Resumo: O ensaio procura enfrentar alguns aspectos ligados aos efeitos dos recursos, especialmente no que respeita a natural preponderância do devolutivo em relação ao suspensivo, translativo e substitutivo. Com efeito, procura-se demonstrar que o efeito devolutivo delimita o âmbito de apreciação dos recursos cíveis, bem como indica a possibilidade de trânsito em julgado de capítulos decididos que não foram recorridos. Outrossim, o efeito devolutivo também gera importante conseqüência na suspensão do apelo recorrido e na possibilidade de apreciação de matérias de ordem pública pelos tribunais pátrios. Por outro lado, o próprio efeito substitutivo restará limitado ao devolutivo, quer no que respeita ao limite da substituição, quer na apreciação do tribunal competente para apreciação de ação rescisória.
Palavras-chave: Efeitos dos recursos. Preponderância do efeito devolutivo. Recurso parcial. Efeito suspensivo diferenciado. Efeito Translativo limitado. Efeito substitutivo limitado ao devolutivo. Competência para ação rescisória. Demanda desconstitutiva com matéria diferente daquela suscitada no recurso. Competência funcional. Impossibilidade de deslocamento da rescisória proposta perante tribunal incompetente.
Sumário: 1. Efeitos dos recursos: natural preponderância do efeito devolutivo. 2. Aspectos gerais envolvendo o efeito substitutivo – sua limitação ao campo da devolutividade. 3. Outro enfoque sobre o efeito substitutivo do recurso e da competência para a rescisória. Substituição somente em relação aos argumentos recorridos
1. Efeitos dos recursos: natural preponderância do efeito devolutivo
Tema dos mais interessantes de teoria geral dos recursos refere-se ao estudo dos seus efeitos e os conseqüentes reflexos na própria esfera recursal, na competência para o cumprimento da decisão judicial e para o ajuizamento de eventual ação rescisória.
O que se pretende com este breve ensaio é enfrentar situação ligada ao chamado efeito substitutivo dos recursos, especialmente por força da necessidade de se analisar qual o tribunal competente para eventual rescisória.
Contudo, visando enquadrar melhor o tema, mister lançar algumas linhas envolvendo os efeitos devolutivo, suspensivo e translativo, e a limitação destes últimos em relação ao primeiro. Por força dessa referida limitação, defender-se-á preponderância do efeito devolutivo dos recursos sobre qualquer outro.
Aliás, este é inerente a todos os recursos, possui como embrião o próprio princípio dispositivo e pode ser conceituado em poucas palavras como a possibilidade de remessa da matéria impugnada para apreciação pelo mesmo ou outro órgão jurisdicional. Em geral há previsão no efeito devolutivo no art. 515. do CPC1 e costuma-se classificá-lo em extensão e profundidade.
A devolutividade por extensão2 indica que serão remetidos ao órgão ad quem exatamente a matéria impugnada, a teor da previsão contida no art. 515. do CPC, ao passo que a análise do efeito devolutivo por profundidade consagra a permissão de discussão de questão suscitada e discutida, mesmo não resolvida por inteiro na sentença3.
Assim, caso ocorra, v,g, cumulação simples de pedidos resolvidos em única sentença, o efeito devolutivo remeterá ao conhecimento e julgamento pelo tribunal os capítulos efetivamente impugnados, transitando em julgado os que não foram objeto de irresignação recursal. Assim, fala-se em recurso total ou parcial, dependendo do conteúdo do apelo4.
Destarte, em caso de recurso parcial (impugnando apenas parte do julgado) há limitação da devolutividade pelo próprio recorrente, não podendo o tribunal resolver capítulo não posto no apelo e já trânsito em julgado.5
Aliás, não se deve olvidar que a eventual imutabilidade do capítulo não recorrido da sentença resolutiva de mérito advém da clara aquiescência do recorrente no que respeita a este. A propósito, Proto Pisani ressalta que: "l’impugnazione parziale comporta acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate".6
Portanto, o efeito devolutivo por extensão comporta limitação pelo próprio recorrente, legal ou constitucional, como ocorre em relação às restrições de matérias que permitem recursos excepcionais aos tribunais superiores (ex vi arts. 102, III e 105, III, da CFF/88).
