"O distanciamento dos parâmetros comportamentais majoritários ou socialmente aceitáveis não pode ser fonte geradora de favorecimentos. Não ver fatos que estão diante dos olhos é manter a imagem da Justiça cega. Condenar à invisibilidade situações existentes é produzir irresponsabilidades: é olvidar que a Ética condiciona todo o Direito e, principalmente, o Direito de Família" (Maria Berenice DIAS, 2004:32).
RESUMO
A verificação, no meio social, de formações familiares simultâneas, em que geralmente o homem casado, ao tempo em que mantém convivência conjugal com sua esposa, enlaça também uma outra mulher, a concubina, requer do direito uma atenção e um melhor estudo de suas relações. O chamado concubinato adulterino, que compreende também os casos em que ao menos um dos participantes mantém união estável, não raro produz injustiças em face de uma das partes — invariavelmente, a concubina. Esta, ao fim do relacionamento amoroso, quando muito, recebe parte do patrimônio adquirido em comum esforço, isso se contribuiu efetivamente para sua aquisição. De outra forma, percebe uma indenização pelos serviços prestados ao homem. Essas são as tradicionais respostas dos tribunais brasileiros para evitar-se uma situação odiosa de enriquecimento ilícito, já que, segundo eles, a relação amorosa aí verificada não é de cunho familiar, mas social — uma sociedade de fato. Tudo isso em virtude do esquecimento jurídico a que o concubinato adulterino sempre foi relegado ou mesmo pelo falso moralismo arraigado na sociedade que impede a apreensão pelo direito desse fenômeno. A despeito disso, partindo da compreensão de família como formação humana em que reinam a afetividade, a publicidade e a estabilidade; e tendo em vista que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, caput, não repetiu, como fizeram suas precedentes, a norma geral de exclusão de outras tramas familiares que não a decorrente do casamento, instaurando um novo horizonte para o direito de família com o princípio da pluralidade familiar; este trabalho vem demonstrar que o concubinato adulterino é uma entidade familiar passível de proteção estatal. Ora, não cabe ao Estado determinar qual espécie familiar merece seu selo de legitimidade. Cabe-lhe, de outra maneira, proteger o berço em que se cria o ser humano, seja qual for o escolhido por ele, sob pena de desobediência ao macroprincípio da dignidade da pessoa humana, que impede o tratamento preconceituoso e desigual do membro da família de concubinos. Nessa esteira, o princípio da monogamia sofreu uma relativização com o intuito de expurgar do direito o tratamento excludente dado ao concubinato adulterino, devendo o Estado brasileiro também dispensar-lhe uma proteção especial. Atualmente, algumas vozes já têm se manifestado de forma positiva quanto ao problema, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, mormente, no direito previdenciário. No entanto, mais discussões são necessárias para que sejam esclarecidos os exatos limites da proteção estatal ao concubinato adulterino — olhos postos nos princípios constitucionais da família. Longe de emitir idéias herméticas sobre o tema, é nessa direção que caminha este trabalho.
Palavras-chave: Família. Afetividade. Pluralidade. Dignidade. Concubinato. Adulterino. Proteção. Estado.
1 INTRODUÇÃO
A família sempre foi vista como base da sociedade. Por isso, o Estado a manteve continuamente sob seu controle, amoldando-a de acordo com seus próprios interesses. A posição estatal reinante até pouco tempo atrás era de reconhecer como única forma de constituição familiar o casamento, mais especificamente, o casamento indissolúvel, em que o homem gozava de posição hierárquica privilegiada em face da esposa e dos filhos. A transpessoalidade era o prisma de proteção da família, cujo objetivo era a preservação e transmissão do patrimônio à descendência.
A despeito disso, as tramas familiares que não o casamento sempre existiram. Geralmente, aconteciam na surdina, pois a situação revelava um estado de perversão moral. A sanção para aqueles que tinham suas relações expostas à sociedade era o estigma e a exclusão.
O Código Civil de 1916 demonstra bem a situação acima descrita. Tudo aquilo que não se enquadrasse no modelo da família patriarcal fruto do casamento indissolúvel era excluído da proteção legal, pois representava uma negação à própria família.
