Capítulo 3 - Determinação da Causalidade
3.1 - Teoria da Equivalência dos Antecedentes
Também conhecida como teoria da condição simples ou ainda, da conditio sine qua non, é a teoria acolhida pelo Código Penal Brasileiro e a que tem a maior aceitação na doutrina para estabelecer vínculo entre conduta e resultado.
Para esta teoria, desenvolvida por Maximilian von Buri, causa é a totalidade das condições positivas e negativas que contribuíram para a produção de um fenômeno [26]. Sendo todos os antecedentes do resultado necessários, conclui-se pela equivalência valorativa deles, não estabelecendo distinções entre causas, concausas, condições ou ocasiões.
As críticas a esta teoria começam desde sua elaboração, pois se causa é o conjunto de condições, como poderá ser considerada uma condição isolada? [27]. A teoria da equivalência dos antecedentes é verdadeiro corolário da sistematização causal-naturalista, de Beling e Lizst, que considera que a relação de causalidade não encerra nenhuma valoração jurídica. A opção de considerar qualquer contribuição para a produção do resultado como causa amplia o campo de intervenção repressiva, à medida que possibilita aumentar o leque de responsáveis.
O nosso Código Penal, que é de 1940, tem fortes influências na legislação italiana de Rocco e adotou a teoria da equivalência dos antecedentes, pois vigorava o regime autoritário de Getúlio Vargas, valendo dizer que, em suas últimas conseqüências, poderia levar à regressão infinita, sendo evitada apenas pelo nexo de causalidade, para o qual é exigido o elemento subjetivo do autor da conduta.
Modernamente, a doutrina identifica dificuldades na aplicação da teoria da equivalência em face da percepção de problemas relacionados à concepção empírica do nexo causal. Verificou-se que o procedimento eleito não é capaz de apreender a relação de causalidade de forma imediata, mas, na verdade, a presume. Como exemplo marcante dessa dificuldade, lembra-se o caso da ingestão da substância talidomida e sua influência no desenvolvimento embrionário. Não se pode afirmar com segurança que a não ingestão da substância evitaria o resultado deformante nos fetos, haja vista que podem ainda haver outras causas independentes e eficazes [28].
Outro problema encontrado se refere aos crimes tentados e aos crimes omissivos, já que a causalidade não é apurada concretamente, pois o resultado não se produziu bem como não havendo ação por parte do agente, deveríamos acrescentar mentalmente a ação esperada e indagar-se se o resultado seria evitado. Nestes casos a causalidade é meramente presumida. A determinação da causalidade somente se opera após a verificação do resultado concreto, não se pode analisar adequadamente a atuação das demais condições, o que acaba por impedir a verdadeira equivalência dos antecedentes. Na verdade, essa metodologia somente funciona quando se trabalha com uma única hipótese de produção do resultado, ou seja, a hipótese da produção do resultado concretamente verificado.
Com base na teoria da equivalência dos antecedentes, sustenta-se a imputação objetiva na produção de determinado resultado, exatamente conforme ocorreu. Desse modo, o que não puder interferir na produção do resultado em sua forma concreta não é considerado causa.
Cabe à imputação jurídico-penal distinguir a causação do resultado de meras circunstâncias concomitantes, pois nem todos os detalhes da produção de um resultado ilícito são tipicamente relevantes. "O antecedente que interessa identificar como causa é aquele que se relaciona à produção de resultado juridicamente relevante, vale dizer, típico. Os antecedentes que se relacionam com as circunstâncias concomitantes ao resultado típico e que produzem apenas variações no contexto do perigo de lesão ao bem jurídico já existente são irrelevantes". (Jakobs, 229,230).
3.2 - Teoria da Causalidade Adequada
O silogismo que presume a não ocorrência do resultado diante da ausência do comportamento, mostrou-se insuficiente para afirmar o nexo de causalidade, base da teoria da equivalência dos antecedentes, pelo que, necessário o desenvolvimento de novas teorias para determinar a causalidade.
A Teoria da Causalidade Adequada, desenvolvida por Johannes von Kries, define causa como o antecedente não só necessário, como também adequado à produção do resultado. Para esta teoria, não devem ser considerados todos os antecedentes necessários à produção do resultado, mas, somente aqueles que, além de necessários, são idôneos à produção do resultado.