Ademais, o efeito devolutivo por extensão também irá delimitar os efeitos translativo e suspensivo.
Realmente, a limitação do efeito devolutivo pode gerar reflexo na possibilidade do Tribunal ad quem conhecer e decretar vícios não apontados pelo recorrente. Trata-se, bem a próprio, do que se costumou denominar de efeito translativo do recurso7.
É mister afirmar que o tribunal deve analisar as chamadas questões de ordem pública quando apreciar o apelo recursal, mesmo não deduzidas pelas partes, por força da translatividade. Contudo, é razoável afirmar que tal poder também é limitado ao efeito devolutivo por extensão.
Destarte, o efeito translativo deve ser visto interpretado com restrição aos capítulos recorridos8, inclusive visando evitar séria instabilidade no sistema processual, considerando as previsões contidas no art. 515. do CPC (efeito devolutivo por extensão).
De mais a mais, o art. 505. do CPC também indica a perda da faculdade recursal em razão da falta de impugnação de capítulo do decisum. Assim, essa perda pode ser total (com a preclusão temporal ou consumativa) ou parcial, nos casos de recurso parcial.
Nesse prisma, levando em conta que é ônus do recorrente delimitar claramente os capítulos recorridos (efeito devolutivo por extensão), a translatividade também deve conter tal limitação, eis que os capítulos autônomos não recorridos transitam em julgado9- 10. Observação semelhante é apresentada por Barbosa Moreira:
Não se pode mexer naquilo que não foi objeto do recurso, ainda que isso conduza a situações de contradição lógica. Se não houve recurso contra uma parte da sentença, mas verificou-se que faltava um requisito de validade do processo (por exemplo: o Ministério Público não foi chamado a intervir quando o caso era de obrigatória intervenção), nem por isso se está autorizado a anular a parte da sentença da qual não houve recurso. Essa já transitou em julgado, e só com ação rescisória é possível atingi-la. 11
Interessante citar exemplo de limitação do efeito devolutivo por extensão 12 e, consequentemente, do poder do magistrado de conhecer matéria de ordem pública. Imagine-se demanda com dois pedidos cumulados (cumulação simples) acolhidos em 1º grau. Contudo, foi apresentado recurso de apelação apenas impugnando um dos pedidos, havendo aquiescência em relação ao outro. O tribunal, ao analisar o recurso, entendeu que há a necessidade de decretação da falta de pressuposto processual, com a consequente extinção do processo sem resolução de mérito.
In casu, em que pese a incongruência entre os pronunciamentos judiciais, deverá ser decretado o vício e, se for o caso, extinto o processo sem resolução de mérito apenas no que respeita ao capítulo efetivamente impugnado, eis que o outro transitou em julgado em 1º grau por força da aquiescência do recorrente, podendo inclusive provocar imediata execução definitiva – cumprimento definitivo (mesmo na pendência de resolução do apelo recursal) 13.
A mesma conclusão pode ser dada em caso de acolhimento de recurso parcial para anulação da sentença. Neste caso, a decretação do vício do julgado de piso será adstrita ao capítulo recorrido, restando imune de discussão o capítulo já transitado em julgado. 14
Assim, fácil é perceber a preponderância do efeito devolutivo em relação ao translativo, sendo este limitado àquele.
Outro efeito que também possui limitação ao devolutivo, e severas críticas quanto a sua permanência no sistema processual, é o suspensivo.
De fato, nos dias atuais, em que se discute a necessidade de um processo voltado aos princípios constitucionais da duração razoável, ampla defesa, devido processo legal, efetividade, etc, não está imune a crítica a permanência do efeito suspensivo dos recursos (legal – apelação, ou judicial, ex vi art. 558. do CPC).
Destarte, em que pese a previsão contida no art. 520. do CPC, a rigor não é o propriamente o recurso que possui ou não efeito suspensivo, mas sim a decisão recorrida possui ou não eficácia imediata 15.
