INTRODUÇÃO
Trataremos de um assunto controvertido, com posicionamentos doutrinários antagônicos e pouco compreendido pelos acadêmicos e bacharéis em geral. Tal estudo teve com estímulo a questão contida em um concurso para Juiz de Direito, a qual ficou assim expressa:
"Ao se defender do gesto de um seu inimigo capital, suposto como de possível saque de arma de fogo, indutor de presumível agressão injusta, A desfere um tiro fatal em B que, entretanto, não se encontrava armado. A não responderá por homicídio, porque agiu em legítima defesa putativa configuradora, neste caso, de um:
(A) Delito putativo de erro de tipo.
(B) Erro de tipo acidental.
(C) Erro de proibição.
(D) Erro de tipo essencial".
O gabarito apresentou como correta a alternativa da letra "d". Mas, diante de tanta controvérsia, a questão possui duas alternativas que, com sólidos fundamentos, podem ser admitidas como corretas (letras "c" e "d").
2. LOCALIZAÇÃO DA MATÉRIA
A questão indaga sobre as descriminantes putativas, emergindo discussões sobre as teorias estrita da culpabilidade e limitada da culpabilidade (ou negativa do tipo). A divergência básica sobre essas duas teorias reside no tratamento do erro sobre os pressupostos fáticos de uma causa de justificação, para a primeira ocorre erro de proibição, enquanto para a segunda, ocorre erro de tipo permissivo, que produz os mesmos efeitos do erro sobre o elemento do tipo, ensejando o aparecimento da modalidade culposa. Acerca das descriminantes putativas, o CP dispõe:
Doutrinariamente, o assunto envolve também a compreensão das teorias do dolo, as quais, embora superadas pelas teorias da culpabilidade, ainda gozam de grande prestígio acadêmico.Tais teorias exprimem: a) a teoria extremada do dolo adota a postura de que a consciência da ilicitude está no dolo (dolo natural). Já a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de uma possível cegueira do direito (pela qual o agente não consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua história, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.
Na lei, o assunto encontra-se disciplinado no art. 20 do CP, conforme transcrito abaixo:
"Art. 20. Omissis.
§ 1o É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
§ 2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
§ 3º Omissis".
3. O ASSUNTO SOB A ÉGIDE DA LEI ANTERIOR
A redação original do CP, antes da reforma de 1984, estabelecia:
Art. 17. É isento de pena quem comete o crime por erro quanto ao fato que constitui, ou quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
§ 1º Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
§ 2º Responde pelo crime o terceiro que determina o erro".
Nelson Hungria, comentando a Parte Geral de 1940 sob a égide da legislação anterior dizia que o então "erro de fato" exclui o dolo, classificando o tema dentro da teoria da culpabilidade. Como corolário, preleciona:
"Viciando o processo psicológico, o error facti cria representações ou motivos que determinam uma conduta diversa da que o agente teria seguido, se tivesse conhecido a realidade. A sua relevância jurídico-penal assenta, num princípio central da teoria da culpabilidade: non rei veritas, sed reorum opinio inspicitur. A ignorantia facti, quando insuperável, acarreta uma atitude psíquica oposta à da culpabilidade, isto é, falta de consciência da injuridicidade (ausência de dolo) e da própria possibilidade de tal consciência (ausência de culpa). Quando inexiste a consciência da injuridicidade (que, como já vimos, nada tem a ver com a obrigatória scientia legis), não é reconhecível o dolo, e desde que inexiste até mesmo a possibilidade de reconhecer a ilicitude da ação (ou omissão), encontra-se no domínio do caso fortuito. Não pode ser reconhecido culpado o agente, quando lhe era impossível cuidar que estava incorrendo no juízo de reprovação que informa o preceito incriminador".(1)
Eusebio Gómez preleciona que o erro de fato exclui a ilicitude, o qual, discorrendo sobre a legislação penal argentina, preleciona:
"El erro de hecho excluye la ilicitud, porque los actos que de él pueden derivar no son dolosos, ni culposos. Tanto la noción del dolo, como de la culpa son incompatibles com um estado que implica falta de conocimiento de la realidad. Sin embaro, no todo error es determinante del afecto señalado., Es necesario que sea substancial y, además, invencible".(2)
Em nosso meio, sempre predominou o entendimento de que as descriminantes putativas excluíam a culpabilidade. Nesse sentido, prelecionava José Frederico Marques:
"Surgem assim as justificativas ou eximentes putativas (legítima defesa putativa, estado de necessidade putativo, etc.), que não excluem a antijuridicidade de fato típico, mas não tão só a culpabilidade do agente. Por essa razão todas as eximentes putativas constituem objeto e parte do estudo da culpabilidade, ao contrário do que acontece com as justificativas reais, que se situam no campo da exclusão da antijuridicidade".(3)
Da mesma forma, também tratando da culpabilidade, Magalhães de Noronha, no capítulo que trata da culpabilidade, ensinava:
"Não existe dolo no pseudefendente e trata-se, portanto, dirimente. Distingue-se, então, a legítima defesa putativa da real. Esta é objetiva e repousa numa situação de fato: quem se defende está realmente sendo atacado ou ameaçado; ao passo que na outra não: quem se julga defender é que, de fato agride. Por agir de acordo com o direito e, portanto, sem consciência da antijuridicidade ou sem o dolo que o sujeito ativo fica isento de pena. Há erro essencial de fato, há falsa representação da realidade que elide a culpa (em sentido amplo) pois a pessoa julga agir no sentido do lícito, atua de boa-fé e esta é incompatível com o dolo".(4)
Conforme verificamos, o Direito Comparado coloca o tema no campo da culpabilidade, ou no campo da ilicitude, havendo, também, quem o coloque no campo do fato típico. Os doutrinadores pátrios, enquanto vigia a lei anterior colocavam o assunto dentro do estudo do dolo, mas porque este integrava a culpabilidade. A consciência da ilicitude estava no dolo (teoria estrita e teoria limitada do dolo). Com o advento da teoria finalista, o dolo migrou para a conduta (elemento do fato típico), sendo mantida a consciência da ilicitude na culpabilidade.
4. O ASSUNTO NA VIGÊNCIA DA LEI ATUAL
O legislador brasileiro tomou partido, exprimindo que adotamos a teoria limitada da culpabilidade, que permite a condenação por crime culposo se o erro for evitável.(5) Acerca da matéria hoje, oportuna é a doutrina de Alberto Silva Franco, que preleciona:
"O legislador de 84 definiu-se a respeito optando pela equiparação das descriminantes putativas ao erro sobre os elementos do tipo, com a conseqüente exclusão do dolo. E, assim, com convicção, situou as descriminantes putativas como um parágrafo que versa sobre o erro de tipo. Nisso, entrou em rota de colisão com a maior parte da doutrina brasileira. Alcides Munhoz Neto (ob. Cit., p. 69) observa que as descriminantes putativas devem ser incluídas na categoria de erro sobre a ilicitude do fato: é análoga a situação de quem não sabe que existe proibição legal para a sua conduta e de quem acredita-se legitimado a agir, ao amparo de uma justificativa. Em ambas as hipóteses há o dolo, como vontade de realizar o tipo. Só que o dolo ocorre num comportamento que não é censurável, ou que tem a censurabilidade diminuída, conforme o erro seja inevitável ou evitável; quem fere ou mata por supor-se em legítima defesa, quer ferir ou matar; apenas acredita que o faz em virtude de uma agressão, agressão esta que, na realidade, não ocorre. Tal convencimento faz com que a conduta dolosa não se revista de culpabilidade ou que a tenha atenuada. Na mesma linha de pensamento, manifesta-se Heleno Cláudio Fragoso (Lições de Direito Penal. A nova Parte Geral, 1987, p. 216): O agente erra sobre a ilicitude de seu comportamento, sabendo perfeitamente que realiza a conduta típica, tanto do ponto de vista objetivo como subjetivo. Para usar uma fórmula da jurisprudência alemã, o agente aqui sabe o que faz, mas supõe erroneamente que estaria permitido. Exclui-se não a tipicidade, mas sim, a reprovabilidade da ação. De igual teor são as opiniões de Júlio Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, 1989, p. 204, e de Walter Marciligil Coelho Erro de tipo e erro de proibição no Novo Código Penal, in O Direito Penal e o Novo Código Penal Brasileiro, 1985, p. 98)".(6)
Na interpretação da lei, o operador do direito deve buscar a vontade da norma (interpretação objetiva) e não a do legislador (interpretação subjetiva). Com efeito, a vontade do legislador, manifestada na exposição de motivos da nova Parte Geral do CP não tem o condão de vincular o posicionamento do intérprete. Dessa forma, outra entendimento pode ser adotado, mesmo que em franca colidência com o posicionamento expresso pelo legislador. Como corolário, é na esteira dessa interpretação segundo a vontade da norma que desenvolveremos os nosso estudo.