Contudo, as mudanças desencadeadas pelas revoluções feminina e sexual, que no Brasil remontam à década de 60, mudaram profundamente as relações familiares. A descoberta pela mulher da independência em relação ao homem levou a sociedade a questionar a indissolubilidade do casamento. Por outro lado, o advento do divórcio fez com que o objetivo familiar passasse da manutenção do patrimônio para o afeto.
Nesse ínterim, várias formações familiares se verificaram. Além do casamento, já podíamos encontrar o concubinato, que dividia-se em puro e impuro. O puro era aquele em que os participantes não tinham impedimento para casar, enquanto que o impuro era o contrário.
A proteção estatal de então direcionava-se principalmente ao concubinato puro, com a aplicação da súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos é cabível a sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum". Com os anos, essa proteção ao concubinato puro se ampliou, o que lhe conferiu um status de casamento informal ou de fato.
Por sua vez, o concubinato impuro, também chamado de adulterino, era a relação afetiva, duradoura e pública entre homem e mulher, na qual uma das partes estava casada, configurando-se a existência de famílias simultâneas. Nesses casos, a proteção do Estado era mínima, fazendo-se com que surgissem muitos episódios injustos de enriquecimento ilícito. Não raro, a concubina saía da relação em situação de penúria, tendo em vista que o concubino casado arrebanhava todo o patrimônio aí construído.
A Constituição Federal de 1988, rompendo esse período de clausura conceitual de família, trouxe o princípio da pluralidade familiar, reconhecendo expressamente, além do casamento, as famílias decorrentes da união estável (conhecida antes por concubinato puro) e as famílias monoparentais, formada por um dos pais e os filhos. Em verdade, a carta política vigente fez menção geral à família, mostrando, ao contrário de suas antecessoras, não ter qualquer preconceito com relação ao formato das entidades familiares. Além disso, o foco da proteção estatal à família passou a ser o ser humano que nela vive — é por sua dignidade que o Estado deve proteger à família.
Ocorre que os doutrinadores, jurisprudentes e legisladores, mesmo após a mudança paradigmática das relações familiares falada, mantiveram-se travados em nome de um tradicionalismo, demorando muito por reconhecer a união estável.
Se assim foi com uma entidade expressamente reconhecida, imaginemos como foi com as famílias não expressas na Lei Maior, como é o caso do concubinato adulterino.
A apreensão jurídica do fenômeno do concubinato adulterino, hodiernamente, não condiz com a realidade. O que nos leva a concluir que o Estado resiste em conceder efeitos jurídicos a entidades familiares que não o casamento. Indevidamente, pois a sociedade é que deve dar o tom da ordem jurídica e não o contrário.
Assim é que nesse estudo, demonstraremos que o concubinato adulterino, tão logo preencha os requisitos da publicidade, da afetividade e da durabilidade, comuns a todas as famílias, deve ser reconhecido como entidade familiar. Como conseqüência, o Estado brasileiro deve cominar-lhe direitos, conquanto limitados.
Pelos capítulos que se seguem traçaremos a origem, a evolução, as formas históricas e o conceito de família, bem como sua natureza jurídica. Partindo daí, localizaremos a família dentro da interpretação constitucional correta, qual seja, a da família plural, sem modelos pré-definidos. O passo seguinte é apresentar a ambiência atual que rodeia o concubinato adulterino e seu conceito. Por fim, demonstraremos que o concubinato se encaixa no conceito de família, merecendo proteção especial do Estado. Nesse ponto, apresentaremos alguns precedentes jurisprudenciais que denunciam uma mudança lenta no quadro.
Longe de querermos esgotar o assunto ou impormos solução para o caso, o que pretendemos é trazer o tema para discussão com vistas à evolução. É uma realidade sociológica a que o direito poderá atribuir eficácia. Sem dúvidas. Comporta, no mínimo, debate no âmbito acadêmico. É isso que queremos.
2 DA INSTITUIÇÃO FAMÍLIA
Assumindo qualquer nome, entidade natural, pessoa moral, organismo social, organismo familiar etc., o certo é que a família é a base sólida e fundamental de qualquer sociedade e, por extensão, Estado — já que este é a sociedade politicamente organizada — que se prezem. A partir dela é que o indivíduo adquire as principais lições e se insere no tecido social. Natural, então, que devamos protegê-la, sob pena de se instaurar o império da desordem e da anarquia. Cícero, citado por Washington de Barros MONTEIRO (2004:1), escreveu que, "... onde e quando a família se mostrou forte, aí floresceu o Estado; onde e quando se revelou frágil, aí começou a decadência geral".
