Sumário: Introdução.1 - Antecedentes Históricos.1.1 - Platão e Aristóteles.1.2 - Samuel Pufendorff.1.3 - George Hegel…1.4 - Karl Larenz…1.5 - Richard Honig…2 - Sistemas conceituais de Delito.2.1 - Sistemas clássico e neoclássico...2.2 - Sistema finalista...2.3 - Sistemas funcionalistas e a moderna teoria da imputação objetiva...3 - Determinação da Causalidade3.1 - Teoria da equivalência dos antecedentes...3.2 - Teoria da causalidade adequada ...3.3 - Causalidade e imputação objetiva...4 - Fundamentos da moderna teoria da imputação objetiva4.1 - O Risco Permitido...4.1.1 - Utilidade social...4.1.2 - Inevitabilidade do perigo...4.1.3 - Necessidade das empresas...4.2 - Princípio da confiança...4.3 - Proibição de regresso...4.4 - Consentimento e participação da vítima...4.5 - A concepção de Claus Roxin...4.5.1 - Diminuição do risco...4.5.2 - Criação ou não criação de um risco juridicamente relevante...4.5.3 - Aumento do risco permitido...4.5.4 - Âmbito de proteção da norma ou do tipo...5 - A imputação na omissão5.1 - Omissão própria...5.2 - Omissão imprópria...6 - Críticas à aplicação da imputação objetiva no ordenamento jurídico brasileiro...7 – Conclusão.8 – Bibliografia
Introdução
A sociedade passa por um momento de crise de segurança jamais visto. A cada dia que passa, surgem mais movimentos em prol de um Direito Penal mais duro. Cogita-se até redução nos direitos individuais, cláusulas pétreas constitucionais.
Diariamente é mostrada nos telejornais a violação aos direitos individuais, arbitrariedades absurdas, apoiadas e até incentivadas por uma sociedade amedrontada, que vê a criminalidade proliferar de forma alarmante, justificados como sendo "combate ao crime".
Prendemos o "ladrão de galinha", mas mantemos os barões do tráfico em ação, mesmo encarcerados nos presídios ditos de "segurança máxima".
Absurdo maior é ter a certeza do envolvimento de políticos, membros do Estado que tem o dever de manter a paz e a ordem, com o crime organizado, não sendo, na maioria das vezes, alcançados por nossa legislação penal, escudados em garantias de inviolabilidade e foro especial por prerrogativas de função (leia-se foro privilegiado).
Em posição extremamente contrária, surgem os defensores do Direito Penal mínimo, que buscam a real finalidade da pena, ou seja, a ressocialização do indivíduo através da mudança de comportamento mediante penas alternativas e não pelo confinamento e a busca da exclusão do convívio social.
Os defensores da moderna teoria da imputação objetiva sustentam que os injustos podem ser perfeitamente delimitados por critérios normativos, capazes de conferir um sentido social típico a um fato jurídico penalmente relevante. Distintas propostas, agrupadas sobre a égide das denominadas teorias da imputação objetiva, buscam solucionar antigos problemas anteriormente situados nas categorias de tipicidade.
O positivismo do século XIX insistia na adoção do principio natural de que todo conseqüente deveria possuir um antecedente preciso e determinado.
No século XX, porém, a teoria da relatividade colocou em xeque essa regra, pondo em debate o tema da probabilidade, segundo o qual há sempre a margem de indeterminaçoes nas relações. Nada é absoluto. Trazida a discussão para as ciências sociais, esclareceu-se que não era admissível falar em causalidade nos fatos da vida em sociedade, uma vez que neles há essencialmente o fenômeno da interação, sendo inadequado estabelecer uma relação de causa e efeito.
Assim é que no plano penal, não obstante as criticas ao principio da causalidade formuladas no campo das ciências naturais e sociais, a regra da relação entre o antecedente e o conseqüente prosseguiu durante muito tempo, até que, no século XX, pretendeu-se amenizar o principio da "determinação" com a introdução da teoria da "probabilidade". No relacionamento entre conduta e resultado autores passaram a advogar a teoria da causalidade adequada e da relevância típica, dentre outras.
A dogmática penal reconhece a necessidade da teoria da relação causal ser restringida por uma correção limitadora, a direção é a imputação objetiva, havendo divergência somente quanto à trilha a ser seguida, havendo várias pistas. Ela completa a teoria do nexo de causalidade objetiva, fornecendo solução adequada às hipóteses em que as doutrinas naturalistas não apresentam respostas satisfatórias. É amplamente dominante na doutrina, especialmente na Alemanha e na Espanha. Na América Latina, entretanto, é objeto de pequena consideração e "fortes criticas". No Brasil, é quase desconhecida.
O objetivo deste trabalho é exatamente conceituar, sistematizar, diferenciar de outros conceitos, bem como, valorar princípios da doutrina da imputação objetiva, analisando os resultados de sua aplicação e sua aceitação em vários países da Europa, e a possível aplicação em nosso país.