5. ERRO ESSENCIAL E ERRO ACIDENTAL
Em um diálogo com um amigo, professor de Direito Penal universitário e de uma renomada instituição preparatória para concursos para a magistratura e para o parquet, quando mostramos a ele o conteúdo da questão, ele expressou: "Não... A questão está correta. Não existe problema, visto que adotamos a teoria limitada a culpabilidade e a teoria limitada dolo. Leia o Damásio que ele explica direitinho".
Sobre essa afirmação, alguns aspectos devem ser considerados, visto que, nem mesmo gramaticalmente a expressão está correta. É conveniente esclarecer que o Damásio (certamente referia-se a Damásio Evangelista de Jesus), não é detentor da verdade absoluta. Aliás, o recorrente não adota como livro texto as obras do referido autor porque eivadas de contradições e impropriedades, v.g., acerca da conjugação de normas, adota em uma obra a teoria da ponderação diferenciada e em outra, publicada no mesmo ano adota a teoria da ponderação unitária. Nesse caso, mesmo entendendo que o autor mencionado é dono da verdade, cumpre-nos indagar qual das duas teorias é a melhor, visto que tais posicionamentos se antepõem.(7)
Não podemos distinguir tipo essencial de tipo acidental, visto que tal distinção não existe. O tipo penal que contém vício em sua formação, será nulo ou ineficaz. O erro essencial sobre os elementos do tipo retira o dolo, enquanto que o erro acidental sobre tais não. Tais erros estão na conduta do agente e não no tipo. O tipo, ratifica-se, será sempre essencial, pois se não for concretizado um dos elementos do tipo, não haverá tipicidade na conduta. Dessa forma, não há como falar em tipo acidental. Para falarmos em tipo errado, devemos admitir que a própria lei contém erro (ou acidental, ou essencial), pois o tipo está na lei. O erro essencial, por sua vez, recai sobre os elementos do tipo, o que não se confunde com a expressão tipo essencial, pois este, conforme sobejamente exposto, será sempre essencial não existe tipo acidental(8) , sendo que o tipo é inalterável, incorrendo o agente em erro sobre circunstâncias ou elementos do tipo, mas o erro não estará na lei.
O erro está no agente, sendo que o erro acidental ocorre: a) sobre o objeto; b) sobre a pessoa; c) na execução.(9) Nesse sentido, preleciona Mirabete:
"Distingue-se o erro essencial do erro acidental. O erro essencial é o que recai sobre o elemento do tipo, ou seja, sobre fato constitutivo do crime, e sem o qual o crime não existiria. Assim, o agente não atiraria, no exemplo do caçador, se soubesse que se tratava de um fazendeiro e não do animal que pretendia abater. O erro acidental recai sobre circunstâncias acessórias da pessoa ou da coisa estranhas ao tipo, que não se constituem elementos do tipo".(10)
6. DISCUSSÃO SOBRE AS TEORIAS DA CULPABILIDADE
As teorias do dolo não mais encontram lugar na doutrina, servindo apenas como referência para estudos acadêmicos. Consequentemente, não adotamos a teoria limitada do dolo, eis que as teorias do dolo (limitada e extremada do dolo(11)) encontram-se superadas pelas teorias da culpabilidade.(12)
Existem duas teorias da culpabilidade: a estrita da culpabilidade, para a qual o erro nas descriminantes putativas constitui erro de proibição, pois a consciência da ilicitude não integra o dolo, mas a culpabilidade (se o erro for invencível, exclui a culpabilidade, mas se vencível, diminui a reprovação, punindo-se o delito doloso como culposo em atenção às melhores posturas de política criminal). A teoria limitada da culpabilidade, por sua vez, adota a postura de que o erro invencível sobre elementos fáticos da descriminante putativa é erro de tipo permissivo (o agente erra sobre um elemento do tipo permissivo), mas admite a condenação por crime culposo, caso o erro seja vencível. Para essa teoria, o erro sobre o erro sobre elemento normativo da excludente da ilicitude, bem como o erro quanto a qualquer outro elemento que não seja fático, constitui erro de proibição.