A importância da família foi constatada há muito tempo. E pelos anos, ela passou por várias mutações/fases para se adequar melhor aos anseios de cada período histórico, ora sendo ressaltado certo fator — tronco ancestral comum, religião, moral, costume, patrimonial-econômico etc. —, ora outro. Particularmente, o pensamento moderno acena para uma família movida principalmente pelo vínculo sócio-afetivo e pela melhor proteção de seus membros. É a inserção, como alguns dizem, do amor como elemento fundante do organismo familiar de nossos tempos, que passa a ser visto pelo prisma dos direitos humanos e do respeito à dignidade da pessoa humana. Por via de conseqüência, como veremos no decorrer deste trabalho, vários são os arranjos atuais de família (capítulo 3).
Discute-se, nos dias de hoje, a crise da família. E com grande preocupação! Porém, o que está acontecendo, diferente do reducionismo de perda dos valores morais, é que novas formações familiares estão surgindo e pedindo sua assimilação pela sociedade civil e pelo Estado. Ocorre que essa assimilação não está acompanhando a velocidade das mudanças. O que é uma pena, pois esse desajuste contribui para a dita "crise". Nas palavras de Rodrigo da Cunha PEREIRA (2000:26),
É certo que a família hoje está muito diferente daquela do início do século passado. Estamos vivendo um processo histórico importante de transformação, em que a quebra da ideologia patriarcal impulsionada pela revolução feminista são os elementos determinantes. Mas não se pode falar em desagregação. É irrefutável a premissa de que a família é, foi e será sempre a célula básica da sociedade. É a partir daí que se torna possível estabelecer todas as outras relações sociais, inclusive os ordenamentos jurídicos.
Nos itens que seguem abaixo, tentaremos demonstrar de forma bem simples e objetiva, o que é família, abordando desde sua origem até sua natureza jurídica.
2.1 ORIGEM
O problema da origem da família foi enfrentado por diversos estudiosos. Em suas pesquisas, eles formularam teorias contraditórias de tal forma que alçaram a questão à condição semelhante aos da origem do mundo, da civilização e do próprio homem. Isso se explica, talvez, porque
Quem rastreia a família em investigação sociológica encontra referências várias a estágios primitivos em que mais atua a força da imaginação do que a comprovação fática; mais prevalece a generalização de ocorrências particulares do que a indução de fenômenos sociais e políticos de franca aceitabilidade (Caio Mário da Silva PEREIRA, 2005:24).
Com efeito, três teorias principais procuram explicar a origem da família: da monogamia originária, da promiscuidade primitiva e das uniões transitórias.
A teoria da monogamia originária, doutrina desenvolvida principalmente por etnólogos e zoólogos como H. E. Ziegler, prega a existência de "dados psicológicos irresistíveis" como elementos instintivos inerentes à espécie humana, que empurram a união entre homem e mulher ou entre pais e filhos. Contudo, esquecem esses teóricos que faz parte da psicologia humana o desejo também irresistível de variar, de novidade. Segundo Pontes de MIRANDA (2001:63),
Nem mesmo se pode saber, ao certo, em que data apareceram tais fatos mentais, que H. E. Ziegler considera, ab initio, consubstanciais à natureza humana. Esse método é falsíssimo. "... Ziegler, partindo do amor filial, desgarrou de sua posição de naturalista e cometeu o erro de concluir do amor paterno encontrado na História a existência primitiva da monogamia, em vez de admitir, como fora mais lógico, que com a monogamia nasceram o amor filial e a afeição conjugal que dura toda a vida". [...] Se algum dado psicológico haveria de ser estudado para se investigar o elemento dinâmico, interior, das formas monogâmicas, seria o sexual, e não o parental.