Capítulo 1 - Antecedentes históricos
1.1 - Platão e Aristóteles
Em sua obra, A República, pode ser encontrada referência à imputação objetiva. O termo imputabilidade significa em grego deon tina poietin, ou seja, fazer recair sobre alguém, O verbo fazer (poiein), mantém, portanto, a identidade daquele que age com sentido e imputabilidade (poites). Assim sendo, a imputabilidade tem significação tanto no campo jurídico quanto no político.
Em Platão, o aspecto positivo das leis é importante quando a lei deve exercer, no caso das leis penais, uma função imperativa. A lei definirá a imputabilidade do ato moral. Imputação não é mais mera e simples ação dos deuses, que acobertariam a ação do homem. O sujeito está ligado à sua ação, bem como às conseqüências que dela decorrem.
Do ponto de vista filosófico, tem-se aí o prenúncio da noção de imputação, mas também a idéia de produção de algo de acordo com determinada norma.
Os princípios da imputação foram mais claramente determinados por Aristóteles.
Para fixá-los, tomou como ponto de partida a esfera das estruturas jurídicas, isto é, centrou-se nas categorias ontológicas. Uma ação somente poderia ser imputável se submetida ao âmbito de controle daquele que poderia ter agido de outro modo. Nesse sentido, só se pode atribuir à responsabilidade por uma ação a quem voluntariamente fez uso de sua liberdade natural, com ou sem ânimo de praticar determinado delito, sem adequar seu comportamento juridicamente exigível. Tão somente os atos que estão sob domínio da vontade são suscetíveis de imputação.
De fato, segundo Aristóteles, "atua-se voluntariamente porque o princípio do movimento dos membros instrumentais em ações desse tipo está em quem as executa, e se o princípio delas está nele, também está em sua mão realiza-las ou não". [01]
Daí afirmar-se que, implicitamente, as estruturas materiais do princípio do domínio do fato se encontram na obra aristotélica. [02]
A imputação é concebida, nesse passo, como um fenômeno de atribuição de responsabilidade desenvolvido a partir da ética, e não do Direito.
No conceito de imputação concebido por Aristóteles, a ênfase é conferida à vontade atual e nele merece destaque o domínio do fato como elemento ontológico imanente, ou seja, que faz parte do próprio ser.
1.2 - Samuel Pufendorf
Para este autor, muito respeitado em sua época, através do conceito de ação, busca-se circunscrever as ações humanas delimitando-as ante os acontecimentos fortuitos. Para tanto, afirma-se que apenas os resultados que dependam da vontade humana ou que sejam domináveis por ela possam ser imputados ao homem como obra sua. O conceito de imputação para Pufendorf depende, portanto da vontade.
Quando uma ação livre coincide com uma norma ou a contradiz, recebe junto aos seus componentes físicos, entre os quais está também os psíquicos, uma valoração do ponto de vista ético. É precisamente esse diferencial ético dos elementos morais (entia moralia) que os distingue dos entes físicos (entia physica).
Os elementos físicos e psíquicos de uma ação são diferentes axiológicamente. A sua valoração é feita pelos entia moralia, que dotam de sentido uma ação. Demais disso, a uniformidade do mundo físico contrasta com a multiplicidade de formas do mundo moral; diversamente do acontecer físico, que está submetido a um curso uniforme, a ação livre pode mover-se nas mais variadas direções, é dinâmica.
Para Pufendorf, o importante é que se trate de um comportamento livre, produto da livre autodeterminação do agente. E a verdadeira liberdade humana "não é nunca livre de vínculos de forma absoluta, mas está sempre ligada de um determinado modo a uma lei. Se, portanto, a liberdade humana consiste no concurso do intelecto e da vontade, também a lei deve de alguma forma influir sobre esses." [03]
1.3 - George Hegel
No início do século XIX, George Hegel elabora um princípio fundamental sobre o qual, sedimenta-se a moderna teoria da Imputação Objetiva.
Indaga ele fundamentalmente quais os resultados poderão ser imputados ao sujeito? Um fato só pode ser imputado como responsabilidade da vontade, ou seja:
…a finitude da vontade subjetiva na imediatidade da conduta consiste imediatamente nisso de e a supor, para que seja efetivo, um objeto exterior diversamente condicionado. O ato introduz uma alteração nessa existência dada, e a vontade é responsável por aquilo que a realidade alterada contém do predicado abstrato de ser minha. [04]
O conceito de ação é deslindado do âmbito da teoria da imputação. Apenas os resultados que, juntamente com a ação, representam uma unidade dominada pelo fim, são passíveis de imputação. O juízo de imputação é um juízo teleológico e não causal, visto que a imputação só será possível quando o fato se encontrar vinculado à vontade do agente.
Com Hegel a imputação volta a pertencer à ação como característica interna.
Junto com a imputação está a responsabilidade, o dever de responder por um fato próprio, mas ambas não se sobrepõem.
Com a teoria de Hegel, vislumbra-se pela primeira vez a ação como uma totalidade plena de sentido, na qual é importante sua direção final, e não a pura causalidade.
Neste contexto, a doutrina questiona a aplicabilidade do conceito de ação de Hegel aos delitos culposos, já que nestes o resultado não é abarcado pela vontade do sujeito.