Damásio prefere a teoria estrita da culpabilidade, mas informa que adotamos a teoria limitada da culpabilidade.(13) De outro modo, Assis Toledo faz uma eloqüente defesa da teoria limitada da culpabilidade, expondo:
"A reforma penal brasileira, como se vê, ao manter nesse aspecto regulamentação já existente no direito brasileiro, não se divorcia da boa doutrina, razão pela qual não teria que mudar de orientação, só por amor à novidade ou por fidelidade ao pensamento deste ou daquele autor".(14)
Sobre a matéria, Zaffaroni, com muita propriedade, preleciona:
"A punição a título de crime culposo decorrente do erro vencível, nos casos das descriminantes putativas, e como crime doloso, nos demais casos de erro de proibição, leva uma parte da doutrina a concluir que a lei brasileira adotou a teoria denominada limitada da culpabilidade, e que levaria, como conseqüência necessária, à aceitação da chamada teoria dos elementos negativos do tipo, a nível do injusto.
.....
A doutrina alemã, que defende a sanção do erro vencível de proibição como culposo, nos caso das chamadas justificativas putativas, tem reconhecido a natureza dolosa de tais condutas, e opta por sustentar a punição a título de culpa (ou melhor, com pena do delito culposo), mas somente por razões de atenuação da punição, isto é, por razões de política criminal. Esta também parece ser a explicação que melhor se ajusta à lei brasileira, porque, pelo menos, não se altera o caráter do dolo e nem se introduz contradições inaceitáveis na doutrina".(15)
CONCLUSÃO
Luiz Flávio Gomes em sua monografia publicada sob o título Erro de tipo e erro de proibição preleciona que o erro nas descriminantes putativas é erro de proibição. Tal obra é mencionada por vários autores como referência esclarecedora do assunto, v.g., Mirabete, Alberto Silva Franco, Assis Toledo. Assim, oportuna é a transcrição de parte da conclusão do festejado monografista:
"A começar pelo conteúdo literal do § 1º do art. 20 do CP, verifica-se que diferentemente do caput do mencionado artigo, que explicitamente fala em exclusão do dolo (diante da ocorrência de um erro de tipo incriminador), no parágrafo está dito que a conseqüência do erro do agente, plenamente justificado pelas circunstâncias, que supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, é a isenção de pena".
Nosso Código Penal, como se vê, ao cuidar do erro de tipo permissivo, não diz que a conseqüência dele é a exclusão do dolo; ele fala, isto sim, em isenção de pena e a propósito já destacamos que essa locução tradicionalmente na doutrina penal brasileira é vista como pertinente à culpabilidade, não ao injusto (tipicidade ou ilicitude).
.....
Essa teoria acredito, é inconciliável com o Código Penal brasileiro que, com efeito (e como já foi destacado), trata de modo diverso as modalidades de erro acima enfocadas: erro de tipo incriminador realmente exclui o dolo (v. CP, art. 20, caput), todavia, solução diferente deu nosso legislador ao erro de tipo permissivo (= erro nas descriminantes putativas fáticas): se invencível o erro (erro plenamente justificado pelas circunstâncias), o agente está isento de pena(art. 20, § 1º, 1ª parte), isto é, não é culpável, não é censurável, donde a conclusão de que o dolo subsiste; de outro lado, se vencível o erro (= quando o erro deriva de culpa), o agente não está isento de pena, se o fato é punível como crime culposo (art. 20, § 1º, 2ª parte).