Esta continuidade de ineficácia da sentença, com o recebimento do recurso, não precisa ser uniforme, podendo ocorrer de forma diferenciada em situações como as que enfrentam tutela antecipada na própria sentença ou mesmo nos casos de recurso parcial.
É fato, em que pesem as necessárias críticas 16, que ainda permanece o "efeito suspensivo" da apelação como regra, o que corrobora com o crescente número de tutelas antecipadas concedidas na própria sentença de mérito com o intuito de afastá-lo. Destarte, visando driblar o efeito suspensivo legal, torna-se cada vez mais comum a concessão de tutela antecipada na própria sentença, emprestando efetividade imediato ao referido capítulo do decisum.
Nessas hipóteses, é possível o posterior recebimento da apelação apenas no efeito devolutivo no capítulo objeto da antecipação antecipado e em ambos (se for o caso) nos demais 17, sem que se configure qualquer violação ao art. 520. do CPC 18.
Por outro lado, havendo recurso parcial em casos de pedidos cumulados de forma simples, o recebimento da apelação no efeito suspensivo (se for o caso), deve ser limitado ao capítulo recorrido, eis que o não recorrido transitará em julgado imediatamente, inclusive ensejando cumprimento definitivo.
De mais a mais, nada impede que, havendo recurso parcial envolvendo mais de um capítulo, seja a apelação recebida no duplo efeito em relação a um deles e apenas no devolutivo no que respeita a outro (efeitos diferenciados em um mesmo recurso), sem prejuízo do cumprimento definitivo daquele não recorrido. Tal situação é possível nos casos em que é concedida tutela antecipada em relação a um dos pedidos cumulados recorridos.
Portanto, é possível afirmar que o recebimento da apelação no efeito suspensivo em relação a um dos capítulos da sentença recorrido afasta o seu imediato cumprimento, o que não ocorre no que respeita ao capítulo objeto de tutela antecipada (permitindo cumprimento provisório) e aquele não recorrido (ensejando cumprimento definitivo).
De fato, interpretando-se corretamente a previsão contida no art. 520. do CPC, o recurso deve ser recebido nos efeitos devolutivo e suspensivo em todos os capítulos recorridos, exceto naquele objeto de tutela antecipada. Logo, o efeito suspensivo pode ser menos abrangente do que o devolutivo nas hipóteses ora apontadas, sendo a recíproca falsa. Marici Giannico e Maurício Giannico também entendem que:
"A extensão da suspensividade pode ser menor que a da devolução. É o que ocorre nos casos em que em uma só decisão existem capítulos versando sobre matéria sujeita a recurso com efeito suspensivo e outros sem esse efeito (exemplo típico do que se comenta é a sentença que julga de uma só vez tanto a demanda principal quanto a cautelar, a primeira sujeita à apelação recebida no duplo efeito e a segunda sujeita a recurso recebido apenas no efeito devolutivo)" 19.
Uma conclusão a ser feita (que também trará reflexo no efeito substitutivo) é que tudo dependerá do efeito devolutivo do recurso. O suspensivo e o translativo possuem, como visto, limitação natural ao devolutivo por extensão e, conseqüentemente, podem ter aplicação diferenciada no sistema.
Não se está a afirmar que o devolutivo é o mais importante. Contudo, também não se está negando expressamente tal característica. Na verdade, o limite da devolutividade acaba sendo um delimitador da suspensividade e da translatividade.
Em seguida, restará demonstrado que o devolutivo também é delimitador do chamado efeito substitutivo do recurso.
2. Aspectos gerais envolvendo o efeito substitutivo – sua limitação ao campo da devolutividade
Além dos efeitos antes esposados, há ainda o efeito substitutivo dos recursos, previsto genericamente no art. 512. do CPC e atrelado à eficácia rescindente das decisões superiores. A sua análise é importante, dentre outros aspectos, para se enfrentar qual decisão transita em julgado em casos de vários recursos e que será objeto de ação rescisória.