A segunda teoria, a da promiscuidade primitiva, musa entre os sociólogos Spencer e Durkheim, fala que o estado elementar correspondia a um período em que homens se relacionavam com as mulheres, independentemente da forma, surgindo daí os primeiros traços da poligamia. Encontra guarida na correlação com o surgimento do matriarcado, pois, na fala de Sílvio de Salvo VENOSA (2003:17), da promiscuidade (estado de anomia ou ausência de regras) "... decorria que sempre a mãe era conhecida, mas se desconhecia o pai, o que permite afirmar que a família teve de início um caráter matriarcal, porque a criança ficava sempre junta à mãe, que a alimentava e a educava". Mas como assim pensar se "... é dado sociológico que a mulher, na história, quando dela depende a fixação das formas, prefere a monogamia... (Pontes de MIRANDA, 2001:65). Além do mais, "... aceitar como certa a existência de um tipo de família preenchendo todo um período evolutivo, no qual à mulher estaria reservada a direção do lar, parece pouco provável" (Caio Mário da Silva PEREIRA, 2005:25).
A teoria das uniões transitórias sugere que as relações originais entre homem e mulher se devem à procriação. Após o nascimento do filho, eles permaneciam juntos por algum tempo, a exemplo de certas espécies de animais. Em verdade, essa teoria parece ser um misto das outras. Por via de conseqüência, as críticas feitas anteriormente servem para esta corrente que, ainda, encontra oposição na existência também de certos grupos de animais em que o casal continua unido mesmo após a procriação e o afastamento da prole.
Podemos dizer que a teoria da promiscuidade primitiva encontrou mais defensores entre os cientistas sociais, entre eles, Friedrich Engels em seu livro A origem da família, da propriedade privada e do Estado, e Robert Lowe, que escreveu sobre a família nas culturas pré-letradas na obra Tratado da sociedade primitiva. Porém, não nos filiaremos a uma ou outra teoria, sob pena de incorrermos em grave erro. Ora, se é verdade que as famílias primitivas se formaram a partir de uma atração natural entre os sexos, essa afirmação não nos autoriza concluir que se deu através de uniões transitórias, promiscuidade ou monogamia.
2.2 EVOLUÇÃO
O assentamento da família na história humana e sua evolução pressupõem a adaptação do homem aos meios sociais. E segundo Pontes de MIRANDA (2001:47), sete são os principais processos adaptativos: o religioso, o moral, o estético, o gnoseológico (conhecimento), o jurídico, o político e o econômico. Continua o mestre afirmando que, de acordo com o processo, a sociedade será mais ou menos estável. A relação é a seguinte: proeminente a religião, mais estável; o econômico, mais instável; o gnoseológico, aproxima-se do equilíbrio. Giselda Hironaka, citada por Tiago de Almeida QUADROS (2004), acrescenta o processo instintivo, representado pela energia sexual do ser humano.
Uma vez adaptado ao meio, o ser humano tende à interação, que acontece dentro de círculos sociais. Dependendo do período histórico-cultural, esses círculos sociais tinham uma conformação diferente, representando estágios evolucionários da família.
Inicialmente, tínhamos o círculo dos clãs, formado em torno de um mesmo totem, o que conduzia à relação de parentesco entre os indivíduos. Pinto FERREIRA (1995:341), citando Durkheim, "... define o totem como o ser animado ou inanimado, via de regra um animal ou vegetal, que serve de emblema a um grupo, reputado como um ancestral comum desses grupos e mesmo adorado como um deus". O clã era a sociedade sem um espaço territorial definido, característica que não determinava a perda de sua individualidade.
"Com o começo de inclusão do fator geográfico espacial, dá-se a evolução interna do clã, com a aparição do fato social de transmissão masculina do tóteme" (Pontes de MIRANDA, 2001:53). O clã principal passou a segmentar-se em clãs secundários formando algo maior, mas com mesma origem, a fratria. Os membros da mesma fratria não poderiam relacionar-se entre si, pois pertenciam a um mesmo culto religioso que lhes conferia o parentesco familiar.
As tribos se formaram num passo à frente com o desenvolvimento da agropecuária. Elas eram exatamente a união das fratrias, que aos poucos foram se estabelecendo definitivamente em determinado território. Com essa sedentarização, o território ganhou grande importância, tendo a soberania passado de conceito místico para territorial. Dessa sedentarização, ainda, veio também a necessidade de criarem-se mecanismos de garantia da passagem da propriedade territorial para as gerações seguintes, dando-se azo ao aparecimento das relações de parentescos conforme a linhagem materna ou paterna.