Podemos determinar se o antecedente é idôneo com auxílio na experiência, que revela, de maneira objetiva, ser ordinária a produção do resultado pela atuação da causa [29], ou seja, a idoneidade é identificada pela probalidade de o antecedente produzir o resultado, excluídos os acontecimentos extraordinários, mesmo que tenham concorrido para o resultado. Para isso, caberia ao julgador analisar o caso colocando-se na posição do agente e considerando os dados da experiência e as circunstâncias do caso concreto, realizar um prognóstico sobre as conseqüências de o seu atuar.
Essa teoria também recebeu muitas críticas, em especial aos critérios de probabilidade, para o qual há uma indefinição. Outro aspecto seria quanto ao método adotado. Porque examinar o que já aconteceu como se ainda não tivesse ocorrido, se na verdade já se verificou? [30]
Outra crítica se refere à ampliação exagerada do campo da irresponsabilidade penal ao considerar apenas alguns dos antecedentes como integrantes da cadeia causal, que efetivamente não procede, já que não cabe ao direito penal manusear suas forças em face de todas as contribuições objetivas ao resultado, mas somente em face das socialmente relevantes. [31]
A teoria da causalidade adequada surge para corrigir os defeitos da teoria da equivalência dos antecedentes, na imputação dos crimes qualificados pelo resultado, dos delitos omissivos, na co-autoria, na tentativa impossível e na conceituação do perigo, dentre outros institutos do Direito Penal, sendo considerada por vários autores como teoria sobre a relevância jurídica, ou sobre a imputação.
Essa teoria está presente no nosso Código Penal, em seu art 13, § 1º, ficando evidente que a imputação do resultado mais grave não acontece, apesar de ter-se identificado uma de suas causas. Nos termos da equivalência dos antecedentes, a causalidade se apresenta, porém, a imputação é afastada pela relevância da causa superveniente.
3.3 - Causalidade e Imputação Objetiva
A relação de causalidade é tema bastante polêmico.
A filosofia concebe que a relação de causalidade envolve a totalidade das condições que determinam a consequência, o que significa que, sendo o conjunto das condições a causa do resultado, todas as condições são necessariamente iguais e equivalentes.
Já a concepção científico-naturalista da relação de causalidade não interessa aos interesses práticos da repressão da conduta individual, por isso tornou-se necessário construir uma noção jurídica de causalidade [32], afinal importa ao sistema repressivo resolver se existe ligação entre a conduta humana e o resultado lesivo, de modo a justificar a imputação desse resultado ao autor da conduta. A responsabilidade criminal depende dessa imputação, e o reconhecimento da causalidade jurídico penal visa identificar em determinada conduta a possibilidade de responsabilizar alguém pela produção do resultado ilícito.
Devemos observar que o essencial não é a relação material de causa e efeito, mas saber se o resultado pode ser atribuído ao sujeito, sob o prisma de uma justa punição.
Vale dizer, ainda, que necessário se faz a investigação para a responsabilização pela produção do resultado jurídico penal relevante. Primeiramente (nos casos dos crimes materiais), verifica-se a relação causal no plano empírico. Só depois de confirmada a causalidade é que se inicia a atribuição normativa ao agente.
Assim poderemos distinguir causalidade de imputação objetiva. A causalidade visa relacionar determinada conduta à seu resultado naturalístico, ou seja, estabelecer um nexo no mundo natural, sendo requisito primeiro para a responsabilização do indivíduo, enquanto a imputação objetiva é a atribuição normativa da produção de determinado resultado a um indivíduo de modo a viabilizar sua responsabilização. [33] Não se relaciona com presunção de dolo e culpa e sim com o nexo normativo entre a conduta criadora de relevante risco proibido e o resultado jurídico.
Capítulo 4 - FUNDAMENTOS da Moderna
Teoria da Imputação Objetiva.
Imputação objetiva significa atribuir a alguém a realização de uma conduta criadora de um relevante risco juridicamente proibido e a produção de um resultado jurídico. Trata-se de um dos mais antigos problemas do Direito Penal, qual seja a determinação de quando a lesão de um interesse jurídico pode ser considerada "obra" de uma pessoa. Na verdade, cuida-se de uma teoria com missão de restringir a atribuição da imputação, delimitando as fronteiras entre o penalmente permitido e o proibido.