1.4 - Karl Larenz
A teoria elaborada por Larenz, apoia-se em um conceito de ação desprovido de sua estrutura material de imputação. De conseguinte, como parte de um conceito mecanicista de ação, a teoria da imputação por ele concebida, se afasta do concito de imputação puramente dito e se vê obrigada a lançar mão de critérios normativos para restringir a atribuição causal de um resultado.
Larenz entende a imputação como tentativa de delimitar um fato próprio de um acontecimento puramente fortuito, ou seja, na realidade o propósito primeiro do juízo de imputação nada mais é do que determinar se um fato é ou não obra de um sujeito. A vontade humana o acontecer causal e converte em um fato próprio, dirigindo-o rumo a determinado objetivo. O fato surge, assim, como um todo teleológico, como um conjunto de causas e efeitos que encontram seu ponto de unificação nos fins estabelecidos pela vontade.
Entretanto, Larenz, divergindo de Hegel, assinala que os conceitos de finalidade e de imputação não devem ser tomados em sentido subjetivo e sim objetivo, afirmando que a objetividade do conceito de imputação permite que este englobe, além dos fatos conhecidos e queridos (dolosos), aqueles que poderiam ter sido abarcados pela vontade do sujeito (culposos).
A imputação objetiva, segundo Larenz, descreve aquele juízo pelo qual determinado fato surge como obra de um sujeito, ou seja, a imputação nada mais é do que a tentativa de delimitação entre fatos próprios do agente e acontecimentos puramente acidentais. Quando se diz que alguém causou determinado fato, afirma-se que este acontecimento é obra de sua vontade, e não de um acontecimento acidental.
O conceito de finalidade deve ser interpretado de um ponto de vista objetivo, pois não se imputa só o que era querido e conhecido pelo agente, mas também o que era conhecido, e, portanto, passível e ser abarcado pela vontade. Em síntese: o fato é a realização da vontade; e a imputação, o juízo que relaciona o fato com a vontade.
Trata-se de juízo teleológico que busca reconduzir determinado acontecimento à vontade pessoal. São imputáveis aqueles acontecimentos sobre os quais existia a possibilidade de direção pela vontade do agente. A possibilidade de previsão e domínio dos cursos casais delimita a fronteira da imputação, permitindo a imputação ao agente de fatos próprios e rechaçando a possibilidade de atribuição de acontecimentos acidentais. A imputação é chamada de objetiva porque essa possibilidade de previsão não é aferida com base na capacidade e conhecimento do autoconcreto, mas de acordo com um critério geral e objetivo, o do Homem Inteligente-Prudente. [05]
O importante no plano teórico é determinar o pressuposto necessário para a imputação de um fato a um sujeito. A consequência prática dessa aferição seria a possibilidade de captação do núcleo central das antigas teorias da interrupção do curso causal concernentes aos casos englobados pela teoria da "Proibição de Regresso", hipóteses nas quais, com relação a quem atua primeiramente não se interromperiam o curso causal, mas sim a imputação objetiva.
O juízo de imputação determinaria, então, se um fato se um fato é ou não obra de um sujeito, se constitui sua ação, mas ao subtrair do conceito de ação sua essência (o conteúdo da vontade do agente), abandona a teoria da imputação situada na esfera ontológica e elabora critério valorativos no plano da imputação pelo resultado.
1.5 - Richard Honig
Com base em distinta orientação metodológica, a doutrina da imputação objetiva, que nos dias de hoje preponderam na Alemanha e Espanha, se propõe a elaborar os critérios normativos de atribuição de determinado resultado a uma conduta ativa ou omissiva.
Richard Honig é apontado como precursor dessa linha de pensamento, ao destacar que o propósito da imputação objetiva é deslindar o significado que a relação de causalidade tem para o ordenamento jurídico, enfatizando não a imputação do comportamento, mas a imputação do resultado. Nesse sentido é assinalado que somente são portadores de significado jurídico aqueles resultados que pode sem pensados "finalmente" em virtude de sua alcançabilidade ou evitabilidade.
Para este autor, a comprovação da relação de causalidade não é suficiente para que certo resultado seja atribuído a alguém. Apreender o significado dessa relação de causalidade com fulcro em critérios fornecidos pelo ordenamento jurídico é precisamente a tarefa principal da imputação objetiva. O juízo de imputação dependerá da direção teleológica originária da vontade humana. O critério que permite imputar ao sujeito um determinado fato e diferenciá-lo dos acontecimentos fortuitos é essa finalidade objetiva. São, portanto, imputáveis àqueles resultados que podem ser finalmente vislumbrados.
A finalidade objetiva, aliada à causalidade, fornece o fundamento necessário para dotar de sentido a conduta humana. Note-se que Honig não indica qualquer relação psíquica existente entre o sujeito e o resultado a ele imputado. O importante, para ele, era apenas saber se o sujeito, com seu comportamento, podiam realizar ou evitar o resultado. A imputação objetiva do resultado é, dessa forma, um pressuposto da tipicidade do comportamento.