De maneira geral, entende-se por efeito substitutivo a possibilidade do recurso substituir a decisão a quo recorrida, naqueles capítulos efetivamente enfrentados, desde que haja o recebimento e apreciação do mérito recursal. Os principais alicerces do fenômeno da substituição são a relação hierárquica do tribunal superior e a competência funcional para eventual ação rescisória.
Com efeito, apenas será possível falar em efeito substitutivo nos casos de recursos interpostos e conhecidos em seu mérito (providos ou não) 20. Assim, se o recurso é conhecido, substituirá a decisão recorrida nos aspectos impugnados 21, inclusive como conseqüência da chamada função rescindente dos recursos.
Lógico que, em caso de recurso parcial, a substituição será restrita às matérias impugnadas, considerando que as não recorridas precluíram ou formaram coisa julgada em 1º grau. Assim, possível é afirmar que este efeito também está limitado ao devolutivo por extensão.
De outra banda, é fato que apenas pode ser irresignada por rescisória decisão de mérito, ex vi art. 485. do CPC. Assim, se houver o conhecimento e improvimento de recurso contra sentença processual, com posterior trânsito em julgado, esta não está sujeita à ação rescisória. 22
Ademais, havendo a substituição (pelo improvimento ou provimento do apelo) da decisão de mérito recorrida pela oriunda do tribunal, também deve ser alterada a competência funcional para eventual irresignação por ação rescisória 23.
Nesse sentido, caso haja o conhecimento de recurso excepcional contra decisão local resolutiva de mérito (especial ou extraordinário, ou mesmo os respectivos agravos 24), é este o pronunciamento que será objeto de ação rescisória 25, e não a sentença ou o acórdão do tribunal local.
Um alerta deve ser apresentado: deve o intérprete ter muito cuidado na prática forense, evitando-se ajuizamento de demanda desconstitutiva perante tribunal incompetente para apreciação de decisão oriunda de tribunal superior.
Pelo exposto, é fácil perceber os condicionantes do efeito substitutivo: i- dependerá do juízo de admissibilidade positivo a ser realizado pelo tribunal superior 26; ii- ficará limitado ao efeito devolutivo – ao teor do recurso interposto pelo interessado; iii- a rigor não está presente caso ocorra a decretação de nulidade da decisão recorrida, considerando a necessidade de nova decisão substituindo aquela que foi cassada pelo provimento recursal.
3. Outro enfoque sobre o efeito substitutivo do recurso e da competência para a rescisória. Substituição somente em relação aos argumentos recorridos
Como ficou demonstrado, o efeito substitutivo do recurso dependerá do conhecimento do apelo e está amplamente ligado ao devolutivo. 27
De fato, apenas será possível afirmar a sua ocorrência nos exatos limites dos capítulos recorridos. Aliás, verificou-se que os capítulos autônomos não recorridos sequer devem ser apreciados em grau superior, por força de seu trânsito em julgado precoce.
Lógico que o efeito substitutivo é de suma importância para fins de ajuizamento de ação rescisória. A pergunta que deve ser enfrentada em cada caso concreto é a seguinte: o acórdão substituiu a sentença, para fins de ajuizamento de ação rescisória?
Visando atender satisfatoriamente a esta indagação, vários enfoques devem ser enfrentados, senão vejamos.
Primeiramente, necessário ratificar que apenas é cabível rescisória contra sentença de mérito. Logo, se houver conhecimento e improvimento de recurso contra sentença processual, incabível é a demanda desconstitutiva.
Por outro lado, nos casos previstos no art. 515, §3º, do CPC, é possível a resolução de mérito no próprio tribunal, ao apreciar recurso contra decisão de cunho processual. Neste caso, o acórdão necessariamente conterá dois capítulos: aquele que cassa a sentença processual e o seguinte que resolve o mérito no próprio tribunal, desafiando o ajuizamento de ação rescisória após o trânsito em julgado do acórdão.
Nessa situação, em que pese ocorrer em 1º grau decisão sem resolução de mérito, este foi apreciado e julgado em sede recursal, configurando-se decisão passível de rescisória.