Ressalte-se, ainda. Que é isento de pena quem, por erro plenamente justificado, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima, não atípica (como sustenta a teoria dos elementos negativos do tipo).
A localização sistemática do preceito (art. 20, § 1º, do nosso CP, semelhantemente ao art. 16, ns. 2 e 3 do CP português) e o fato de separar o tratamento deste erro de tipo, conclui Teresa Serra, parecem afastar a teoria dos elementos negativos do tipo".(16)
A matéria é controvertida, sendo que a questão enunciada no início do presente estudo, por rigor técnico só comporta uma resposta, a da letra "c": No entanto, não sendo extremamente rigoroso no que tange ao sentido gramatical das palavras, podemos até admitir a alternativa da letra "D" como correta, mas isso somente em homenagem aos grandes juristas que defendem tal posicionamento. Pois conforme se vê, a descriminante putativa será sempre erro de proibição.
NOTAS
(1) HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. Rio de Janeiro : Revista Forense, 1949, p. 393/394, v. 1.
(2) GÓMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Buenos Aires : Companhia, 1939, p. 542/543, tomo 1.
(3) MARQUES, José Frederico. Curso de direito penal. São Paulo : Saraiva, 1956, p. 154/155, v. 2.
(4) NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 4. ed. São Paulo : Saraiva, 1967, p. 181, v. 1.
(5) Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do CP, item 17.
(6) FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação judicial. 5. ed. São Paulo : RT, p. , v. 1, tomo 1.
(7) JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 92, v. 1: "Se o Juiz pode aplicar o todo" de uma ou de outra lei para favorecer o sujeito, não vemos por que não possa escolher parte de uma e de outra para o mesmo fim, aplicando o preceito constitucional". em outra obra Prescrição penal. 11. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 74 , também publicada em 1997, o autor sustenta: "Temos, então, uma disposição mista, impondo princípios de direito substantivo e processual. Quando isso ocorre, prevalece a natureza penal. E assim convém, uma vez que a suspensão do processo gera, fatalmente, o decurso do prazo prescricional. O juiz nos termos da nova legislação, sobrestando o processo, provoca automaticamente a suspensão do lapso prescricional, proibindo que o efeito se dirija à extinção da punibilidade. Não se pode, pois, dissociar as duas formas de suspensão, a do processo e a da prescrição, para se conferir à lei a incidência imediata no que tange ao sobrestamento da ação penal (CPP, art. 2º) e efeito retroativo na parte que impõe suspensão da prescrição (CP, art. 2º, parágrafo único). Sobre essa matéria, o nosso posicionamento está expresso em Prescrição penal. São Paulo : Atlas, 1997, p. 26-28.
(8) Damásio Evangelista de Jesus denomina o erro de essencial de tipo de erro de tipo essencial, induzindo o estudante ao equívoco de pensar que o tipo está errado, mas não é isso que ocorre.
(9) COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1998, p. 839, v. 1, tomo 2.
(10) MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de direito penal. 11. ed. São Paulo : Atlas, 1996, p. 166, v. 1.
(11) A teoria extremada do dolo adota a postura de que a consciência da ilicitude está no dolo (dolo natural). Já a teoria limitada do dolo, visando evitar casos de impunidade, em face de uma possível cegueira do direito (pela qual o agente não consegue perceber a ilicitude da conduta) atribui a censurabilidade ao homem segundo a sua história, fazendo nascer uma culpabilidade de autor.
(12) TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo : Saraiva, 1994, p. 283.
(13) JESUS, Damásio Evangelista. Direito Penal. 20. ed. São Paulo : Saraiva, 1997, p. 457-462, v. 1.
(14) TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 287.
(15) ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo : RT, 1997, p. 643/644.
(16) GOMES, Luiz Flávio. Erro de tipo e erro de proibição. São Paulo : RT, 1992, p. 129-132.