Como a categoria da tipicidade não apresenta diferenças entre delitos dolosos e culposos do ponto de vista do conceito causal de ação, os critérios concebidos para os delitos culposos também seriam aplicáveis aos delitos dolosos. A imputação poderia ser qualificada como um juízo teleológico efetuado posteriormente, cujo objetivo seria aferir a dominiabilidade de um curso causal pela vontade humana e, uma vez comprovada essa dominiabilidade, imputar a ação a determinado autor como obra sua. O resultado, portanto, deve figurar como algo passível de controle pela vontade, por isso a finalidade é concebida de modo objetivo.
Capítulo 2 - Sistemas Conceituais de Delito
2.1 - Sistema Clássico e Neoclássico
O conceito de ação como unidade de sentido, elaborado por Hegel, sofre, no final do séc. XIX, um desmembramento com a formulação do conceito clássico de delito. Com o advento da concepção objetiva da antijuridicidade (Ihering), faz-se uma distinção entre os elementos objetivos ou externos da ação e os elementos subjetivos ou internos. O juízo de imputação, até então imanente ao conceito de ação, separa-se do mesmo no sistema clássico de delito delineado fundamentalmente por Von Liszt e Beling (teoria causal da ação).
Na teoria causalista, observa-se clara dicotomia entre o objetivo e o subjetivo: a tipicidade e a ilicitude ou antijuridicidade constituem a parte objetiva da conduta delituosa, referem-se ao acontecer externo, enquanto a parte interna do fato encontra-se refletida na culpabilidade, concebida como uma relação psicológica entre a ação e o autor.
De consequência, a conduta voluntária é cindida em dois momentos: o externo-objetivo (ação/resultado) e o interno-subjetivo (conteúdo da vontade/querer). O primeiro figura no injusto típico, e o segundo, na culpabilidade. Como decorrência dessa estrutura, emerge o conceito causal ou clássico de delito: a lesão, ou perigo de lesão, de um bem jurídico provocado por uma conduta.
Para a doutrina causal-naturalista, portanto, a ação é o movimento corporal voluntário que causa uma modificação no mundo exterior. Tem-se, pois, que a ação é mera causação de evento, provocada voluntariamente, mas não conduzida pela vontade. Isso vale dizer: o que importa não é o conteúdo da vontade. É suficiente que o autor tenha querido algo, mas não se questiona o que ele efetivamente quis. A ação é concebida como simples impulso causal, despojado do conteúdo de vontade. A ação se exaure, pois, na simples produção do resultado. De conseguinte, com o desaparecimento da estrutura material da ação que determinava na esfera ontológica, quando um fato poderia ser considerado obra de um autor, a causalidade é erigida como o único critério de atribuição de resultados. Como, em maioria, os movimentos são voluntários, a tipicidade de um comportamento dependerá da constatação ou não de uma relação causal, que estabeleça um vínculo entre tal comportamento e o resultado. Com isso, o problema da relação de causalidade se converte no ponto nodal da teoria do tipo.
A relação de causalidade é aferida com lastro na teoria da equivalência das condições (conditio sine qua non) [06]. Essa teoria afirma que causa é a condição sem o qual o resultado não teria ocorrido. Todo efeito ou resultado é produto de uma série de condições equivalentes, do ponto de vista causal. Tudo o que concorre para o resultado é causa dele, sendo decisivo que sem essa condição o resultado não pudesse ocorrer como ocorreu. Para a identificação do antecedente causal, utiliza-se a fórmula conhecida como processo ou método indutivo hipotético de eliminação [07], de acordo com o qual é causa de um resultado, toda condição que, suprimida mentalmente, faria desaparecer o resultado. Não há distinção entre causa e condição. A raiz filosófica dessa doutrina está na definição de causa como antecedente invariável e incondicionado de algum fenômeno.
A teoria da equivalência das condições emprega um conceito muito amplo de causa [08], o que, unido à concepção causalista de ação, acaba por afirmar a tipicidade de toda ação que tenha condicionado o resultado, ainda que de forma remota. Constatada a relação de causalidade, a ação seria já típica e antijurídica. Só com a posterior investigação da culpabilidade, seria possível estabelecer limites à responsabilidade.
Para afastar as inadmissíveis conseqüências derivadas da adoção da teoria da equivalência dentro de um sistema causal, foram propostas novas teorias da causalidade, com vistas à determinação de um conceito mais restrito de causa que permitisse uma mais coerente apreensão do objeto de valoração jurídico-penal.
Essas novas teorias buscavam distinguir causa e condição, partindo do princípio de que uma simples condição não bastaria para a fixação do nexo causal. Apenas quando a ação constituísse uma causa da produção do resultado, realizaria o tipo penal e seria antijurídica.