De outra banda, ainda existe a hipótese de interposição de recurso contra decisão de mérito que abordou teses diferentes daquelas tratadas na rescisória. Aqui talvez haja aspecto interessante que merece ser apreciado com maior cuidado.
Vejamos um exemplo: demanda julgada em seu mérito pelo juízo de 1º grau, confirmada em 2º (apelação conhecida e improvida), apreciando questões e fundamentos específicos. Contra essa decisão, houve interposição de recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. Este foi conhecido e improvido, para manter os julgados locais em todos os seus termos.
Nesse caso, segundo a própria sistemática do efeito substitutivo do recurso, a competência funcional para a apreciação da rescisória é do tribunal superior.
Contudo, tal afirmação não deve ser feita de forma absoluta, tendo em vista que dependerá da matéria a ensejar a futura ação rescisória.
Com efeito, após o trânsito em julgado deverá ser analisado cuidadosamente o teor da matéria a ser argüida na futura rescisória, para a correta conclusão envolvendo a competência funcional. Se a rescisória tratar de violação aos dispositivos tratados no feito originário e remetidos ao tribunal superior por força dos efeitos devolutivo e substitutivo, a competência funcional para a rescisória será daquele tribunal.
Por outro lado, se a questão (aqui entendida como a violação que enseja o enquadramento nas hipóteses previstas no art. 485. do CPC) que sustenta a rescisória é outra totalmente diferente da suscitada e enfrentada nos recursos, discutível é a ocorrência do efeito substitutivo, pelas seguintes razões: i) o substitutivo está ligado ao devolutivo; ii) os capítulos não recorridos da decisão não podem sofrer substituição pelo julgado do grau superior; ii) os argumentos, questões e fundamentos diferenciados suscitados na rescisória não chegaram a ser apreciados pelo tribunal superior, não estando sujeitos ao efeito substitutivo.
Assim, se na rescisória pretende o autor discutir violação a dispositivo legal não mencionado no recurso especial interposto contra a decisão que pretende desconstituir, é razoável entender que não houve o efeito substitutivo do recurso conhecido e improvido pelo tribunal superior. O caráter substitutivo do apelo está limitado ao devolutivo – exatamente nos limites dos argumentos suscitados no recurso julgado em seu mérito.
Não seria, portanto, competente o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, para conhecimento de rescisória contra suposto acórdão ou decisão monocrática de Ministro que conheceu de recurso especial (ou do próprio agravo de instrumento), quando a matéria suscitada na nova demanda é totalmente estranha àquela discutida no recurso.
De fato, entende-se plenamente possível afirmar que o efeito substitutivo está limitado aos argumentos suscitados no recurso que foi conhecido no Tribunal Superior. Portanto, seria competente o Superior Tribunal de Justiça para conhecer rescisória contra a decisão que apreciou o mérito do RESp, quando a matéria suscitada refere-se exatamente àquela atingida pela substituição, raciocínio que não se estende a outros argumentos não deduzidos e discutidos no recurso.
Assim, a afirmação ampla e irrestrita de que o efeito substitutivo do recurso, para fins de cabimento da rescisória, dependerá apenas do conhecimento do apelo, deve ser feita com bastante atenção e cuidado, evitando-se equívoco no que respeita ao tribunal competente para a nova demanda, com o eventual risco da perda do prazo bienal previsto no art. 495. do CPC 28 29.
Enfim, o efeito substitutivo do recurso poderá ser bifurcado: internamente 30 (análise do pronunciamento judicial final) e externamente 31 (decisão judicial a ser irresignada por ação rescisória). Apenas será competente o tribunal superior para apreciar a ação rescisória nos casos em que ocorrer o efeito substituto interno (juízo de mérito do recurso) e externo (matéria contida na rescisória ter sido apreciada naquele recurso).
Portanto, se na demanda demonstitutiva for apresentada matéria distinta daquela objeto do recurso conhecido no seu mérito, discutível é o deslocamento da competência para instância excepcional. Em que pese a existência do efeito substitutivo interno (a última decisão é a advinda do Tribunal Superior), não houve o externo (a decisão rescindenda será a oriunda do tribunal local).