Nesse particular, impende falarmos das teorias sobre a evolução da família. De um lado, temos a escola evolucionista, que se resume na passagem de quatro fases: a promiscuidade inicial (poligamia), o matriarcado, o patriarcado e a monogamia. Segundo essa escola, a família, inicialmente, foi fruto de um estado de ausência de regras (anomia) próprio da promiscuidade, surgindo daí o matriarcado, em face da criação materna exclusiva dos filhos — pois nesse período, como disse Sílvio de Salvo VENOSA (2003:17), em regra desconhecia-se a figura do pai. A seguir, veio o patriarcado. Caio Mário da Silva PEREIRA (2005:24-25), analisando essa corrente, como já citamos, aponta como pouco provável a existência anterior de um matriarcado como estágio obrigatório da família. O que é certo, no sentir do autor, é a existência do patriarcado, que conta com a presença de registros históricos, entre os quais, o monumento histórico A cidade antiga, de Fustel de Coulanges, em que consta que na Roma Antiga a família se formava em torno do culto religioso aos antepassados do homem. Por fim, como representação de maior evolução familiar, chega-se à monogamia, que traz como benesses a melhor criação da prole e o fator econômico de produção.
Do outro lado está a escola ciclo-cultural, com as seguintes fases: monogamia, com direitos e deveres relativamente iguais entre homem e mulher; o matriarcado, a partir do aparecimento das primeiras civilizações, onde a família assumiu a forma clânica, passando-se ao patriarcado, por causa dos pastores nômades; numa terceira etapa surgem os povos mistos: os criadores-agricultores, que variavam entre o matriarcado e o patriarcado; e os criadores-caçadores, inclinados à poligamia. Por último, com o surgimento das "civilizações terciárias", estabeleceu-se a monogamia baseada no casamento indissolúvel, partindo-se daí para o estágio mais moderno do divórcio.
Em que pese tal embate entre as escolas, o que podemos inferir é que a estabilidade familiar se fez a partir da noção de monogamia como fruto de um casamento indissolúvel, inicialmente, de cunho religioso, que perdurou até o século do XVIII sob a inspiração do direito canônico. ("A vontade do pai é lei.") Pinto FERREIRA (2001:349) nos conta que os dogmas da Igreja Católica foram bastante influentes na família da Idade Média. Senão, vejamos:
A influência do cristianismo foi benéfica e persuasiva na reestruturação da família européia medieval, sobretudo porque considerava o matrimônio como uma instituição sagrada, vendo com simpatia a posição da mulher na sociedade conjugal, eliminando a velha caracterização do mundo antigo, o status feminino conseguindo de feito uma posição de relevo. [...] Naturalmente a família medieval ainda possuía um vivo sentido patriarcalista, porém se evitando a poligamia própria dos hebreus, gregos e romanos, e se vendando outrossim o divórcio como uma instituição tão característica da sociedade antiga.
Com a Revolução Industrial e o capitalismo, a família se transforma no seio onde se desenvolvem os valores do indivíduo, ressaltando-se a procriação como principal finalidade do casamento. A partir daí, mais exatamente no século XIX, o Estado passou a regulamentar o casamento, que deixou de ter somente um cunho religioso.
Modernamente, a família adquiriu novos contornos, mormente, após a revolução feminista e sexual do século passado que trouxe como conseqüências o reconhecimento pelo Estado da igualdade entre o homem e a mulher, bem como a possibilidade de dissolução do vínculo conjugal, dando ensejo ao nascimento de novas formações familiares. Assim é que, atualmente, presente está o sentido plural de família, que veremos mais à frente no capítulo 3.
2.3 FORMAS
O que podemos entender como forma de família? A resposta, válida ainda hoje, quem nos traz é o grande jurista Pontes de MIRANDA (2001:61), em seu livro Tratado de Direito de Família:
Chama-se forma de família o critério pelo qual se estabelecem as relações entre os cônjuges e entre esses e os filhos. A estruturação familial ou concerne a laços sexuais denominados pelos lógicos "um-um", "um-dois (ou mais)", "dois (ou mais) – um", "dois (ou mais) – dois (ou mais)", ou a laços de relação parentais "pai-filhos", "mãe-filhos", "pai e mãe-filhos".
Tal qual seu conceito, as formas de família variaram durante sua evolução através da história.