Assim, por exemplo, causa seria a condição da qual depende a qualidade do resultado [09]. Diferencia entre condições estáticas e dinâmicas, sendo que somente estas últimas seriam causa decisiva ou eficiente para o efeito (Teoria da qualidade do efeito). De outra parte, para a denominada teoria da condição mais eficaz ou ativa, proposta por Birkmeyer, causa de um acontecimento é aquela que, dentre as condições do resultado, contribuiu de forma mais eficaz que as outras para sua produção. [10] O valor de uma causa é reduzido a uma expressão quantitativa. Já Binding, sustenta que causa vem a ser o resultado de uma luta vitoriosa de uma força sobre outra, dos elementos que destroem o presente com os que deviam mantê-lo ou levá-lo a outra direção (teoria do equilíbrio) [11]. É a condição positiva em sua preponderância sobre a negativa ou a ruptura do equilíbrio pela condição preponderante. Mais tarde, também Nagler formulou uma nova teoria individualizadora, que empregava a valoração social como princípio para selecionar a condição decisiva: "causa é aquela ação que dentro desse setor de vida deve ser considerada como decisiva para o resultado, de acordo com a valoração social". [12]
Em um balanço das diversas teorias individualizadoras, Welzel acentuava que todas elas são impraticáveis como teorias causais, já que a magnitude causal da participação no efeito é raramente mensurável, e sempre juridicamente indiferente, pois mesmo o menor esforço de energia causal pode ser penalmente decisivo [13].
Com o mesmo propósito de restringir o âmbito da responsabilidade penal no plano da causalidade e corrigir assim as conseqüências a que conduziam o amplo conceito de causa perfilhado pela teoria da equivalência, formulou-se a teoria da causalidade adequada.
Esboçada pela primeira vez por Von Kries, a teoria da causalidade adequada entende que causa é a condição mais adequada para produzir o resultado [14]. Funda-se na aplicação do juízo de possibilidade ou de probabilidade à relação causal. Para Von Kries, a existência da relação de causalidade entre ação e resultado e estaria condicionada à previsibilidade ex ante deste último, levando-se em consideração todo o conhecimento experimental da humanidade e as circunstâncias do caso concreto ou cognoscíveis pelo sujeito (saber ontológico) [15]. Porém, esse juízo subjetivo importaria inequivocamente em um prejulgamento da previsibilidade subjetiva, elemento da culpabilidade.
Para fazer frente a essa objeção, foram elaboradas teorias da causalidade adequada de caráter objetivo por Thon e Rümelin: uma ação seria adequada quando, segundo o juízo do magistrado, já estava presente um perigo do ponto de vista ex ante. Por fim, chegou-se a formula objetivo-subjetiva com Hippel e Traeger, segundo a qual uma ação é causa adequada de um resultado quando este é objetivamente previsível. O juízo de previsibilidade objetiva seria levado a cabo colocando-se o juiz no lugar do sujeito no momento do começo da ação e tendo em conta as circunstâncias do caso concreto cognoscíveis por uma pessoa inteligente, mais as conhecidas pelo autor e a experiência comum da época sobre os nexos causais. Dar-se-á, pois, uma relação de causalidade entre uma ação e um resultado quando este se derivar normalmente de tal ação.
A teoria da causalidade adequada, não é uma teoria da causalidade, mas sim uma teoria da responsabilidade ou da causalidade jurídico-penalmente relevante. Conforme salienta Gimbernart Ordeig, contradiz a natureza das coisas fazer depender a existência ou não-existência da relação causal da previsibilidade do resultado. Na atualidade, a teoria da adequação é defendida não mais como uma teoria da relação da causalidade, mas como um princípio de imputação objetiva.
O abandono dos limites ontológicos fornecidos pela teoria da imputação ensejou, portanto, a proposição de certos critérios restritivos, de cunho valorativo, para precisar quando uma conduta deveria ser considerada adequada para a produção do resultado, a fim de evitar os inconvenientes resultantes da teoria da equivalência das condições. Assiste-se, com o advento do conceito clássico de delito, à perda da unidade estrutural da ação e à consequente impossibilidade de captação de seu sentido.
Esse estado de coisas não mudou substancialmente com o sistema neoclássico, que rechaçava fundamentalmente a neutralidade valorativa do sistema causal.
O pensamento filosófico neokantiano, tem como traço peculiar sua referência a valores portadores de certos fins. A realidade adquire relevância para as ciências culturais na medida em que se encontra em conexão com valores, ou seja, quando apresenta um conteúdo axiológico. O direito é uma realidade cultural, isto é, referida a valores. Só pode ser definido como o conjunto de dados da experiência que têm o sentido de pretender realizar a idéia de direito. O direito pode ser injusto e o conteúdo não deixa de ser direito, na medida em que seu sentido vem a ser precisamente este, o de realizar o injusto.
Dessa observação, segue o dualismo metodológico, relação entre o ser e dever-ser, entre realidade e valor, sendo justamente a noção de valor que marca a diferença entre as ciências naturais e as ciências jurídicas. Então, a metodologia valorativa se caracteriza essencialmente pelo dualismo e relativismo, este porque legitima os juízos de valor apenas com relação a outros juízos superiores da mesma natureza.
Entretanto, o problema fundamental para a concepção neokantiana é que debaixo de sua superestrutura ideal permanece intacto, como um bloco errático, o conceito de estrito direito do positivismo, não passando, assim, de uma teoria complementar do positivismo. Com o neokantismo, não se modificou o objeto, tão-somente se acrescentou o sujeito ao conceito de realidade cognoscível pela ciência jurídica.