Como o Direito Penal é teleológico, tendo em vista que está construído em relação a fins, a teoria da imputação objetiva pretende dar-lhes fundamentos, ligando a finalidade do agente ao resultado, segundo a descrição típica. É uma teoria autônoma, independente da causalidade objetiva ou material. Não se encontra no campo dos fatos, mas dos valores que o direito penal pretende proteger. O ponto central não é imputar um resultado a um homem segundo o dogma da relação de causalidade material, se ele, realizando determinada conduta, produziu certo resultado naturalístico. O âmago da questão, pois nos encontramos no plano jurídico e não na área das ciências físicas, reside em estabelecer o critério de imputação do resultado em face de uma conduta no campo normativo, valorativo.
4.1 - Risco permitido e risco proibido
Em nossa sociedade existem condutas perigosas, que são reguladas pelo ordenamento jurídico, como o serviço de eletricidade, gás, reações nucleares, produtos químicos, entre outros, que exigem conhecimento técnico e anos de aplicação técnica e acadêmica. Existem, ainda, outros acessíveis aos indivíduos integrados na sociedade, como dirigir um veículo automotor, ou uma motocicleta, que, mesmo de acordo com as regras regulamentares, trazem riscos tanto ao condutor como aos pedestres.
Ora, se assim não fosse, impossível seria a convivência em sociedade.
Atividades que não são consideradas perigosas, também oferecem riscos. Numa missa, por exemplo, podemos adquirir uma gripe, ou uma micose ao cumprimentar o "próximo" apertando-lhe a mão.
Damásio de Jesus cita ainda, as touradas, corrida de automóveis, domadores de animais, submeter-se a uma cirurgia, [34]como comportamentos autorizados por nosso ordenamento jurídico.
Todas essas condutas humanas estão incluídas no rol denominado pela doutrina da Teoria Objetiva como risco permitido.
O risco permitido, porém, não impede que determinada conduta tenha um resultado naturalístico danoso tipificado no ordenamento jurídico como crime. Exemplos vários podemos citar, tais como acidentes automobilísticos, ferroviários, aeroviários que vemos diariamente em nossos telejornais.
A evolução histórica, seja da medicina, seja engenharia, aviação civil e outros setores, decorrentes do progresso da ciência e da tecnologia, refletem na sociedade aumentando o âmbito do risco permitido. Proibições existente num passado não muito distante, atualmente nos parecem ridículas, tais como uso do telefone e uso do avião.
O risco permitido possui conceito ontológico e axiológico. É ontológico porque sua presença em determinadas situações deve ser considerada em face de dados do ser, não possuindo nenhum conteúdo normativo. E é axiológico, uma vez que o limite entre o que se admite e o que se proíbe derivam das normas de diligência estabelecidas pela ordem social [35].
Os excessos aos limites do risco permitido, geram o risco proibido, ou seja, quando se emprega alta velocidade ou velocidade incompatível com local, desrespeito ao sinal vermelho, cria-se o desvalor da ação. Isto significa que não há diferença quanto ao tipo de risco nos crimes dolosos ou culposos. O risco é o mesmo, pois o perigo é o mesmo. A diferença entre risco permitido e proibido está nas convenções sociais. O ordenamento social é que vai definir o que é lícito e o que é ilícito.
4.1.1 - Utilidade social
Denominada pelos doutrinadores como "relação de custo-benefício", está ligada ao progresso e bem-estar da humanidade, sendo a cada vez mais, através do domínio de novas tecnologias, admitidas no ordenamento jurídico, mesmo com plena ciência de que trazem consigo perigos relevantes aos indivíduos.
Como exemplo, podemos citar as construções de barragens para usinas hidrelétricas. Um possível rompimento causaria a morte de centenas de pessoas. Esse risco é permitido (leia-se aceitável ou tolerável) pelos benefícios trazidos ao homem.
4.1.2 - Inevitabilidade do Perigo
Partindo do princípio que o perigo é nosso companheiro diário, haja vista que muitas atividades econômicas e sociais trazem consigo o risco, que como já vimos, é permitido, a proibição dessas atividades funcionaria como freio para a evolução social. Como proibir a exploração e o transporte de petróleo e seus derivados?