Verificamos, com base na escola evolucionista acima citada, que parte do pressuposto de um estado de promiscuidade absoluta na evolução humana, a poligamia. Esta pode ser entendida como sendo a união conjugal entre uma mulher e dois ou mais homens (poliginia, monandria ou polignecia) ou um homem e duas ou mais mulheres (poliandria). Aquela mais rara de acontecer do que esta, a exemplo dos povos muçulmanos. A poligamia se deu principalmente em lugares em que havia escassez dos homens ou das mulheres. Contudo, nos dias de hoje, não é comum esta forma de família em face da disseminação da monogamia.
A monogamia é a união conjugal entre um homem e uma mulher. Tida por sociólogos e biólogos como a mais vantajosa, tendo em vista que representa a culminância da evolução amorosa e sentimental, permitindo uma melhor criação da prole e uma estabilidade do grupo social, além de estar respaldada pelo Cristianismo. Há quem acredite, como Westermack, citado por Pinto FERREIRA (1995:344), num instinto monogâmico do homem.
Pontes de MIRANDA (2001:61) afirma que "A poliginia. .. é tida pelos antropologistas e sociólogos como anterior à monogamia, ao passo que a poliandria existitu por determinadas e excepcionais circunstâncias depois da monogamia...". Porém, segundo ele, "Tudo isso é, em verdade, assaz inseguro, porquanto não se provou que haja período poliândrico na sucessão das formas de família...".
Autores como Cunow, Ogburn e Ninkoff defendem que, onde houve abundância econômica, preferiu-se a poligamia; senão, a monogamia. Vale ressaltar que a família monogâmica se firmou, principalmente, por questões econômicas, pois esse formato permitiu uma maior segurança na administração e transmissão do patrimônio familiar aos descendentes. Nesse particular, Pontes de MIRANDA (2001:61-62) escreve que há uma discrepância extraordinária da repercussão psicológica do poder econômico para o homem e para a mulher:
... onde quer que se encontre o atélier familial entregue à mulher (preponderância feminina na produção dos meios de vida), vemos que a mulher impõe a monogamia, em vez de querer a poliandria, ou a promiscuidade; ao passo que, nos momentos de poder econômico ou capitalismo nas mãos do varão, aparece a prostituição ou a poligamia.
Um dos pilares que firmaram a monogamia na cena ocidental foi o casamento, sendo comum em passado não tão distante apresentá-lo como sinônimo da família. Caracteriza-se como a união social de pessoas de sexo oposto reconhecida, a priori, pela religião, da qual é herança, e, após, pelo direito civil. Com o casamento monogâmico, houve largo período de proibição das relações marginais, ou seja, dos relacionamentos extraconjugais — que, a despeito disso, sempre existiram. A evolução das relações familiares, no entanto, fez com que muitos países do mundo ocidental passassem a reconhecer também a união estável e informal entre pessoas de sexos diferentes, desde que respeitados os parâmetros do sistema monogâmico.
Dentro dessa idéia de casamento, podemos localizar as famílias endogâmicas e as exogâmicas. Aquelas nascem de um casamento em que seus membros fazem parte do mesmo meio social, da mesma classe ou casta. É o caso da vedação do casamento dos monarcas com plebeus. As exogâmicas, que na fala de Sílvio de Salvo VENOSA (2003:17) aconteceram após a endogamia em virtude das guerras, carência de mulheres e inclinação natural, dizem respeito aos casamentos feitos fora do meio social doméstico. Por exemplo, os relacionamentos entre os participantes de clãs diferentes nas sociedades primitivas.
E quando falamos em relações de dependência, parentesco e autoridade, damos azo a outras formas históricas: as decorrentes do patriarcado, em que a família centrava-se na figura do pai; as do matriarcado, de acordo com a linhagem materna; e da mista, que é o que acontece hoje no Brasil, em que homem e mulher têm direitos e deveres iguais.
Por último, não esqueçamos de falar de fenômeno relativamente recente em nossa ordem jurídica, consolidado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente no início da década de 90: a família substituta. Para o Estado, é importante que os menores desenvolvam plenamente sua personalidade dentro do seio familiar, de preferência o natural ou biológico. Ocorre que nem sempre isso é possível, por uma série de motivos, entre os quais, a morte dos pais biológicos e a inidoneidade moral, econômica e/ou afetiva dos mesmos para criação da prole. Assim é que, para remediar essa situação, as crianças e os adolescentes são colocados em famílias substitutas mediante os institutos da guarda, da tutela e da adoção. Na verdade, não estamos exatamente diante de uma nova forma familiar, pois, como veremos a seguir, a família atual não se constitui pelo vínculo sangüíneo, mas pelo sócio-afetivo.