Tampouco o neoclassicismo pode compreender a ação como expressão de sentido, apesar de incorporar elementos subjetivos ao injusto. E isso em razão da conservação do conceito mecanicista de ação e da simples justaposição da antijuridicidade material (lesividade social) à culpabilidade material [16].
Ante o exposto, cabe dizer que essa nova etapa de elaboração do conceito de delito significou a destruição completa de estrutura da imputação. Como consequência desse processo, a matéria do direito penal já não se encontra pré-configurada mediante a imputativitas, conforme acontecia nos períodos anteriores, e, ao não estar a matéria pré-constituída antes das valorações, aquela deve ser reunificada exclusivamente mediante critérios valorativos, o que dá lugar a que já não possa distinguir entre a imputatio e a imputativitas, prescindindo-se desta última em prol de critérios de caráter valorativo. Exemplo claro da subsistência da imputatio e da supressão da imputativitas, é o conceito social de ação, que normativiza o conceito causal de ação.
2.2 - Sistema Finalista
A dogmática finalista opera uma mudança metodológica decisiva em relação ao positivismo e ao relativismo axiológico do neokantismo, conferindo uma nova base filosófica ao sistema jurídico. Crítica a perspectiva neokantiana de bipartição entre o mundo do ser (realidade) e o mundo do dever-ser (valor). A separação total entre o ontológico e o axiológico é repetida por Hans Welzel como contraditória e errônea. Nesse contexto, procura afastar as influências do positivismo naturalista e sociológico, tratando de elaborar uma concepção própria do sistema jurídico-penal e substituir o pensamento abstrato e logicista e o relativismo gnosiológico das épocas anteriores por uma consideração ontológica do Direito Penal.
Welzel edifica seu sistema de teoria do delito sobre uma base permanente. A matéria que deve servir de objeto de estudo da dogmática do direito penal foi por ele denominada lógico-objetiva. As estruturas lógico-objetivas são perceptíveis somente a partir de uma determinada concepção de ser humano como ser responsável. Só um ser humano responsável, aberto ao mundo, pode captar um preceito e também infringí-lo. Assim, enquanto no positivismo e no neokantismo houve um desenvolvimento metodológico de ordem mecanicista, no finalismo não se verifica o mero transplante de uma metodologia ou epistemologia oriunda das ciências naturais. As estruturas lógicas objetivas são relações ontológicas, isto é, pertencentes ao mundo do ser. Esse substrato ontológico não é agregado a posteriori, mas é inerente à própria estrutura lógico-objetiva. A estrutura lógico-objetiva do objeto do conhecimento fixa o arcabouço do conceito. Se para o neokantismo é o método que determina o objeto, para o finalismo é o objeto, enquanto portador de uma estrutura ôntica dimensionada em termos de sentido, que dá lugar a uma estrutura conceitual vinculante para o cientista do Direito Penal. E isso porque as constelações objetivas ônticas são preliminar a toda interpretação de seu sentido, e estas se encontram, por isso, vinculadas àquelas. Uma eventual discrepância entre a regulação jurídica e as conexões lógico-objetivas pode significar como bem alerta Stratenwerth, não só que a regulação é defeituosa, mas também se refere a um objeto completamente diferente daquele no qual se apresentam, como características, aquelas conexões. [17]
A estrutura lógico-objetiva básica do sistema construído por Welzel é a ação finalista. A ação é o exercício de uma atividade final. Com efeito, se o Direito parte, na descrição das condutas juridicamente relevantes, da concepção do homem como um ser responsável, estará obrigatoriamente vinculado às estruturas lógico-objetivas que a partir do prisma adotado surjam como essenciais, sob pena de incorrer em uma contradição lógico-objetiva. E com a adoção do critério valorativo da concepção do homem com um se responsável destaca-se como essencial para a valoração jurídica a estrutura final da ação humana.
Logo, a atribuição de conseqüências jurídicas a determinada ação deverá respeitar sua estrutura lógico-objetiva, recaindo assim sobre a ação enquanto unidade final-causal.
O ordenamento jurídico não pode proibir ou ordenar meros processos causais, mas sim condutas humanas finais. A causalidade passa para o segundo plano no sistema finalista, sem, contudo, desaparecer. Está subordinada ao controle da finalidade. A finalidade subjuga a causalidade, mas a ação é final-causal. Há um princípio estrutural comum a todas as ações humanas, sua direção em razão do fim antecipado mentalmente, ao lado da seleção dos meios e da consideração acerca dos efeitos concomitantes.