4.1.3 - Necessidades das empresas
O Estado deve determinar os limites para o funcionamento das empresas, sejam elas públicas ou privadas, visando eliminar ou minimizar os riscos, tanto a seus empregados (CLT/Estatuto dos Servidores Públicos), quanto à terceiros.
Grande evolução, recente em nosso ordenamento jurídico, está na legislação civil brasileira, que em seu art. 927, parágrafo único dispõe o seguinte:
…haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a natureza da atividade do autor do dano implicar, por sua natureza, riscos para direito de outrem.
Cabe esclarecer que dispositivo semelhante já existia na Constituição da República, em seu art. 37, § 6º.
Para que a conduta seja considerada típica, seria necessário que o risco fosse alcançado por sugestão do sujeito, e não apenas a simples realização de condutas acobertadas pelo risco permitido, pois estaria ele agindo em exercício regular de direito.
Damásio de Jesus nos fornece duas situações onde podemos perceber claramente a imputação objetiva:
1) o sujeito determina, instiga, auxilia etc. a vítima a realizar um comportamento que traz normalmente em si um risco permitido, ocorrendo um resultado juridicamente danoso: não há imputação objetiva.
2) o autor, tendo conhecimento especial a respeito de que irá acontecer um resultado danoso, induz etc. a vítima a realizar uma conduta normalmente portadora de risco permitido. Neste caso, existe imputação objetiva. [36]
4.2 - Princípio da Confiança
Numa sociedade, de estrutura complexa como a nossa diariamente nos deparamos com situações que estão além de nosso controle, e que atribuímos a terceiros a responsabilidade por sua operação ou reparo. Esse é o princípio da confiança, onde confiamos que o outro também segue as "regras do jogo" para a convivência em sociedade.
O exemplo clássico é o do motorista, que seguindo todas as normas estatuídas pelo ordenamento jurídico, e vê um pedestre que deseja atravessar a rua. O motorista confia que o pedestre vá respeitar as normas de trânsito para somente atravessar a rua quando o sinal fechar. Caso ocorra um acidente devido ao pedestre burlar essas normas, não há que se falar em imputação objetiva.
Se tivéssemos a obrigação de vigiar o comportamento das outras pessoas, no sentido de verificar se estão cumprindo com o seu dever, a vida em sociedade seria impossível.
4.3 - Proibição de regresso
A proibição de regresso estabelece que o indivíduo que tenha com outro relacionamento inofensivo, não fica responsável pelo comportamento futuro realizado por ele, ainda que ilícito. Isso quer dizer que a conduta inicial lícita não conduz seu autor à responsabilidade por condutas posteriormente ilícitas.
Com base no acima exposto, temos que o vendedor de ferramentas, não pode ser responsável se o pé-de-cabra por ele vendido for usado em um arrombamento. Damásio de Jesus vai ainda mais longe. Para ele, ainda que, o vendedor tenha ouvido sussurros da conversa de que o pé-de-cabra seria usado em um furto mediante o arrombamento, ocorrida a subtração, não responde o vendedor, pois sua conduta é permitida pela ordem jurídica, ainda que consciente da futura prática de um delito. [37]
Para que o vendedor pudesse ser considerado partícipe, a teoria da imputação objetiva exige que sua conduta seja relevante para a obtenção do resultado, ou seja, se, por exemplo, ele, ciente do que iria acontecer, vendesse um pé-de-cabra especial, ou por ele confeccionado.
4.4 - Consentimento e participação da vítima
O consentimento da vítima tem papel fundamental na exclusão da tipicidade, segundo a teoria da imputação objetiva.
Quando há o consentimento do ofendido para que o agente adentre sua residência, afastado está o delito de violação de domicílio. Do mesmo modo, quando o ofendido autoriza que o agente destrua ou inutilize bem seu, não há que se falar em crime de dano.
A vítima pode, ainda, participar do ilícito. Essa participação é chamada pela teoria da imputação objetiva como "ações a próprio risco".