2.4 CONCEITO
A família teve conceitos diversos pela história da humanidade. "Entre os organismos sociais e jurídicos, o conceito, a compreensão e a extensão de família são os que mais se alteraram no curso dos tempos" (Sílvio de Salvo VENOSA, 2003:17). No direito romano, por exemplo, poderia compreender o pai, a mãe e os filhos, ou todos os parentes. Algumas vezes, poderia significar a reunião de pessoas sob a batuta do pátrio poder ou mesmo o conjunto do patrimônio ou escravos pertencentes ao senhor.
Pinto FERREIRA (2001:339), citando Cooley, diz que "... a família é um grupo social primário, onde se travam relações face-to-face, exercendo uma grande influência sobre a modelação da personalidade". Sombart, também citado por Pinto FERREIRA (2001:339), diz que "A família é a pluralidade de gerações integradas em uma só comunidade doméstica e à qual eventualmente se associam pessoas estranhas".
Influenciada pela Igreja Católica durante a Idade Média, a família ficou conhecida eminentemente como sendo a unidade social decorrente dos laços do casamento legítimo e indissolúvel conjuntamente com sua filiação. Sílvio de Salvo VENOSA (2003:19), a propósito do assunto, fala que a família sempre foi a célula básica da Igreja Católica, tal qual fosse uma miniatura sua, com local para culto e hierarquia.
O célebre jurista Clóvis Beviláqua, citado por Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a:5), conceituou a família como sendo
... o conjunto de pessoas ligadas pelo vínculo da consangüinidade, cuja eficácia se estende ora mais larga, ora mais restritamente, segundo as várias legislações. Outras vezes, porém, designam-se por família somente os cônjuges e a respectiva progênie.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu art. XVI, 3, reza que "A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado". Comungando de quase idêntica prescrição, a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, no seu art. 17, traça que "A família é o elemento natural e fundamental da sociedade e deve ser protegida pela sociedade e pelo Estado".
Atualmente, a família é vista principalmente sob o ponto de vista restrito, compreendendo, em regra, o pai, a mãe e os filhos. Contudo, estamos evoluindo para uma conceituação mais simples e receptiva, de modo a instituir o respeito à dignidade da pessoa humana e a abarcar um maior número de formações familiares.
Em nosso ordenamento jurídico, por exemplo, já se fala há algum tempo em família sócio-afetiva em oposição à visão da família como conseqüência de uma relação de consangüinidade, como definia Beviláqua. Queremos dizer que, hodiernamente, a afetividade, mais do que a biologia, rege o vínculo familiar. E a afetividade é uma das três características comuns a todos os tipos de família conhecidos, perceptíveis nos vários estágios da história. Paulo Luiz Netto LÔBO (2002) as enumera:
a) afetividade, como fundamento e finalidade da entidade, com desconsideração do móvel econômico; b) estabilidade, excluindo-se os relacionamentos casuais, episódicos ou descomprometidos, sem comunhão de vida; c) ostensibilidade, o que pressupõe uma unidade familiar que se apresenta assim publicamente.
Podemos dizer que a família atual deixou de ter no elemento sexual — consistente na função de procriação — e/ou no econômico a fundamentação principal para sua constituição. Não que tenha perdido essas funções. Em verdade, elas deixaram de ser causas para se transformarem em conseqüências, ou não, da afetividade. As outras funções — de transmissão cultural e formação da personalidade — continuam plenamente presentes. Maria Berenice Dias, citada por Tiago de Almeida QUADROS (2004), diz que
A nenhuma espécie de vínculo que tenha por base o afeto se pode deixar de conferir o status de família, merecedora da proteção do Estado, pois a Constituição Federal, no inc. III do art. 1º, consagra, em norma pétrea, o respeito à dignidade da pessoa humana.
Em mesmo sentido, Paulo Luiz Netto LÔBO (2002), ao concluir que "... onde houver uma relação ou comunidade unidas por laços de afetividade, sendo estes suas causas originária e final, haverá família".