O equívoco fundamental da teoria causal de ação, de acordo com Welzel, consiste não só em desconhecer a função constitutiva, por antomásia, da vontade reitora com respeito à ação, mas inclusive em destruí-la e convertê-la em um mero processo causal desencadeado por um ato de vontade qualquer. O conteúdo da vontade, que antecipa mentalmente as conseqüências possíveis de um ato de vontade e que se dirige, conforme um plano e com base no saber causal, o processo de acontecer externo, converte-se em um mero reflexo do fenômeno causal externo na alma do ator. De conseguinte, a eliminação da vontade de agir, reitora dos cursos causais, converte a ação em um processo natural carente de sentido. Entretanto, somente um conceito de ação, no qual o conteúdo da vontade que antecipa as conseqüências é fator reitor do acontecer exterior, pode tornar compreensível a ação como processo animado de sentido e explicar, por isso, também a existência de elementos anímicos-subjetivos na antijuridicidade. Por fim, apenas um conceito de ação no qual é decisivo o modo de execução da ação, pode satisfazer o conteúdo de injusto das ações culposas.
Para o neokantismo, os valores não teriam conteúdo de realidade. Welzel busca superar essa concepção e afirma que, se o valor é destituído de matéria real, acaba por tornar-se irreal e, assim, agrega-se facilmente à causalidade, pois, não tem realidade própria. Os valores, segundo o finalismo, não são vazios de conteúdo. Existem em relação ao ser, e, portanto, deitam raízes na realidade.
Para a doutrina finalista, os valores são inerentes ao ser. Não é possível conceber um valor que não tenha como referência o ser humano digno e responsável. Já a causalidade, não pode dar lugar a valoração alguma, dado que tem sua existência limitada ao mundo naturalístico. A causalidade, desse modo, não é atividade valorativa do atuar humano, mas categoria própria da natureza. A ação humana é diferente da causa. Os valores são expressões da ação humana, pois representam uma ação dotada de sentido. Substitui-se o incoerente sistema neokantiano por um sistema ontológico-valorativo de estrutura lógico-objetiva.
O conceito finalista de ação elaborado por Welzel inspirou-se na teoria da ação desenvolvida por Pufendorff e na teoria da imputação de Aristóteles.
Pufendorff, como já enfatizado, não entendia como actio humana qualquer movimento proveniente do homem, mas só aquele que é dirigido pelas específicas capacidades humanas, ou seja, o intelecto e a vontade. Logo, apenas aqueles efeitos produzidos por esses atos de direção podem ser atribuídos ao autor como obra sua, como pertencentes especificamente a ele.
Hans Welzel faz renascer a teoria da imputação fundada nas estruturas materiais como pressuposto indispensável para a elaboração de um conceito de ação . A concepção de Welzel, portanto, revisa o conceito de ação e demonstra a coerência e a fragilidade dos conceitos de ação propostos pelos sistemas clássico e neoclássico, e, ademais, questiona a dicotomia causalista entre elementos internos (subjetivo) e externos (objetivos) ao conceber a ação como uma unidade dialética de momentos objetivos e subjetivos. [18]
Assim, exsurge como um princípio estrutural geral da ação humana a sua dirigibilidade, isto é, a ação também tem seu curso externo, é um acontecer dirigido pela vontade, por conseguinte, uma unidade, de vontade interna e fato externo, e se este é o princípio estrutural geral de toda ação humana, tem que ser também da ação relevante para o Direito Penal, ou seja, da ação típica. [19]
Quando, então, de acordo com o finalismo, certo fato poderá ser qualificado como obra de um dado sujeito? A resposta a essa indagação encontra-se na estrutura ontológica da finalidade, que vincula ação e resultado: um resultado será imputável a um autor quando considerado produto de sua vontade. Por esse motivo, a ação final deve figurar como base material ontológica sobre a qual incidirão os juízos de valor, que exprime uma ação plena de sentido. A estrutura da ação humana é, dessa forma, o pressuposto de possibilidade para valorações as quais, para ter sentido, só podem ser valorações de uma ação, tais como, por exemplo, a ilicitude e culpa.
A esse dado ôntico, devem-se agregar-se, porém, as valorações que recaem sobre a conduta, isto é, determinados critérios de significação social. Na concepção de Welzel, a dimensão de sentido inerente à ação final se manifesta na relação entre a esfera ontológica e a esfera valorativa. Se se quer compreender a ação como expressão de sentido no mundo social, não é possível cindir seus momentos objetivos e subjetivos.
2.3 - Sistemas funcionalistas e moderna teoria da imputação objetiva
O sistema construído por Hans Welzel sinaliza o resgate do ser humano como ser pensante e da dignidade humana como fundamento do ordenamento jurídico.
Modernamente, não há um verdadeiro predomínio metodológico. O Direito Penal encontra-se tomado por correntes ecléticas. Dentro desse sincretismo metodológico, sobressai uma tendência teológica que assinala uma normativização conceitual.
As orientações albergadas sob essa tendência denominam-se correntes "teleológicas" ou "funcionalistas" [20]. Tais correntes estabelecem correções ou diretivas diferenciadoras, racionalizando uma intervenção finalística segundo conceitos normativos, com vistas à construção de um modelo mais poroso às remodelações político-criminais. Consideram-se errôneo o reconhecimento de constelações fáticas anteriores aos preceitos jurídicos, isto é, a existência de estruturas ontológicas que sirvam de marco de referência às disposições é afastada com veemência.
