À LUZ DO DIREITO PROJETADO
Conforme exposto anteriormente, inexiste legislação especifica a respeito do tema no Brasil. Para solucionar esta omissão, os princípios constitucionais e infralegais são utilizados como base do instituto no país.
Além disso, existe atualmente o Registro Nacional de Testamento Vital (RENTEV), que tem como proposta criar um banco de dados online de testamentos vitais no Brasil. O sítio eletrônico do RENTEV convida a todos a realizarem o testamento vital e armazenarem em seu sistema, permitindo ao usuário entregar o código de acesso a uma pessoa de confiança. Contudo, o próprio sítio eletrônico adverte que não possui qualquer responsabilidade acerca do cumprimento do documento pelos médicos e pela família do paciente, diante da inexistência de legislação específica sobre o assunto no Brasil (apud DADALTO, 2014).
Portanto, é possível perceber que embora seja lícito no Brasil não há garantias que a vontade do paciente será atendida uma vez que inexiste garantia formal, lastreada em lei específica, que garanta que a vontade do paciente se sobressairá a de seus familiares e médicos.
Isto posto, há no Senado Federal, conforme anteriormente discutido, projeto de lei em tramitação acerca do tema sob o bojo da PSL nº 149/2018 que atualmente aguarda parecer do relator. O objetivo principal desta lei, segundo o autor, é suprir a lacuna legal existente em nosso país no que tange às diretivas antecipadas de vontade.
O referido projeto é composto de dez artigos. O primeiro artigo trata sobre o escopo da lei, e o segundo aborda algumas definições essenciais para o entendimento do instituto que a lei pretende criar, como diretivas antecipadas de vontade, pessoa em fase terminal de doença ou acometida de grave e irreversível dano à saúde, cuidados paliativos e procedimentos desproporcionais, fúteis ou extraordinários.
Além disso, preceitua como direito de toda pessoa maior e capaz o de declarar antecipadamente a sua vontade de receber ou não determinados tratamentos médicos em época futura na qual não mais tenha condições clínicas de expressar essa vontade. Ademais, estabelece os limites do instituo, bem como sua forma.
Ressalva-se que em seu art. 5º impõe a obrigatoriedade de observância das diretivas antecipadas de vontade, pelos profissionais e serviços de saúde, familiares e representantes legais. Contudo, estabelece em seus parágrafos as situações em que autorizam os profissionais de saúde a não observarem essas diretivas.
Isto posto, a implantação desta lei seria a garantia que a vontade do paciente seria respeitada. Além disso, evitaria eventuais conflitos familiares em relação ao fato. O artigo 15 do Código Civil, expõe que ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. Com aplicação deste dispositivo ao caso podemos concluir que a declaração de vontade do paciente seria um meio de impedir que tratamentos invasivos e que podem potencializar o risco de vida não sejam aplicados sem o consentimento do paciente. (MARTINS; FERREIRA; 2015)
O testamento vital nada mais é do que uma forma de expressar a liberdade sobre a sua própria morte, dando ao paciente o direito de escolher o que é melhor para si nas situações de terminalidade de vida.
Portanto, conclui-se que as normas já previstas no nosso ordenamento jurídico, com ênfase nos princípios constitucionais e infraconstitucionais, representam suporte suficiente para validar o testamento vital no país. Contudo, é necessário a implementação de uma lei especifica a respeito do tema, determinando os aspectos formais e limites a disposição do instituto, facilitando sua aplicação bem como trazendo segurança jurídica almejada por seus usuários.
CONCLUSÃO
O direito à vida, instituto jurídico primaz e fundador, do qual derivam todos os outros direitos, é a baliza em torno da qual se pode alinhar a temática discutida neste artigo.
Neste giro, tal direito abarca um complexo de outros direitos que devem ser ponderados à luz da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana. Toda vida humana deve ser não apenas dignificada, mas dignificante.
Neste sentido, a redução da discussão sobre o direito à vida a questões meramente neurológicas, exclusivamente atinentes à existência física, desperdiça aquilo que está na base do próprio direito: temos direito à vida, em primeiro lugar, para viver de forma digna e plena.
Quando a dignidade e a plenitude do viver, por questões de ordem médica e constatada a irreversibilidade de tais questões, estiverem comprometidas, então, em nome da dignidade da pessoa humana, em nome do direito de viver dignamente, pode-se admitir o direito à morte digna.
Isto posto, o instituo capaz de garantir a efetividade deste direito é o Testamento Vital, espécie do gênero Diretivas Antecipadas de Vontade. Através dele o paciente terminal expressa sua liberdade e autonomia ao declarar, previamente, quais tratamentos deseja ou não ser submetido nas situações de terminalidade da vida.
Embora não exista legislação específica no Brasil atinente ao tema, o Testamento Vital é plenamente valido no país uma vez que através de uma interpretação integrativa das normas constitucionais e infraconstitucionais é lícita sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.
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Em 2010 Letícia de Campos Velho Martel, sob a orientação do professor Luis Roberto Barroso, defendeu a tese Direitos fundamentais indisponíveis: os limites e os padrões do consentimento para a autolimitação do direito fundamental à vida, obtendo no ano seguinte o prêmio CAPES de teses.
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Para apenas um exemplo, ver Caso de homem que ganhou direito de morrer pode forçar legalização do suicídio assistido na África do Sul, matéria publicada em 03 de junho de 2015 no jornal O Globo, do Rio de Janeiro, Brasil.