Não podemos olvidar da manifestação de Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a), em seu livro Concubinato e união estável, merecedora de destaque. Segundo o autor, a família decorre de uma estruturação psíquica, onde cada membro ocupa um lugar: do pai, da mãe, do filho etc., sem necessariamente serem ligados por laços biológicos. Assim sendo, compreensível o caso da adoção, pois o adotando passará a ocupar o lugar de filho na estrutura familiar, tornando-se sem dúvidas um descendente dos adotantes, seus pais. A família, pois, seria conseqüência não da natureza mais de um elemento cultural estruturante. Na Roma Antiga, foi a religião e o culto aos antepassados; nos clãs, o totem, representando a figurado do pátrio poder. Em suas palavras:
A constituição de famílias, como se vê, não é propriamente um fato natural; é, antes, uma decorrência da cultura, que se estabelece de uma forma ou de outra, mas sempre como uma estruturação do sujeito. É aí que o indivíduo se forma, torna-se sujeito e se sujeita às normas morais. A partir de então, torna-se possível estabelecer relações jurídicas (idem, ibidem, p. 12).
Entendemos, tal qual Rodrigo da Cunha PEREIRA (2004a), mais do que uma simples decorrência da natureza, que a família representa uma estrutura psíquica em que cada membro ocupa um lugar, ligados que são pela afetividade. Ressaltamos que essa estruturação não é única, podendo se apresentar de diversas formas, por exemplo: pai e filhos; mãe e filhos; pai, mãe e filhos; cônjuges etc.. Não esqueçamos as outras características presentes em qualquer organismo familiar: a ostensibilidade e a estabilidade, que compõe o conceito.
2.5 NATUREZA JURÍDICA
No passado, a idéia de família como pedra fundamental da sociedade levou Savatier a sustentar a existência de uma pessoa moral, que nada mais era do que a família como sujeito de direitos, com personalidade jurídica distinta das de seus membros. Acreditava-se ter ela direitos extrapatrimoniais como o nome e o pátrio poder; e patrimoniais, como é o caso da propriedade do bem de família e dos sepulcros.
A bem da verdade, essa teoria de forma alguma se encaixa em nossa ordem jurídica e nem na cultura ocidental em geral. Somente detém personalidade jurídica aquele que é apto a exercer direitos e a contrair obrigações. O que não é a situação da família, mas de seus membros. São estes que possuem direitos patrimoniais e extrapatrimoniais em virtude de fazerem parte de um ambiente familiar.
Tentou-se falar também em família como organismo jurídico, como se fosse ela um fruto do ordenamento jurídico. Mas, adverte Sílvio de Salvo VENOSA (2003:22), como pode o Estado esquecer que a família é, antes de tudo, um fenômeno natural preexistente ao direito positivo? Sua natureza é decorrente da Sociologia, que a vê como instituição permanente, derivada da união afetiva de pessoas dentro da sociedade.
Particularmente, Sílvio de Salvo VENOSA (2003:22) inclui a família no grupo das entidades com "personificação anômala". Segundo ele,
Ao estudarmos as pessoas jurídicas, ressaltamos que existem entidades com muitas características das pessoas morais, mas que não chegam a receber personalidade. Faltam-lhes os requisitos imprescindíveis à personificação, embora, na maioria das vezes, tenham representantes processuais, isto é, podem agir no processo ativa e passivamente. [...] No entanto, ao contrário de outras situações transitórias patrimoniais, como a massa falida, a herança jacente e o espólio, a família, como instituição, nem mesmo possui representação processual, tendo em vista que essa atividade deve ser exercida por seus membros. Não há interesse em atribuir personalidade à família, tendo em vista que suas atividades jurídicas, de natureza patrimonial ou não, podem ser realizadas sem esse atributo.
A maior parte dos doutrinadores, no entanto, vê a família como uma instituição jurídica, onde pessoas vivem sob autoridade maior, devendo observância às condutas sociais, objetivando a procriação e educação dos filhos. Sobre elas pairam um conjunto de normas regulando os direitos e deveres de cada uma.
Essa visão parece-nos a mais correta, uma vez que ela guarda coerência com a Sociologia, colocando a família como fenômeno social reconhecido pelo Direito. Porém, acreditamos que o objetivo de procriação não seja imprescindível. Do contrário, terminaríamos por desconsiderar os casais que, por questões biológicas, não podem procriar. Além disso, há tipos de casais que simplesmente não desejam ter filhos e nem por isso deixam de formar uma família.