A teoria da imputação objetiva classifica as ações a próprio risco em:
1) Participação em fato que expõe a vítima a seu próprio risco: a própria vítima é quem cria a situação de risco a si ou seus interesses jurídicos, como nos casos de overdose ou racha de veículos;
2) Consentimento em ação realizada por terceiro que expõe a risco o próprio consensiente: a vítima não se arrisca propriamente, mas se expõe ao perigo por obra de terceiro. Neste caso o ofendido não consente com a produção do resultado, mas em colocar-se em situação de risco;
3) Condutas perigosas de salvamento: existindo uma situação de risco proibido, terceira pessoa tenta salvar o bem jurídico, vindo a sofrer lesões ou perder a vida. Neste caso, o criador do risco inicial não responde pelo resultado mais grave. Vale dizer que essa modalidade não se aplica às situações em que o terceiro tenha o dever legal de agir, como é o caso dos bombeiros, policiais e salva vidas;
4) Criação de nova relação de risco por parte da vítima ao violar seus deveres de proteção própria: aplicado aos casos da vítima que não usa cinto de segurança ou o capacete;
5) Conduta posterior de um sujeito que, em face de um comportamento anterior do autor, podem ser lesiva a seus próprios bens: exemplo constante são os casos de armas guardadas carregadas em casa, e, achadas por crianças, são disparadas contra terceiros. Nestas situações há a imputação objetiva para o proprietário da arma, que não teve o cuidado necessário. [38]
4.5 - A concepção de Claus Roxin
A moderna teoria da imputação objetiva afrontou de início, a problemática das hipóteses nas quais o resultado lesivo advém mesmo diante da adoção de um comportamento conforme o dever.
Claus Roxin, visando a solução dessas hipóteses, elaborou a Teoria do Incremento do Risco, na qual é preciso comparar o comportamento incorreto adotado pelo autor com aquela conduta correta e verificar se houve ou não o incremento da possibilidade de produção do resultado.
Roxin, no início da década de 70, dá início à formulação de uma série de critérios de imputação para os delitos de resultado, com vistas à construção de uma teoria geral de imputação objetiva desvinculada do dogma causal. O traço comum entre esses dois critérios seria o princípio do risco, com base no qual, partindo do resultado, o importante é saber se a conduta do autor criou ou não um risco juridicamente relevante de lesão típica de um bem jurídico. [39]
Desenvolveram ele esses critérios de imputação objetiva com lastro na doutrina elaborada por Honig, sustentando que só pode ser imputado aquele resultado que pode ser finalmente previsto e dirigido pela vontade. Desse modo, ainda que presente uma relação de causalidade, faltará a possibilidade de imputar objetivamente o resultado ao sujeito se estamos diante de um curso causal irregular ou não-dominável, já que nesses casos está ausente a possibilidade de um controle efetivo do processo causal. Logo, os resultados que não forem previsíveis ou dirigíveis pela vontade não são típicos.
Equipara-se a possibilidade de domínio através da vontade humana à criação de um risco juridicamente relevante de lesão típica a um bem jurídico. Esse aspecto seria independente e anterior à aferição de dolo ou culpa.
Figura, portanto, como princípio geral de imputação objetiva, a criação pela ação humana em um risco juridicamente valorado, consubstanciado em um resultado típico. Desenvolvendo tal princípio, elaboraram-se os seguintes parâmetros concretos para determinar o juízo de imputação objetiva: a) diminuição do risco; b) a criação ou não criação de um risco juridicamente relevante; c) o incremento ou falta de aumento do risco permitido; e d) o âmbito de proteção da norma. [40]
A idéia de diminuição do risco significa que aquele que reduz a probabilidade de uma lesão não se encontra disposto finalmente a um menoscabo da integridade corporal, e, por conseguinte, o resultado não lhe pode ser imputado.
A esfera da criação ou não criação de um risco juridicamente relevante abarca o âmbito da chamada teoria da adequação, bem como a problemática dos denominados desvios do curso causal.
O critério do incremento do risco foi reservado para a solução dos casos de comportamentos alternativos ajustados ao direito.
Sob a égide do fim de proteção da norma (circunscrito inicialmente aos delitos culposos), incluiu, por exemplo, as hipóteses de autocolocação em perigo, de colocação em perigo de um terceiro voluntariamente aceita por este e os casos de produção de um segundo dano.