Desse modo, o ponto de partida deve estar formado pelas decisões político-criminais básicas, que servem de base ao Direito Penal vigente e que estão explicitadas pontual e parcialmente no conjunto das normas jurídico-positivas. Apesar de apresentarem suas peculiaridades, essas concepções sustentam que um sistema moderno de Direito Penal deve estar estruturado teleologicamente com base em juízos de valor de índole político-criminal. A elaboração do sistema jurídico-penal não deveria partir das estruturas lógico-objetivas, como propunha Welzel, mas exclusivamente dos próprios fins do Direito Penal.
Agrupa-se o mosaico da atual ciência jurídico-penal alemã em duas grandes tendências: uma dominada por notas ecléticas (denominada por ele "dogmática inconseqüente") e outra que qualifica como dualista que busca conciliar lógica material e razão prática.
O primeiro desses grandes sistemas de blocos está representado pelo individualismo monista da Escola de Frankfurt, que sustenta uma teoria do bem jurídico puramente individualista e que, estribada nesse ponto de partida, defende como função precípua do Direito Penal a tutela de bens jurídicos individuais.
Esse funcionalismo, circunscrito de modo individualista, acaba por limitar a funcionalidade às necessidades de proteção de indivíduos concretos, estabelecendo barreiras para a análise dos contextos funcionais coletivos. Não existe na moderna ciência do Direito Penal alemão um contraponto claro a tal concepção.
Na verdade, como polo oposto ao pensamento da Escola de Frankfurt, figura o funcionalismo normativista de Jakobs, que busca depurar os conceitos básicos do Direito Penal de todo e qualquer comportamento referido à realidade [21]. De conseguinte, procura-se extrair o conteúdo conceitual exclusivamente das funções do sistema social em questão, sua concepção do Direito Penal se adapta a qualquer política criminal e pode, portanto, assumir, sem problema algum, qualquer modernização do Direito Penal.
Ao considerar qualquer vinculação dos conceitos dogmáticos à realidade como naturalista, propõe-se que a interposição conceitual seja feita com base na funcionalidade do sistema vigente, o que conduz, em última instância, ao estabelecimento de toda uma série de argumentações circulares, atrás de cuja fachada as verdadeiras determinações são tomadas de modo puramente decisionista.
A circularidade desse sistema é evidenciada por sua própria análise funcional: não parte de propostas dogmáticas para chegar à pena, mas seu sistema de premissas e resultados está invertido: ele parte da premissa de que a pena não tem um fim (mas que é em si mesma o alcance de um fim), para se chegar a conseqüências dogmático-penais" [22]. Portanto, pode-se aferir facilmente que uma formulação de conceitos exclusivamente normativa, como sustenta Jakobs, só pode dar lugar a "conceitos vazios", que poderiam ser preenchidos facilmente com um conteúdo de um modo puramente arbitrário. [23]
De outro lado, adepto de uma postura que designa como dualista Bernd Schünemann salienta que:
…o decisivo para o pensamento funcional, e para seu estabelecimento na dogmática e na sistemática do Direito Penal, não seria uma normativização exclusiva, mas só complementar, ou seja, a introdução das valorações ignoradas pelo finalismo, e a estruturação e apreciação da realidade social com base em princípios valorativos, mas sem que isso signifique ignorar a realidade social, ou um absolutismo valorativo que necessariamente se diluiria em um relativismo valorativo. [24]
Em uma postura funcionalista mais equilibrada e consentânea, defende que, embora a relevância das estruturas ônticas possa ser apreciada tão-somente sob um determinado aspecto valorativo diretivo, é evidente, porém, que este princípio normativo ficaria, por assim dizer, incorpóreo se não fosse aplicado a uma determinada realidade existente com anterioridade à aplicação do Direito [25].
Ao extrair o significado social de uma conduta sem tomar em conta a vontade do agente, mas com base unicamente em considerações teleológico-normativas, a moderna teoria da imputação objetiva reflete, no âmbito do injusto, a postura defendida pelo funcionalismo, que rechaça o método axiomático-dedutivo inspirado em verdades ontológicas, próprio do finalismo e propugna a renormativização da teoria jurídica do delito, inspirada teleologicamente nos fins do Direito Penal.
De acordo com o ponto de vista funcional, se o Direito Penal é uma instituição dirigida à consecução de certos fins, o conteúdo e requisitos das normas penais deverão ser determinados a partir da perspectiva dos fins a conseguir.
Essas propostas, porém, não são tão inovadoras. Muitas delas não passam de um regresso ao neokantismo e ao positivismo. Vislumbra-se uma inequívoca coincidência entre os sistemas de cunho funcionalista e os postulados do sistema neoclássico.
Com efeito, reconhece-se que o moderno pensamento teleológico tem em comum com aquela corrente a dedução dos diferentes níveis sistemáticos dos valores e fins que desempenham o papel reitor. Todavia, diferencia-se substancialmente da mesma pela superação do relativismo axiológico mediante uma diferenciação exaustiva, apoiada nas ciências sociais, do fim de prevenção, que constitui hoje o valor reitor, reconhecido de modo geral, da administração da justiça penal.
